ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

дело № А40-90721/2018

резолютивная часть объявлена 16.07.2019г.

изготовлено в полном объеме 23.07.2019г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кузнецовой Е.Е.,

судей Бодровой Е.В., Фриева А.Л.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы Истца и Ответчика

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 27.03.2019г. (резолютивная часть от 21.01.2019г.)

по делу № А40-90721/2018,

принятое судьей Никоновой О.И.

по спору с участием:

истец по первоначальному иску ООО «Стройтрансгаз трубопроводстрой» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, 123112, 

<

...>, эт. 31, оф. А1)

ответчик по первоначальному иску ООО «Предприятие Бермос» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, 107078, 

<

...>)

по первоначальному иску о взыскании,

и по встречному иску о взыскании,

при участии в судебном заседании:

от истца по первоначальному иску: ФИО2 по дов. от 01.01.2019г.,

от ответчика по первоначальному иску: ФИО3 по дов. от 13.12.2018г., ФИО4 по дов. от 14.01.2019г., ФИО5 по дов. от 01.08.2018г., ФИО6 по дов. от 21.01.2019г.,

УСТАНОВИЛ:

ООО «Стройтрансгаз трубопроводстрой» (заказчик) предъявило ООО «Предприятие Бермос» (подрядчик) иск (т. 1 л.д. 2-5) о взыскании в связи с ненадлежащим исполнением обязательств по Договору строительного подряда от 09.11.2016г. № ТПС-ПДР-0007 неотработанного аванса в размере 4 105 798,93руб., договорной неустойки за просрочку в работе в размере 111 462 649,59руб.

ООО «Предприятие Бермос» (подрядчик) предъявило ООО «Стройтрансгаз трубопроводстрой» (заказчик) встречный иск (т. 10 л.д.1-19) о взыскании в связи с ненадлежащим исполнением обязательств по Договору строительного подряда от 09.11.2016г. № ТПС-ПДР-0007 возмещения убытков в размере 73 449 598,26руб.

Решением Арбитражного суда г. Москвы, объявленным в порядке ч. 2 ст. 176 АПК РФ 21.01.2019г., изготовленным в полном объеме 27.03.2019г. (т. 13 л.д. 78-81), по первоначальному иску взыскано 4 105 798,93руб. долга, 28 911руб. возмещения расходов по госпошлине, Истцу возвращено из Федерального бюджета 120 668руб. госпошлины; по встречному иску взыскано 4 467 900,50руб. возмещения убытков, 12 166руб. возмещения расходов по госпошлине, по результатам зачета с Истца по первоначальному иску в пользу Ответчика по первоначальному иску взыскана разница 435 456,57руб.

На решение сторонами поданы апелляционные жалобы (т. 14 л.д. 2-11, 15-21)).

В судебном заседании суда апелляционной инстанции Истец по первоначальному иску поддержал отказ от иска (т. 14 л.д. 115) в части требований о взыскании 4 105 798,93руб. неотработанного аванса и 7 160 643,35руб. неустойки, ранее заявленный в суде первой инстанции, который не был рассмотрен в порядке ст. 49 АПК РФ (суд первой инстанции рассмотрел по существу и удовлетворил требование о взыскании 4 105 798,93руб. неотработанного аванса и отказал в удовлетворении требования о взыскании 7 160 643,35руб. неустойки); Ответчик по первоначальному иску не против принятия заявленного частичного отказа от иска.

Суд апелляционной инстанции, рассмотрев заявление о частичном отказе от иска, полагает его подлежащим принятию, поскольку оно соответствует требованиям ст. 49 АПК РФ, подано полномочным лицом (подписано представителем по доверенности, в которой специально оговорено право на частичный или полный отказ от иска), не противоречит закону и не нарушает права других лиц; решение суда первой инстанции в части соответствующих требований, от которых Истец отказался, подлежит отмене; производство по делу в соответствующей части подлежит прекращению применительно к п.п. 4 п. 1 ст. 150 АПК РФ.

В связи с отказом от исковых требований решение суда первой инстанции в части взыскания по первоначальному иску 28 911руб. возмещения расходов по госпошлине и возврата из Федерального бюджета 120 668руб. госпошлины также подлежит отмене, в пользу ООО «Стройтрансгаз трубопроводстрой» из Федерального бюджета подлежит возврату 19 500руб. госпошлины.

Суд апелляционной инстанции, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в оставшейся части, приходит к выводу о его отмене в части удовлетворения по встречному иску требования о взыскании 4 467 900,50руб. возмещения убытков, с принятием в указанной части судебного акта об отказе в удовлетворении указанных требований, а также об оставлении без изменения решения в оставшейся части (в части отказа в удовлетворении требований по первоначальному и встречному искам).

Выводы суда первой инстанции, положенные в обоснование решения об удовлетворении требования подрядчика, не соответствуют обстоятельствам дела, и основываются на неприменении подлежащих применению норм материального права.

Установлено, что между ООО «Стройтрансгаз трубопроводстрой» (заказчик) и ООО «Предприятие Бермос» (подрядчик) заключен Договор строительного подряда от 09.11.2016г. № ТПС-ПДР-0007 (т. 1 л.д.25-55), предусматривающий выполнение в срок по 28.02.2018г. комплекса работ стоимостью 358 172 561,42руб. по строительству радиорелейных станций ОРС-1, ПРС № 2 – ПРС № 7. Строительство съездов к ПРС 3, 4, 5, 6.

Дополнительным соглашением от 23.03.2017г. № 2 (т. 2 л.д. 56-61) предусмотрено выполнение в срок по 31.08.2017г. дополнительной работы стоимостью 5 011 980,38руб.

Отношения сторон являются субподрядными.

Вышестоящим заказчиком является ООО «Стройтранснефтегаз».

Заказчик уплатил подрядчику аванс 29 446 010руб.

Всего в период действия Договора подрядчик предъявил заказчику, а последний принял результат работы стоимостью 53 108 189,20руб.

Заказчик письмом исх. от 26.03.2018г. № И/39/26.03.2018/6 (т. 1 л.д. 84-87), направленным подрядчику почтовой связью 27.03.2018г. (т. 1 л.д. 88), заявил об отказе от дальнейшего отказа от исполнения Договора со ссылкой на п. 16.5. Договора, поскольку подрядчиком допущена просрочка в работе свыше 30 календарных дней.

Заказчик в настоящем деле просит взыскать с подрядчика договорную неустойку по п. 13.2. Договора за просрочку в работе по ставке 0,1% за каждый день просрочки исполнения обязательства.

Данное требование не подлежит удовлетворению в силу ст.ст. 328, 405, 406 ГК РФ, поскольку подрядчик не считается просрочившим в выполнении работы, поскольку работа не могла быть им выполнена вследствие просрочки заказчика, который не создал подрядчику необходимых условий для выполнения работы, в частности, по объектам ПРС № 2, ПРС №№ 3-4 и съездам с ТПВ не передал подрядчику геодезические разбивочные основы, а по объектам ПРС №№ 5-7 и съездам с ТПВ передал геодезические разбивочные основы с просрочкой (расчет периода просрочки – т. 13 л.д. 47).

Подрядчик полагает, что заказчик необоснованно отказался от исполнения Договора, поскольку работа не выполнена в срок по обстоятельствам, за которые отвечает заказчик, который, как указывает подрядчик, не только своевременно не передал подрядчику геодезические разбивочные основы, но и не осуществил поставку материалов и оборудования, которые согласно проектной и рабочей документации входят в перечень централизованных поставок заказчика; не произвел авансирование, которое по условиям конкурсной документации являлось обязанностью заказчика, но в текст подписанного сторонами Договора не вошло; не обеспечил доступ подрядчика к объекту строительства (проектной документацией было предусмотрено возведение на период строительства временного технологического проезда, однако фактически он не был создан), а также выявленными недостатками документации: предусмотренное проектом место для прохождения оси дороги оказалось непригодным); карьеры, предусмотренные проектом организации строительства, оказались непригодными к забору общераспространенных полезных ископаемых.

В связи с чем в настоящем деле подрядчик требует взыскания с заказчика возмещения убытков – расходов, которые, как указывает подрядчик, были понесены им в связи с подготовкой к выполнению Договора (приобретение техники, материалов), необоснованно расторгнутого заказчиком, а также в связи с необходимостью в ходе выполнения Договора преодоления препятствий в работе, созданных или не устраненных заказчиком.

Суд апелляционной инстанции полагает, что между расходами подрядчика и ненадлежащим исполнением заказчиком своих обязательств из Договора, а также необоснованным отказом заказчика от Договора отсутствует прямая причинно-следственная связь, наличие которой является в силу ст.ст. 15, 393 ГК РФ необходимым условием для возникновения обязанности по возмещению убытков, в связи с чем требования подрядчика о возмещении убытков являются в полном объеме необоснованными и не подлежат удовлетворению.

П. 1 ст. 719 ГК РФ предусмотрено, что подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (ст. 328).

В силу п. 2 ст. 719 ГК РФ, если иное не предусмотрено договором подряда, подрядчик при наличии обстоятельств, указанных в п. 1 ст. 719 ГК РФ, вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Следовательно, при отсутствии каких-либо документов, без которых производство работ неправомерно (в т.ч. согласований, разрешений), или затруднительно, или невозможно (в т.ч. при отсутствии геодезических разбивочных основ), подрядчик не должен был выполнять работу, а также не должен был осуществлять подготовку к выполнению работы (в т.ч. приобретать товары, работы, услуги, необходимые для последующего выполнения работы).

В силу п. 5 ст. 709 ГК РФ, если возникла необходимость в проведении дополнительных работ и по этой причине в существенном превышении определенной приблизительно цены работы, подрядчик обязан своевременно предупредить об этом заказчика. Заказчик, не согласившийся на превышение указанной в договоре подряда цены работы, вправе отказаться от договора.

В силу вышеуказанных норм подрядчик не вправе, в т.ч. в целях устранения препятствий в работе, за которые подрядчик не отвечает, выполнять какие-либо работы или нести затраты, не предусмотренные сметой, или превышающие сметную стоимость, не получив от заказчика предварительного согласия на их выполнение/ несение; в противном случае подрядчик не вправе требовать отнесения на заказчика соответствующих расходов.

Тогда как по настоящему делу подрядчик не получал от заказчика согласия на выполнение подрядчиком работ, несение подрядчиком затрат, стоимость которых включена последним в расчет убытков.

Подрядчик был вправе и обязан не приступать к работе, а начатую работу приостановить, тогда как подрядчик на свой страх и риск этого не сделал, а также на свой страх и риск предпринял дополнительные расходы, которые, как он полагал, позволяет ему ускорить выполнение работы.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу об оставлении без изменения решения суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении требований подрядчика, а также об отмене решения суда первой инстанции в части удовлетворения необоснованных требований подрядчика об отнесении на заказчика следующих включенных в состав убытков затрат: 1 831 585,63руб. переплаты за бетон в связи с увеличением фактического расстояния и способа доставки по сравнению с запроектированным, 569 275,61руб. увеличения стоимости нормы расхода материалов при производстве бетонных работ, 599 088,85руб. расходов по изготовлению армкаркасов и сетки, которые должен был поставить, но не поставил заказчик; 178 088,82руб. расходов в связи с изменением способа доставки материалов к объекту по сравнению с предусмотренным проектом организации строительства; 459 791,68руб. расходов на перевозку металлоконструкций антенных опор, 1 369 249,91руб. расходов на закупку строительных материалов, не переработанных (не ставших частью работ) вследствие расторжения Договора.

В связи с отказом в удовлетворении требований подрядчика решение суда первой инстанции в части взыскания по встречному иску 12 166руб. возмещения расходов по госпошлине, а также в части взыскания с Истца по первоначальному иску 435 456,57руб. разницы по результатам зачета также подлежит отмене.

Руководствуясь ст.ст. 176, 266-271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 27.03.2019г. по делу № А40-90721/2018 отменить в части взыскания в пользу ООО «Стройтрансгаз трубопроводстрой» 4 105 798,93руб. основного долга (неотработанного аванса) и в части отказа во взыскании 7 160 643,35руб. неустойки.

В части указанных требвоаний производство по делу прекратить.

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 27.03.2019г. по делу № А40-90721/2018 отменить в части взыскания в пользу ООО «Стройтрансгаз трубопроводстрой» 28 911руб. возмещения расходов по госпошлине и в части возврата ООО «Стройтрансгаз трубопроводстрой» из Федерального бюджета 120 668руб. госпошлины.

Возвратить ООО «Стройтрансгаз трубопроводстрой» из Федерального бюджета 19 500руб. госпошлины по иску.

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 27.03.2019г. по делу № А40-90721/2018 отменить в части взыскания в пользу ООО «Предприятие Бермос» 4 467 900,50руб. возмещения убытков, 12 166руб. возмещения расходов по госпошлине, а также в части взыскания по результатам зачета 435 456,57руб.

В удовлетворении указанных требований отказать.

В остальной части (в части отказа в удовлетворении оставшихся требований) Решение Арбитражного суда г. Москвы от 27.03.2019г. по делу № А40-90721/2018 оставить без изменения.

Постановление может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судьяКузнецова Е.Е.

Судьи Бодрова Е.В.

Фриев А.Л.