Р Е Ш Е Н И Е

Именем Российской Федерации

г. Москва

Дело № А40-263012/19

130-1946 

12 февраля 2020 г.

Резолютивная часть решения объявлена 05 февраля 2020 года

Полный текст решения изготовлен 12 февраля 2020 года

Арбитражный суд в составе судьи Кукиной С.М., 

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1, 

рассмотрев в судебном заседании дело по исковому заявлению (заявлению) ПАО «Дальневосточное морское пароходство» к ФАС России о признании незаконным предписания от 05.07.2019 №ИА/57481/19, решения от 05.07.2019 №ИП/57479/19 в части,

третьи лица - АО «Русская тройка», ОАО «РЖД»

при участии представителей 

от  истца (заявителя) - ФИО2 (дов. № ДВМП-121-19 от 23.09.2019 г., удост.), ФИО3 (дов. № ДВМП-144-19 от 25.10.2019 г., удост.), ФИО4 (дов. № ДВМП-121-19 от 23.09.2019 г., удост.), ФИО5 (дов. № ДВМП-144-19 от 25.10.2019 г., удост.)

от ответчика (заинтересованного лица) –  ФИО6 (дов. № ИА/7346/19 от 05.02.2019 г., удост., диплом);

от третьих лиц – 1) не явился, извещен; 2)  ФИО7 (дов. № 697-ДП от 03.09.2018 г., паспорт, диплом)

УСТАНОВИЛ:

ПАО «Дальневосточное морское пароходство» обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к ФАС России о признании незаконным предписания от 05.07.2019 №ИА/57481/19, решения от 05.07.2019 №ИП/57479/19 в части.

Заявитель настаивал на удовлетворении заявленных требований.

Ответчик против удовлетворения заявленных требований.

Представитель 2 третьего лица оставил разрешение настоящего спора на усмотрение суда.

Представитель 1  третьего лица в судебное заседание не явился,  в материалах дела имеются доказательства надлежащего извещения третьих лиц о дате, времени и месте проведения судебного разбирательства поп правилам ст.123 АПК РФ.

Рассмотрев материалы дела, исследовав представленные доказательства, выслушав доводы представителя ответчика и третьих лиц, арбитражный суд установил, что заявленные требования не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии со ст.198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, процессуальный закон устанавливает наличие одновременно двух обстоятельств, а именно, не соответствие оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту и нарушение оспариваемым актом прав и законных интересов организаций в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц.

Из заявления следует, что ПАО «Дальневосточное морское пароходство» (далее - «Заявитель») обратилось в Федеральную антимонопольную службу (далее - «ФАС России») с ходатайством о приобретении более 75% голосующих акций Акционерного общества «Русская тройка» (далее - «Сделка по приобретению акций») в порядке ст. 28 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - «Закон о защите конкуренции»).

Решением ФАС России от 05.07.2019 № ИА/57479/19 (далее - «Решение», Приложение № 1) ходатайство Заявителя было удовлетворено. Одновременно с Решением Заявителю было выдано Предписание от 05.07.2019 № ИА/57481/19 (далее - «Предписание», Приложение № 2; далее совместно с Решением именуемые «Оспариваемые акты»). Согласно Предписанию для совершения Сделки по приобретению акций Заявитель, а также лица, входящие с ним в одну группу, и АО «Русская Тройка» обязаны осуществить целый ряд действий и отчитаться об их совершении перед ФАС России. При этом Решение содержит указание на то, что оно действует только в совокупности с Предписанием.

Не согласившись с указанными актами, заявитель обратился в суд с настоящим заявлением.

В обоснование заявленного требования заявитель указывает, что сделка, за одобрением которой обратился заявитель, и действия в рамках этой сделки не могут привести к ограничению конкуренции.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, Арбитражный суд отмечает следующее.

В соответствии с пунктом 5.3.3.2 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331, ФАС России осуществляет согласование сделок с акциями (долями), имуществом коммерческих организаций и правами в отношении коммерческих организаций.

ПАО «Дальневосточное морское пароходство» в предусмотренном главой 7 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее — Закон о защите конкуренции) порядке обратилось в ФАС России с ходатайством о даче предварительного согласия на приобретение более чем 75 % голосующих акций АО «Русская тройка» (далее также — Ходатайство).

По результатам рассмотрения Ходатайства ФАС России было установлено, что заявленная на предварительное согласование сделка может привести к увеличению доли на рынке услуг по предоставлению фитинговых платформ для перевозок грузов железнодорожным транспортом общего пользования ООО «Фирма «Трансгарант», что в свою очередь, учитывая факт вхождения ООО «Фирма «Трансгарант» в одну вертикально-интегрированную группу лиц с Заявителем, в которую также входит ПАО «Владивостокский морской торговый порт», позволяющий получать ООО «Фирма «Трансгарант» преимущественные условия осуществления предпринимательской деятельности в границах Владивостокского морского торгового порта, ввиду чего в соответствии с пунктом 4 части 2 статьи 33 Закона о защите конкуренции принято решение об удовлетворении Ходатайства Заявителя и об одновременной выдаче Заявителю и лицам, входящим в его группу лиц предписания о совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции. 

В соответствии с пунктом 3.33 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по согласованию приобретения акций (долей) в уставном капитале коммерческих организаций, получения в собственность или пользование основных производственных средств или нематериальных активов, приобретения прав, позволяющих определять условия ведения хозяйствующим субъектом его предпринимательской деятельности, в случаях, предусмотренных законодательством Российской Федерации, утвержденного приказом ФАС России от 20.09.2007 № 294 (далее — Административный регламент), антимонопольный орган при рассмотрении ходатайств проводит анализ и оценку состояния конкурентной среды на соответствующих товарных рынках в соответствии с Порядком проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденным приказом ФАС России от 28.04.2010 № 220 (далее - Порядок).

В рамках рассмотрения заявленного ходатайства ФАС России проведен анализ состояния конкуренции на товарном рынке услуг по предоставлению фитинговых платформ для перевозок грузов железнодорожным транспортом общего пользования (далее также — услуги по оперированию фитинговыми платформами), по результатам которого был составлен аналитический отчет.

Исходя из содержания аналитического отчета следует, что продуктовыми границами товарного рынка признаны услуги по предоставлению фитинговых платформ для перевозок грузов железнодорожным транспортом общего пользования.

В соответствии с пунктом 6.1 Порядка анализа товарного рынка основным показателем для расчёта объёма товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке является объём продаж (поставок) на рассматриваемом товарном рынке. Иные показатели используются в тех случаях, когда из-за отраслевых особенностей они позволяют более точно охарактеризовать положение хозяйствующих субъектов на рассматриваемом товарном рынке с точки зрения конкуренции.

Ответчик пояснил, что далеко не весь подвижной состав, находящийся на праве собственности или ином законном основании, используется оператором в целях оказания услуг оперирования. Зачастую подвижной состав сдается в аренду, субаренду, доверительное управление другим операторам, что не позволяет рассчитать объем исследуемого рынка по вагонам, находящимся в собственности оператора. Учитывая изложенное, наиболее точным показателем для учета исследуемого рынка является количество фитинговых платформ, находящихся в пользовании (оперировании) хозяйствующих субъектов, то есть не сданных в аренду, доверительное управление.

Рассмотренная ФАС России сделка подразумевала увеличение ПАО «Дальневосточное морское пароходство» своего пакета голосующих акций АО «Русская Тройка», основным активом которого является парк фитинговых платформ в количестве 1 637 ед., который находится в оперировании (аренде) ООО «Фирма «Трансгарант», входящего в группу лиц Заявителя, - 1 227 ед., и ПАО «Трансфин-М» - 410 ед.

В результате осуществления указанной сделки Заявитель получит контроль в отношении АО «Русская Тройка» и, следовательно, право распоряжаться его активами, что может привести к увеличению объема фитинговых платформ, находящихся у подконтрольного Заявителю ООО «Фирма «Трансгарант».

По данным Главного вычислительного центра ОАО «РЖД», парк фитинговых платформ на сети Российской Федерации составляет 58 189 ед. на 01.06.2019. В оперировании ООО «Фирма «Трансгарант» находится 5 284 фитинговых платформ, что составляет 9% от общего объема фитинговых платформ, находящихся в оперировании.

Принимая во внимания, что на момент проведения перспективного анализа состояния конкуренции на товарном рынке услуг по оперированию фитинговыми платформами отсутствует информация о планируемых сделках, влияющих на изменение долей хозяйствующих субъектов, действующих на данном товарном рынке, в результате совершения рассматриваемой сделки, учитывая разделение парка фитинговых платформ, являющегося основным активом АО «Русская Тройка», пропорционально пакетам голосующих акций АО «Русская Тройка», после окончания срока договора аренды между АО «Русская Тройка» и ООО «Трансфин-М», предметом которого являются право владения фитинговыми платформами, доля ООО «Фирма «Трансгарант» на данном товарном рынке будет превышать 9%.

Из материалов, предоставленных Заявителем вместе с ходатайством, следует, что основным видом деятельности Заявителя является грузоперевозки, осуществляемые морским транспортом. Также, вместе с Заявителем в одну группу лиц входит ПАО «Владивостокский морской торговый порт», оказывающий услуги в порту (в том числе — перевалку грузов), являющееся субъектом естественной монополии.

Учитывая, что конечная грузоперевозка может осуществляться одновременно и морским, и железнодорожным транспортом, рынки на которых действуют хозяйствующие субъекты, входящие в одну группу лиц с Заявителем, являются взаимосвязанными.

Занимаемое ПАО «Владивостокский морской торговый порт» доминирующее положение на рынке услуг по перевалке грузов, может обеспечить преимущественные условия для ООО «Фирма «Трансгарант» для доступа к мощностям порта.

В свою очередь, Заявитель, осуществляющий деятельность по транспортированию грузов морским транспортом, также может обеспечить загрузку мощностей ООО «Фирма «Трансгарант», используя именно его услуги оперирования фитинговыми платформами для конечной транспортировки груза.

Таким образом, ООО «Фирма «Трансгарант», входя в вертикально-интегрированную группу лиц Заявителя, может обеспечивать эффективность своей деятельности без осуществления конкуренции.

Принимая во внимание вышеизложенное, а также факт того, что ООО «Фирма «Трансгарант» в результате осуществления рассмотренной антимонопольным органом сделки может занять второе место на рынке операторов фитинговых платформ, ФАС России, руководствуясь пунктом 4 части 2 статьи 33 Закона о защите конкуренции, пришел к обоснованному выводу о необходимости выдаче Предписания ФАС России.

Вместе с тем, довод Заявителя о необходимости наличия в решении об удовлетворении ходатайства о предварительном согласовании сделки подробного описания причин выдачи предписания, направленного на обеспечение конкуренции на товарном рынке, является необоснованным, поскольку такого требования Закон о защите конкуренции не содержит, а приведенная Заявителем судебная практика сложилась в результате рассмотрения судами спорных правоотношений, урегулированных иными нормативными правовыми актами. Кроме того, ссылка Заявителя на положения Административного регламента также является необоснованной, поскольку, как следует из пункта 1.2 Административного регламента, он определяет сроки и последовательность действий (административных процедур) ФАС России, территориальных органов ФАС России, их структурных подразделений, порядок взаимодействия между структурными подразделениями ФАС России и территориальных органов ФАС России, а также порядок взаимодействия ФАС России и территориальных органов ФАС России с гражданами и организациями при осуществлении согласования сделок с акциями (долями), имуществом, активами коммерческих организаций, правами в отношении коммерческих организаций в случаях, установленных антимонопольным законодательством Российской Федерации. Таким образом, Административный регламент не устанавливает положений, регулирующих содержание предписаний и решений, принимаемых антимонопольным органом.

В отношении доводов Заявителя, касающихся ранее принятых антимонопольным органом решений по результатам рассмотрения иных сделок на данном товарном рынке, необходимо отметить следующее.

В соответствии с главой 7 Закона о защите конкуренции при поступлении в антимонопольный орган ходатайства о предварительном согласовании сделки, подлежащей государственному контролю, антимонопольный орган должен в каждом конкретном случае провести анализ состояния конкуренции на товарном рынке с целью определения влияния такой сделки на состояние конкуренции.

По результатам такого анализа антимонопольный орган принимает одно из указанных в части 2 статьи 33 Закона о защите конкуренции решений.

Вместе с тем, при принятии того или иного решения антимонопольный орган оценивает воздействие рассматриваемой сделки на состояние конкуренции.

В отношении доводов Заявителя об абстрактности Предписания ФАС России важно отметить следующее.

Предписание ФАС России выдано в связи с возможностью обеспечения вертикально-интегрированной группе лиц Заявителя оказывать преимущественные условия Х1Я осуществления хозяйственной деятельности оператору фитинговых платформ (ООО «Фирма «Трансгарант»), который по результатам рассмотренной антимонопольным органом сделки может занять второе место на рынке операторов фитинговых платформ. Таким образом, все указанные в предписании меры, которые Лрвтахн предпринять Заявитель и его группа лиц, направленны на обеспечение конкуренции между операторами фитинговых платформ, в том числе оказывающие услуги в Владивостокском морском торговом порту.

Кроме того, учитывая цель выдачи Предписания ФАС России - обеспечение конкуренции - исполнение предписания обоснованно имеет длящийся характер.

В отношении доводов Заявителя о неисполнимости Предписания ФАС России необходимо отметить следующее.

Как отмечено в разъяснениях Президиума ФАС России № 5 «Оценка допустимости способов ведения бизнеса, занимающим доминирующее положение на рынке», одним из способов обеспечения конкуренции, в том числе обеспечения недискриминационного доступа к товарам, работам, услугам, является утверждение доминирующим на товарном рынке хозяйствующим субъектом правил торговой практики, что способствует открытости доминирующего хозяйствующего субъекта и служит превентивным элементом возможных злоупотреблений.

Таким образом, доводы заявителя о том, что фактически ФАС России установил требования доказать отрицательный факт, являются необоснованными.

Довод Заявителя об отсутствии в Предписании ФАС России указания на лиц, кому оно адресовано, также является не состоятельным в связи со следующим.

В соответствии с пунктом 4 части 2 статьи 33 Закона о защите конкуренции предписание, выдаваемое одновременно с принятием решения об удовлетворении ходатайства, может быть выдано заявителю, и (или) лицам, входящим в его группу лиц, и (или) хозяйствующему субъекту, акции (доли), имущество, активы которого или права в отношении которого приобретаются, и (или) создаваемому лицу.

Согласно Предписанию ФАС России оно выдано Заявителю, участникам его группы лиц, а также АО «Русская Тройка», которое является хозяйствующим субъектом, акции которого приобретаются.

В отношении довода Заявителя о необоснованном возложении обязанностей на ПАО «Владивостокский морской торговый порт» (далее — ПАО «ВМТП») необходимо отметить следующее.

ПАО «ВМТП» включено в реестр субъектов естественных монополий на транспорте (№ 25/3/5), а также в Приказ ФАС России от 08.09.2017 №1189/17 «Об утверждении перечней субъектов естественных монополий в сфере услуг в транспортных терминалах, портах и аэропортах, государственное регулирование которых осуществляет ФАС России».

Необходимо учитывать, что для транспортировки контейнеров может в совокупности использоваться морской и железнодорожный транспорт, и таким образом, перевалка контейнеров в морском порту является одной из стадии грузоперевозки.

Как следует из материалов, представленных вместе с Ходатайством, ПАО «ВМТП» входит в одну группу лиц с Заявителем по основанию, предусмотренному пунктом 1 части 1 статьи 9 Закона о защите конкуренции. Таким образом. ПАО «ВМТП» находится под контролем Заявителя.

Принимая во внимание, что ПАО «ВМТП» является субъектом естественной монополии, оказывающий услуги в порту, а также имеющий инфраструктуру, обеспечивающую, в частности перевалку грузов, доминирующее положение ПАО «ВМТП» на рынке услуг в Владивостокском морском порту может оказывать влияние на смежный рынок услуг оперирования фитинговыми платформами.

На основании статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

На основании ст. 198 АПК РФ лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании незаконными ненормативных правовых актов органов, осуществляющих публичные полномочия, если полагают, что оспариваемые акты не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагает на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативных правовых актов недействительными необходимо доказать их противоречие действующему законодательству и нарушение прав и законных интересов заявителя.

В рассматриваемом случае незаконность решения антимонопольного органа не доказана заявителем, оспариваемые акты не нарушают права и законные интересы общества в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, не возлагают незаконно на него какие-либо обязанности и не создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

 Судом проверены все доводы Заявителя, однако, они не опровергают установленные судом обстоятельства и не могут являться основанием для удовлетворения заявленных требований.

Согласно ч.3 ст.201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 167-170, 176, 197-201 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

Проверив на соответствие действующему законодательству, в удовлетворении требований ПАО «Дальневосточное морское пароходство» отказать полностью.

Возвратить ПАО «Дальневосточное морское пароходство» из федерального бюджета государственную пошлину в размере 3 000 (три тысячи) руб., как излишне уплаченную.

Решение может быть обжаловано в месячный срок с даты его принятия (изготовления в полном объеме) в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья:

С.М. Кукина