Арбитражный суд Калининградской области

Рокоссовского ул., д. 2, г. Калининград, 236040

E-mail: kaliningrad.info@arbitr.ru

http://www.kaliningrad.arbitr.ru

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

г. Калининград                                                Дело №А21 – 8143/2021

«28»декабря2021 года

Резолютивная   часть   решения    объявлена       «21»декабря2021  года.

Решение   изготовлено   в    полном   объеме    «28»       декабря2021  года.

Арбитражный суд Калининградской области в составе:

Судьи  Залужной Ю.Д.

при ведении протокола судебного секретарем ФИО1

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению ИП ФИО2

к УФАС по Калининградской области, АО «Аэропорт Храброво»

третьи лица: АО «Московский коммерческий банк»

о признании незаконными действий, выразившихся в длительном согласовании  макета банковского гарантии, установлении в закупочной документации заведомо разных сведений о порядке заключения договора

о признании недействительным решения №039/07/3-853/2021 от 04.08.21г.

при участии в судебном заседании:

от заявителя: ФИО3, по паспорту, доверенности

от заинтересованного лица: ФИО4, по паспорту, доверенности по доверенности, удостоверению

УФАС КО – ФИО5, по доверенности, паспорту

от третьих  лиц:  не явились, извещены

установил:

ИП ФИО2 ОГРНИП 317169000183523 (далее – заявитель, участник торгов, предприниматель) обратилась в Арбитражный суд Калининградской области с заявлением:

 к АО «Аэропорт Храброво» (далее Аэропорт) о признании незаконными действий, выразившихся в длительном согласовании  макета банковского гарантии, установлении в закупочной документации заведомо разных сведений о порядке заключения договора (дело А21-8042/2021);

        к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области (далее – УФАС по Калининградской области, заинтересованное лицо) о признании недействительным решения №039/07/3-853/2021 от 04.08.21г. (А21-8143/21).

 Определением от 21.11.21 (резолютивная часть объявлена 17.11.21) дело А21-9251/21 объединено с делом А21-8143/21 с присвоением номера объединенному делу А21-8143/2021.

АО «МКБ» в судебное заседание не явилось, извещено надлежащим образом, дело рассмотрено в его отсутствие в порядке ст.156 АПК РФ.

Представитель предпринимателя поддержала требования в полном объеме.

Представители УФАС, Аэропорта просили в удовлетворении требований отказать, согласно доводам,  приведенным в отзывах. 

Заслушав пояснения представителей сторон, исследовав материалы дела, суд установил следующее.

Как следует из материалов дела, протоколом подведения итогов конкурса в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства № 17-312-21/3 от 21.06.2021 ИП ФИО2 признана победителем закупки - участника закупки (Заявка № 32110269055_1_1), предложившего лучшие условия исполнения договора в соответствии с установленными критериями и порядком оценки и сопоставления заявок, и подавшего заявку, которая отвечает требованиям, установленным в Закупочной документации, с наибольшим рейтингом привлекательности предложения.

Предметом закупки являлось приобретение услуг по внутренней уборке воздушных судов, в закупочной документации установлены все необходимые сведения относительно проводимой закупки, в том числе Техническое задание (Приложением №3 Информационной карте) и проект договора (Приложением №4), являющиеся неотъемлемыми частями закупочной документации.

Участник, признанный победителем закупки, с которым заключается договор, не позднее 10 (десяти) календарных дней со дня размещения в ЕИС протокола подведения итогов закупки, должен предоставить заказчику обеспечение исполнения договора. 

Итоговый протокол был размещен в ЕИС 22.06.2021г. 

Последний день для предоставления победителем обеспечения исполнения обязательств по договору Заказчику истек 02.07.2021 г.

Победитель закупки предоставила обеспечение заявки в виде банковской гарантии №31712128/586 от 27.05.2021г. на сумму 2 304 000 рублей АО «Московский Коммерческий Банк».

Банковская гарантия на обеспечение исполнения договора №LM3006213231 от 02.07.2021 представлена ИП ФИО2 06.07.2021г., что подтверждается извещением № 32110269055 на федеральной электронной площадке НЭП - Фабрикант.

05.07.2021 Заказчиком принят протокол №17-312-21/4 о признании заявителя уклонившимся от подписания договора.

ИП ФИО2 обратилась с жалобой в УФАС указав, что при заключении договора по итогам конкурса Заказчиком принято необоснованное решение о признании заявителя уклонившимся от заключения договора по причине не предоставления им в установленные сроки подписанной банковской гарантии, в качестве обеспечения исполнения договора и об отказе от заключения договора; заявитель своевременно с соблюдением установленных частью 15 статьи 3.2 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» сроков подписания договора 06.07.2021 предоставил подписанный со своей стороны договор, а также документ, подтверждающий обеспечение исполнения договора (банковскую гарантию, соответствующую требованиям закона и конкурсной документации), что в полной мере свидетельствуют о том, что у заявителя не было намерения уклониться от заключения договора, наоборот, победитель предпринял все необходимые меры для заключения договора с заказчиком.

По результатам рассмотрения жалобы Управлением принято решение о признании жалобы необоснованной, что отражено в решении №039/07/3-853/2021 от 04.08.21г.

Суд находит требования предпринимателя не подлежащими удовлетворению.

В соответствии со статьей 2 Закона №223-ФЗ положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и осуществления закупок способами, указанными в частях 3.1 и 3.2 статьи 3 Закона о закупках, порядок и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные, связанные с обеспечением закупки положения.

Согласно пунктам 16.1, 16.2 Положения о закупке товаров, работ и услуг АО «Аэропорт «Храброво», утвержденного решением Единственного акционера АО «Аэропорт «Храброво» №7 от 25.06.2021 (далее - Положение о закупке) заказчик вправе установить требование об обеспечении исполнения договора, заключаемого по итогам проведённой закупки. Такое требование в равной мере распространяется на всех участников соответствующей закупки и указывается в документации о закупке. Заказчик в документации о закупке устанавливает вид обеспечения, его размер, срок и порядок его внесения, реквизиты счета для перечисления денежных средств, срок и порядок возврата обеспечения.

В соответствии с пунктом 85.9 Положения о закупке в случае, если заказчиком было установлено требование обеспечения исполнения договора, то такое обеспечение должно быть представлено в сроки и порядке, установленные в извещении об осуществлении закупки, документации о закупке.

Пунктом 30 приложения 1 «Информационная карта» конкурсной документации установлено требование об обеспечение заявки на участие в закупке путём внесения участниками закупки денежных средств или предоставления банковской гарантии.

Пунктом 31 приложения 1 «Информационная карта» конкурсной документации установлено, что обеспечение исполнения обязательств по договору, представляется в виде банковской гарантии (форма банковской гарантии приведена в приложении № 1 к Информационной карте - размещено отдельным файлом) или в виде перечисления денежных средств на расчетный счет Заказчика. Способ обеспечения исполнения Договора определяется Исполнителем самостоятельно. Участник, признанный победителем закупки, с которым заключается договор, не позднее 10 (десяти) календарных дней со дня размещения в ЕИС протокола подведения итогов закупки, должен предоставить заказчику обеспечение исполнения договора. Договор может быть заключен только после представления Участником закупки, с которым заключается договор, обеспечения исполнения обязательств по договору. Если в установленные сроки не предоставлено обеспечение исполнения договора, участник закупки, с которым заключается договор, признается уклонившимися от заключения договора.

ИП ФИО2 признана победителем закупки (Протокол подведения итогов конкурса №17-312-21/3 от 21.06.2021, заявка №32110269055_1_1) как участник закупки, предложивший лучшие условия исполнения договора в соответствии с установленными критериями и порядком оценки и сопоставления заявок, и подавший заявку, которая отвечает требованиям, установленным в закупочной документации, с наибольшим рейтингом привлекательности предложения, и Аэропортом принято решение о заключении с победителем закупки договора.

Заявитель, отклонив способ обеспечения исполнения договора путем внесения денежных средств, выбрал способ обеспечения исполнения договора - банковскую гарантию.

Согласно пункту 31 Информационной карты участник, признанный победителем закупки, с которым заключается договор, не позднее 10 (десяти) календарных дней со дня размещения в ЕИС протокола подведения итогов закупки, должен предоставить заказчику обеспечение исполнения договора.

Итоговый протокол был размещен в ЕИС 22.06.2021, следовательно, победитель обязан был предоставить Заказчику обеспечение исполнения обязательств по договору до 02.07.2021 (включительно).

По состоянию на 02.07.2021 обеспечение исполнения обязательств заявителем в адрес Заказчика предоставлено не было.

Заявителем подтверждено в судебном заседании, что банковская гарантия была им получена 02.07.2021, в связи с чем, суд приходит к выводу о том, что у предпринимателя имелась возможность предоставить оригинал банковской гарантии своевременно - 02.07.2021. Однако ИП ФИО2 банковская гарантия Заказчику была представлена только 06.07.2021, при том, что документацией о закупке установлено требование о заключении договора только после представления Участником закупки, с которым заключается договор, обеспечения исполнения обязательств по договору.

Кроме того, предприниматель не была лишена возможности предоставить обеспечение в виде перечисления денежных средств на счет Заказчика, но не воспользовалась данной возможностью и не предоставила Заказчику никакого обеспечения исполнения договора в установленный в закупочной документации срок.

В соответствии с пунктом 85.9 Положения о закупках в случае, если Заказчиком было установлено требование обеспечения исполнения договора, то такое обеспечение должно быть представлено в сроки и порядке, установленные в извещении об осуществлении закупки, документации о закупке.

Довод предпринимателя о том, что причиной непредставления банковской гарантии послужило недобросовестное поведение со стороны Заказчика, в части согласования макета банковской гарантии с юридической службой Заказчика, отклонён как неподтвержденный по результатам исследованной в заседании переписки со стороны заявителя и заказчика.

Кроме того, пунктом 31 «Информационной карты» документации о закупки установлены требования об обеспечении исполнения договора, в том числе указано, что факт предоставления участником обеспечения исполнения договора подтверждается путем предоставления участником оригинала банковской гарантии по форме, соответствующей Приложению №1 к Информационной карте, что, само по себе исключает какое-либо согласование макета банковской гарантии.

Закупочная документация находится в открытом доступе, размещается на ЭТП и в ЕИС, из чего следует, что любое лицо, намеревающееся принять участие в закупке, вправе ознакомиться с закупочной документацией. Таким образом, заявитель имел возможность заблаговременно изучить положения закупочной документации, в том числе условия и сроки предоставления обеспечения исполнения договора, а также приложенную форму банковской гарантии. Следовательно, принимая решение об участии в закупке и подавая соответствующую заявку, предприниматель несет риск наступления неблагоприятных для него последствий, в случае совершения им действий (бездействия), в том числе, приведших к невозможности заключения договора с ним как лицом, признанным победителем закупки.

Согласно п.31 Информационной карты обеспечение исполнения обязательств по договору представляется в виде банковской гарантии (представляется оригинал банковской гарантии).

Также п.6.4 проекта договора, являющегося Приложением № 4 к закупочной документации, предусмотрено, что обеспечение исполнения своих обязательств по договору, представленное в форме банковской гарантии, должно отвечать следующим условиям, в частности, банковская гарантия оформляется в письменной форме на бумажном носителе, обязательно наличие нумерации на всех листах банковской гарантии, которые должны быть прошиты, подписаны и скреплены печатью гаранта, в случае ее оформления в письменной форме на бумажном носителе на нескольких листах.

В соответствии с ч.2 ст.368 Гражданского кодекса Российской Федерации независимая гарантия выдается в письменной форме, позволяющей достоверно определить условия гарантии и удостовериться в подлинности ее выдачи определенным лицом в порядке, установленном законодательством, обычаями или соглашением гаранта с бенефициаром.

Таким образом, заказчик правомерно установил в тексте закупочной документации требование о представлении банковской гарантии в бумажном виде, не смотря на то, что договор по результатам закупки заключается на ЭТП.

Указанное требование обусловлено потребностями заказчика и не ограничивает количество участников закупки, поскольку предъявлено в равной мере ко всем участникам закупки.

Положение о закупке, Закупочная документация не предусматривают предоставление заказчику банковской гарантии в электронном виде вместо оригинала. Заказчику должен быть предоставлен оригинал банковской гарантии в бумажном виде, который должен храниться заказчиком и при необходимости, заказчик может предъявить требования к банку.

Доводы представителя ФИО2 о двусмысленном прочтении закупочной документации, а именно п.27 Положения о закупочной документации проверены и отклонены судом как несостоятельные.

В соответствии со ст.3.2. Закона № 223-ФЗ любой участник конкурентнойзакупки вправе направить заказчику в порядке, предусмотренном настоящимФедеральным законом и положением о закупке, запрос о даче разъяснений положений извещения об осуществлении закупки и (или) документации о закупке. 

В течение трех рабочих дней с даты поступления запроса, указанного в части 2 настоящей статьи, заказчик осуществляет разъяснение положений документации о конкурентной закупке и размещает их в единой информационной системе с указанием предмета запроса, но без указания участника такой закупки, от которого поступил указанный запрос.

ИП ФИО2 за разъяснением положений документации о закупке к заказчику не обращалась.

Довод заявителя о том, что обеспечение исполнения договора предоставляетсяпобедителем закупки в момент проведения процедуры заключения договора, а именно в момент, когда, победитель направляет заказчику подписанный со своей стороны договор, является несостоятельным.

Срок предоставления обеспечения исполнения договора согласно п.31 Информационной карты составляет 10 календарных дней. Данный срок установлен независимо от срока подписания договора. 

При этом положения, установленные частью 15 статьи 3.2 Закона № 223-ФЗ, распространяются только в части сроков заключения договора по результатам конкурентной закупки.

Ссылка заявителя на Федеральный закон от 05.04.2013 №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок, товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» безосновательна, т.к. данный закон регламентирует закупочную процедуру, участниками которой являются государственные и муниципальные органы и организации, к которым не относится АО «Аэропорт «Храброво».

В связи с чем, вывод заявителя о том, что срок предоставления обеспечения исполнения договора и подписания договора является единым, основан на неверном толковании Закона № 223-ФЗ и положений закупочной документации.

В соответствии с пунктами 16.8, 85.6 Положения о закупках в случае, если победитель закупки или участник закупки, с которым заключается договор, в срок, указанный в документации о закупке, не представил Заказчику обеспечение исполнения договора, победитель закупки или участник закупки, с которым заключается договор признается уклонившимся от заключения договора.

Согласно пункта 2.1. Положения о закупках уклонение от заключения договора -действия (бездействие) участника закупок, с которым заключается договор, направленные на незаключение договора, в том числе непредставление (непредставление в установленный закупочной документацией срок) подписанного им договора; представление договора в иной редакции, чем предусмотрено документацией о закупках без направления протокола разногласий); непредставление (непредставление в установленный закупочной документацией срок) обеспечения исполнения договора; непредставление (непредставление в установленный закупочной документацией срок) иных документов, требуемых при заключении договора в соответствии с документацией о закупках.

Таким образом, по мнению суда, заказчиком правомерно, в связи с непредставлением победителем закупки - ИП ФИО2 в установленный закупочной документацией срок обеспечения исполнения договора, на основании пунктов 16.8, 85.6, 85.7.Положения о закупках, принято решение о признании победителя, уклонившимся от заключения договора (протокол от 05.07.2021).

Утверждение заявителя о рассмотрении комиссией УФАС жалобы в ненадлежащем составе проверено судом и отклонено как необоснованное.

Несостоятельны доводы заявителя и в части обязанности Аэропорта предоставить безвозмездно или на льготных условиях помещения для надлежащего исполнения договора, а именно хранения уборочного инвентаря, отдыха персонала.

Согласно п. 27 Закупочной документации и ч. 29 ст. 3.4 Федерального закона от 18.07.2011 № 233-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» договор по результатам закупки заключается на условиях, которые предусмотрены проектом договора, Закупочной документацией, Извещением о проведении закупки и заявкой Участника такой закупки, с которым заключается договор. Иных условий не предусмотрено.

Обязанность Заказчика (Ответчика) о предоставлении Исполнителю (Истцу) помещений для персонала и для хранения уборочного инвентаря и материалов, а также транспорта для перевозки сотрудников не предусмотрена Приложением №4 к закупочной документации (Проект договора).

Стоимость по предоставлению помещений для персонала и хранения уборочного инвентаря, а также по предоставлению транспорта для перевозки сотрудников Исполнителя в начальную максимальную цену договора не была заложена, о чем свидетельствуют закупочная документация №17-315-21. Обязанность включить в цену договора стоимость указанных услуг ничем не предусмотрена.

Кроме того, исключение из обязанностей Заказчика предоставления Исполнителю на безвозмездной основе помещений и транспорта повлияло на начальную максимальную цену закупки: при объявлении закупки Заказчиком (Ответчиком) она была увеличена на 7 млн.руб. по сравнению с действовавшей ценой, что позволяло участникам закупки заложить в предлагаемую ими цену дополнительные расходы, в том числе на аренду, транспорт и дополнительный персонал.

Пояснения предпринимателя о невозможности оказания услуг по внутренней уборке воздушных судов без специализированного транспорта и помещений в здании аэропорта (для отдыха, приема пищи и инструктажа работников) документально не подтверждены.

Каких-либо специальных требований о наличии таких помещений непосредственно в здании аэровокзала не имеется. Предприниматель не лишен возможности арендовать помещения у других хозяйствующих субъектов как на территории аэропорта, так и в иных местах, а также вступить в переговоры с лицом, уполномоченным от имени Аэропорта принимать решения о заключении Договора аренды на приемлемых для победителя закупки, условиях. Вместе с тем, с  официальным предложением о заключении договора аренды (необходимая площадь, конкретное здание, цена договора) предприниматель к Заказчику не обращался, официальных запросов с предложением заключить договор аренды на условиях, приемлемых для него, в адрес Аэропорта не поступало.

Наличие в Техническом задании оговорки: «Технологическое оборудование и уборочный инвентарь следует хранить в чистом и исправном состоянии, в специально отведенных для этих целей помещениях» означает, что оборудование и инвентарь не должны храниться на улице на открытом воздухе (под воздействием прямых солнечных лучей и атмосферных осадков и пр.) во избежание потери их качества и, как следствие, возможных претензий авиакомпаний к качеству уборки.

У предпринимателя отсутствовало намерение приступить к исполнению договора, о чем свидетельствует письменное предложение ИП ФИО2 (еще до момента уточнения тарифов на аренду) сразу же после заключения договора, без его фактического исполнения, подписать между сторонами дополнительное соглашение о расторжении договора по соглашению сторон. В случае подписания такого соглашения Аэропорт бы остался без уборки воздушных судов на длительный период времени и заключить новый договор с участником, занявшим второе место, было бы невозможно. Соответственно, коммерческие просчеты предпринимателя, как участника Закупки, были бы возложены на Аэропорт.

Все указанные обстоятельства свидетельствуют о том, что предприниматель при участии в закупке не проявил должной осмотрительности при ознакомлении с закупочной документацией, в которой не было предусмотрено предоставление Заказчиком исполнителю в аренду помещений и транспорта, что в свою очередь привело к произвольному толкованию закупочной документации и к непониманию им условий договора на оказание услуг по внутренней уборке ВС.

Согласно части 3 статьи 198 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования. 

Руководствуясь статьями 167 - 170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд      

    

Р Е Ш И Л:

В удовлетворении требований ИП ФИО2 отказать.

Возвратить ИП ФИО2 из федерального бюджета госпошлину в размере 5100 рублей как излишне уплаченную.

Решение  может быть обжаловано в течение месяца со дня принятия в Тринадцатый арбитражный апелляционный суд.

Судья

                                                       Залужная Ю.Д.

 

(подпись, фамилия)