СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД 

улица Набережная реки Ушайки, дом 24, Томск, 634050, http://7aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Томск                                                                              Дело № А45-27967/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 14 февраля 2022 года

Постановление изготовлено в полном объеме 21 февраля 2022 года

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  

ФИО1

судей

ФИО2,

 

ФИО3,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО4 с использованием технологии онлайн-заседания (web-конференции) информационной системы «Картотека арбитражных дел»  рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Сибирскому Федеральному округу (№07АП-12496/2021) на решение от 01.12.2021  Арбитражного суда Новосибирской области  по делу № А45-27967/2021 (судья Нахимович Е.А.) по заявлению публичного акционерного общества «Вымпел-коммуникации» (ОГРН: 

<

***>), г. Москва к Управлению Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Сибирскому Федеральному округу (ОГРН: 

<

***>), г. Новосибирск о признании незаконным и отмене предписания от 12.07.2021 №П-54/2/39-нд/-/1/15. 

В онлайн-режиме посредством использования информационной системы «Картотека арбитражных дел» в судебном заседании приняли участие представители:

от публичного акционерного общества «Вымпел-коммуникации»: ФИО5 по доверенности от 22.06.2021 (до 01.07.2022),

от Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Сибирскому Федеральному округу: ФИО6 по доверенности от 27.10.2021 (до 27.10.2022). 

У С Т А Н О В И Л:

публичное акционерное общество «Вымпел-коммуникации» (далее - общество, ПАО «ВымпелКом») обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области с заявлением к Управлению Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Сибирскому федеральному округу (далее – Управление) о признании недействительным предписания от 12.07.2021 №П-54/2/39-нд/-/1/15.

Решением от 01.12.2021 Арбитражного суда Новосибирской области заявление удовлетворено.

Не согласившись с решением суда, Управление  обратилось в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Заявитель жалобы настаивает на том, что поскольку в лицензиях не содержится минимального уровня процентного покрытия услугами связи населенного пункта, следовательно, зона покрытия услугами связи должна быть 100 %.

Факт нарушения ПАО «ВымпелКом» лицензионных требований является установленным, вступившим в законную силу решением от 30.09.2021 Арбитражного суда города Москвы  по делу № А40-192492/2021-146-1476.

           Федеральный закон от 26.12.2008 № 294-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля» (далее - Закон № 294-ФЗ) не содержит запретов и ограничений на использование данных мониторинга, который сам по себе проверкой не является, следовательно, не соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что справка, приложенная к акту проверки, не является доказательством нарушения лицензионных требований ПАО «ВымпелКом». Данные мониторинга, предоставленные ФГУП ГРЧЦ по состоянию на 01.06.2021, проанализированы в установленном законом порядке, данное обстоятельство не свидетельствует о нарушении процедуры проведения проверки в отношении ПАО «ВымпелКом».

Общество возражает против удовлетворения апелляционной жалобы согласно отзыву.

Представители лиц, участвующих в деле, в судебном заседании при рассмотрении   дела в апелляционном порядке подтвердили позиции по делу, изложенные в апелляционной жалобе, отзыве к ней.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, заслушав представителей, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в соответствии со статьями 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены.

Из материалов дела следует, что в соответствии с приказом от 11.06.2021  № 39-нд, с учетом внесенных изменений приказом от 29.06.2021 № 50-нд, Управлением в период с 24.06.2021 по 12.07.2021 проведена внеплановая проверка соблюдения обязательных требований действующего законодательства филиалом ПАО «ВымпелКом» в Новосибирской области, целью которой являлось исполнение поручения Правительства Российской Федерации от 28.04.2021 № ДЧ-П10-5738, от 25.06.2021 № ДЧ-П10-8340 и приказов Роскомнадзора от 20.05.2021 №88 и от 28.06.2021 № 112.

 Задачами проверки являлась проверка соблюдения лицензионных условий (требований) при оказании услуг электросвязи. 

Предметом проверки являлись: 

-соблюдение обязательных требований к оказанию услуг связи; 

-соблюдение обязательных требований к управлению сетями связи; -соблюдение обязательных требований к условиям установленных при выделении полосы радиочастот, либо присвоении (назначении) радиочастоты или радиочастотного канала;

 -соблюдение обязательных требований к сетям и средствам связи для проведения оперативно-розыскных мероприятий; 

- соблюдение обязательных требований к осуществлению лицензируемой деятельности в области связи при проведении в отношении лицензиатов лицензионного контроля в порядке установленном Федеральным законом «О лицензировании отдельных видов деятельности». 

-соблюдение обязательных требований к присоединению сетей электросвязи к сети связи общего пользования, в том числе к условиям присоединения. 

По результатам проверки Управлением составлен акт №А-54/2/39-нд/41, установивший наличие нарушений пункта 1 статьи 46 Федерального закона от 07.07.20003 №126-ФЗ «О связи» (далее – Закон о связи), пункта 7.1. лицензионных требований, в связи с чем обществу выдано предписание от 12.07.2021 №П-54/2/39-нд/-/1/15 об устранении нарушений в срок до 12.01.2022. 

В качестве содержания вменяемого ПАО «ВымпелКом» нарушения в оспариваемом предписании указывается, что обществом обеспечено покрытие оказания услуг связи с использованием радиоэлектронных средств стандарта LTE и последующих его модификаций в любой из полос радиочастот 735-742,5/776-783.5 МГц, 813,5-821/854,5-862 МГц, 2550-2560/2670-2680 МГц на территории города Бердска Новосибирской области менее 90%, что является нарушением пункта 7.1. лицензионных требований лицензий Роскомнадзора от 25.07.2012 №№ 101253,101254, 101255; пункта 1 статьи 46 Закона о связи, пункта 7 разделов XI, XIV, XV Перечня лицензионных требований, обязательных для соблюдения при осуществлении деятельности в области оказания услуг связи, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 30.12.2020 №2385. 

С вменяемыми нарушениями, и соответственно с выданным для их устранения предписанием ПАО «ВымпелКом» не согласилось, обратилось в суд с настоящим заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции исходил из несоответствия оспариваемого предписания требованиям действующего законодательства и нарушения прав и законных интересов заявителя.

Арбитражный апелляционный суд поддерживает выводы, изложенные в решении суда первой инстанции, в связи с чем отклоняет доводы апелляционной жалобы, при этом исходит из установленных фактических обстоятельств дела и следующих норм права.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В силу своей правовой природы предписание является ненормативным правовым актом, содержащим обязательные для выполнения адресатом требований об устранении установленных нарушений законодательства со сроком их исполнения и негативные последствия в случае игнорирования таких требований.

Статьей 3 Федерального закона от 04.05.2011 № 99-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» (далее - Закон № 99-ФЗ) установлено, что под лицензией понимается специальное разрешение на право осуществления юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем конкретного вида деятельности (выполнения работ, оказания услуг, составляющих лицензируемый вид деятельности), которое подтверждается документом, выданным лицензирующим органом на бумажном носителе или в форме электронного документа, подписанного электронной подписью, в случае, если в заявлении о предоставлении лицензии указывалось на необходимость выдачи такого документа в форме электронного документа (пункт 2); под лицензионными требованиями понимается совокупность требований, которые установлены положениями о лицензировании конкретных видов деятельности, основаны на соответствующих требованиях законодательства Российской Федерации и направлены на обеспечение достижения целей лицензирования (пункт 7).

Соблюдение лицензиатом лицензионных требований обязательно при осуществлении лицензируемого вида деятельности.

В силу части 7 статьи 3 Закона № 99-ФЗ лицензионные требования - это совокупность требований, которые установлены положениями о лицензировании конкретных видов деятельности, основаны на соответствующих требованиях законодательства Российской Федерации и направлены на обеспечение достижения целей лицензирования.

Согласно пункту 36 статьи 12 Закона № 99-ФЗ перечень видов деятельности, на которые требуется лицензия, включает оказание услуг связи.

Согласно статье 29 Закона о связи деятельность юридических лиц и индивидуальных предпринимателей по возмездному оказанию услуг связи осуществляется только на основании лицензии на осуществление деятельности в области оказания услуг связи (далее - лицензия).

В соответствии с пунктом 1 статьи 46 Закона о связи оператор связи обязан: оказывать пользователям услугами связи услуги связи в соответствии с законодательством Российской Федерации, техническими нормами и правилами, лицензией, а также договором об оказании услуг связи; руководствоваться при проектировании, построении, реконструкции, вводе в эксплуатацию и эксплуатации сетей связи нормативными правовыми актами федерального органа исполнительной власти в области связи, осуществлять построение сетей связи с учетом требований обеспечения устойчивости и безопасности их функционирования, а также требований, предусмотренных пунктом 2 статьи 64 настоящего Федерального закона.

На лицензиате лежит обязанность по выполнению лицензионных требований и условий, представляющих собой совокупность установленных положениями о лицензировании конкретных видов деятельности требований и условий, выполнение которых лицензиатом обязательно при осуществлении лицензируемого вида деятельности.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.12.2020 № 2385 утверждено Положение о лицензировании деятельности в области оказания услуг связи (далее - Положение).

Перечень лицензионных требований, обязательных для соблюдения при осуществлении деятельности в области оказания услуг связи, приведен в Приложении № 2 к Положению-2385.

В разделе IX Приложения № 2 к Положению-2385 приведен перечень лицензионных требований, обязательных для соблюдения при осуществлении деятельности по оказанию услуг подвижной радиосвязи в сети связи общего пользования.

Как следует из материалов дела, ПАО «ВымпелКом» осуществляет деятельность в качестве оператора связи на основании выданных лицензий:

- лицензия от 25.07.2012 №101253, согласно которой лицензиат обязан оказывать услуги по передаче данных для целей голосовой информации с использованием радиоэлектронных средств стандарта LTE и последующих его модификаций в любой из полос радиочастот 735-742,5/776-783.5 МГц, 813,5-821/854,5-862 МГц, 2550-2560/2670-2680 МГц в соответствии с лицензией на всей территории Российской Федерации (пункт 3 лицензионных требований);

- лицензия от 25.07.2012 №101254, согласно которой лицензиат обязан оказывать услуги подвижной радиотелефонной связи с использованием радиоэлектронных средств стандарта LTE и последующих его модификаций в любой из полос радиочастот 735-742,5/776-783.5 МГц, 813,5-821/854,5-862 МГц, 2550-2560/2670- 2680 МГц в соответствии с лицензией на всей территории Российской Федерации (пункт 3 лицензионных требований),

- выдана лицензия от 25.07.2012 №101255, согласно которой лицензиат обязан оказывать услуги связи по передаче данных, за исключением услуг связи по передаче данных для целей передачи голосовой информации с использованием радиоэлектронных средств стандарта LTE и последующих его модификаций в любой из полос радиочастот 735-742,5/776-783.5 МГц, 813,5-821/854,5-862 МГц, 2550-2560/2670- 2680 МГц в соответствии с лицензией на всей территории Российской Федерации (пункт 3 лицензионных требований).

           С учетом пункта 7 и согласно пункту 8 раздела XI Перечень лицензионных требований, обязательных для соблюдения при осуществлении деятельности по оказанию услуг подвижной радиотелефонной связи: выполнение в процессе оказания услуг условий, установленных при выделении полос радиочастот и присвоении (назначении) радиочастоты или радиочастотного канала.

Пунктом 3 лицензионных требований лицензий №№101253, 101254, 101255 предусмотрена обязанность лицензиата оказывать услуги связи с использованием радиоэлектронных средств стандарта LTE и последующих его модификаций в любой из полос радиочастот 735-742,5/776-783.5 МГц, 813,5-821/854,5-862 МГц, 2550-2560/2670- 2680 МГц на всей территории Российской Федерации, то есть развертывание сети должно осуществляется в любой из указанных полос радиочастот или их совокупности. Возможность оказания услуг связи в иных диапазонах радиочастот лицензиями не предусмотрено. 

Использование ПАО «ВымпелКом» базовой станции в других выделенных частотных диапазонах, в частности 1800 МГц не соответствует требованиям лицензии. 

Пунктом 7.1 лицензионных требований лицензий Роскомнадзора от 25.07.2012 №№101253, 101254, 101255 предусмотрена обязанность лицензиата обеспечить техническую возможность оказания услуг связи на базе собственной сети связи, построенной на основе радиоэлектронных средств стандарта LTE и последующих его модификаций, во всех населенных пунктах численностью 50 тысяч человек и более. 

Из акта проверки усматривается, что с учетом зоны охвата территории г.Бердска и, учитывая общую численность населения, в результате неисполнения ПАО «ВымпелКом» лицензионных требований, 38899 человек не обеспечены услугами связи, что никак не свидетельствует об обеспечения в полном объеме услугами связи в данном населенном пункте. 

ПАО «ВымпелКом» обеспечивает покрытие сети связи при оказании услуг связи с использованием РЭС стандарта LTE и последующих его модификаций в любой из полос радиочастот 735-742,5/776-783.5 МГц, 813,5-821/854,5-862 МГц, 2550-2560/2670-2680 МГц в соответствии с лицензиями на территории города Бердска Новосибирской области менее чем 90%.

Пунктом 7.1 лицензий указано, что лицензиат должен обеспечить техническую возможность оказания услуг связи на базе собственной сети связи, создаваемой с использованием РЭС стандарта LTE и последующих его модификаций, во всех населенных пунктах численностью 50 тысяч человек и более. В лицензии и действующем законодательстве не содержится требований о конкретном проценте покрытия в конкретном населенном пункте (например, в отношении г. Новосибирска, Бердска, Искитима, равно как и других городов). Более того, такого требования и не может там содержаться в силу специфики оказываемых услуг связи, влияние на которые могут оказывать различные, в том числе, и природные факторы (включая, метеорологические условия, особенности рельефа, застройки и пр.). 

Пункт 7.2 лицензии указывает на количество субъектов РФ, а не городов, на территории которых должна быть обеспечена техническая возможность. Иных требований по проценту покрытия в лицензиях и действующем законодательстве не содержится. При этом параметра «100%» применительно к какому либо населенному пункту в Лицензиях не содержится (как не содержится и параметра обеспечения более или менее 90%, что было проверено Управлением и несоответствие которому вменяется обществу).

Суд первой инстанции при оценке фактических обстоятельств пришел к обоснованному выводу, что представленная Управлению справка ФГУП ГРЧЦ, содержащая данные по категориям населенных пунктов и по каждой полосе частот с разбивкой, положенная в основу вменяемого нарушения лицензионных требований, содержит противоречивые сведения и не свидетельствует с достоверностью о нарушениях обществом лицензионных требований. Кроме того, как указывало Управление, в ходе проверки использовались данные мониторинга, предоставленные ФГУП ГРЧЦ по состоянию на 01.06.2021, тогда как проверка назначена только 11.06.2021 и внесены изменения в приказ о проверке 29.06.2021, проверка проводилась за период с 11.06.2021 по 12.07.2021.    

При этом, вопреки позиции Управления, пунктом 7.1 лицензий закреплено, что лицензиат должен обеспечить техническую возможность оказания услуг связи на базе собственной сети связи, создаваемой с использованием РЭС стандарта LTE и последующих его модификаций, во всех населенных пунктах численностью 50 тысяч человек и более. 

Из текста лицензий не следует, что в нем содержится требований о конкретном проценте покрытия в конкретном населенном пункте.

Управлением не представлено доказательств, что процент покрытия в вышеуказанных населенных пунктах не соответствует закону, лицензионным условиям и требованиям.

Апелляционная коллегия соглашается также с выводами суда о наличии у оператора возможности выполнения лицензионных требований по предоставлению услуг связи LTE в любых полосах радиочастот, выделенных или разрешенных ему для создания сетей связи соответствующих стандартов с использованием РЭС такой же технологии или технологии более позднего поколения.

Отклоняя утверждение Управления о том, что в пункт 7.1 лицензий  закладывается смысл об обязательном покрытии всей территории населенного пункта услугой связи, а не обеспечения лишь частичного, формального исполнения обязанности, суд первой инстанции правомерно исходил из того, что подобное толкование не основано на положениях нормативно-правовых актов в области связи.

Исходя из нормативного определения технической возможности ПАО «ВымпелКом» лицензионные требования выполнены в полной мере.

При изложенных обстоятельствах суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что оспариваемое предписание не соответствует действующему законодательству, нарушает права и законные интересы заявителя, в связи с чем заявленные требования подлежали удовлетворению в полном объеме.

В целом доводы апелляционной жалобы основаны на неправильном толковании норм права, не опровергают выводы суда, положенные в основу принятого решения, и не могут служить основанием для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

Таким образом, принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным и обоснованным, судом полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана правильная оценка, нарушений норм материального и процессуального права не допущено, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 АПК РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы и дополнений у суда апелляционной инстанции не имеется. 

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд   

 

П О С Т А Н О В И Л:

решение от 01.12.2021 Арбитражного суда Новосибирской области по делу № А45-27967/2021 оставить без изменения, апелляционную жалобу Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Сибирскому Федеральному округу – без удовлетворения.

  Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Новосибирской области.

 

Председательствующий  

ФИО1

 

Судьи

ФИО2

ФИО3