ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: (863) 218-60-26, факс: (863) 218-60-27 

E-mail: info@15aas.arbitr.ru, Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

дело № А53-25996/2015

город Ростов-на-Дону

24 октября 2017 года

15АП-14500/2017

 

Резолютивная часть постановления объявлена 19 октября 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 24 октября 2017 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Николаева Д.В.,

судей А.Н. Стрекачёва, Н.В. Шимбаревой

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1

при участии:

от публичного акционерного общества «ТНС энерго Ростов-на-Дону»: представитель ФИО2 по доверенности от 01.07.2017, представитель ФИО3 по доверенности от 01.07.2017, представитель ФИО4 по доверенности 24.06.2017;от Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Ростовской области: представитель ФИО5 по доверенности от 31.10.2016, представитель ФИО6 по доверенности от 16.02.2017, представитель ФИО7 по доверенности от 10.01.2017,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Ростовской областина решение Арбитражного суда Ростовской областиот 27.07.2017 по делу № А53-25996/2015 по заявлению публичного акционерного общества «ТНС энерго Ростов-на-Дону» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)к Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Ростовской области (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>);Управлению Федеральной налоговой службы по Ростовской области (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)о признании незаконным решения налогового органа,принятое в составе судьи Тихоновского Ф.И.,  

 

УСТАНОВИЛ:

Публичное акционерное общество «ТНС энерго Ростов-на-Дону» (далее также заявитель, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Ростовской области, Управлению Федеральной налоговой службы по Ростовской области о признании незаконными решения Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Ростовской области от 30.04.2015 № 07/15 в части доначисления налога с доходов иностранных организаций в сумме 13 990 480 руб., привлечения к ответственности в соответствии со ст. 123 НК РФ в виде штрафа в сумме 1 615 154 руб., начисления пеней в сумме 4 329 327 руб., и решения Управления Федеральной налоговой службы по Ростовской области от 03.07.2015 № 1515/3115.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 21.06.2016 года признано недействительным решение Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Ростовской области от 30.04.2015 № 07/15 в части доначисления налога с доходов иностранных организаций в сумме 13 990 480 руб., привлечения к ответственности в соответствии со ст. 123 НК РФ в виде штрафа в сумме 1 615 154 руб., начисления пеней в сумме 4 329 327 руб.

Постановлением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.09.2016 года решение Арбитражного суда Ростовской области от 21.06.2016 по делу №А53-25996/2015 оставлено без изменения.

Постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 30.01.2017 года решение Арбитражного суда Ростовской области от 21.06.2016 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.09.2016 по делу №А53-25996/2015 отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Ростовской области.

При этом отменяя судебные акты и направляя дело на новое рассмотрение, суд кассационной инстанции указал следующее:

Суды не согласились с позицией инспекции, указав, что использование векселя в качестве средства платежа не противоречит законодательству Российской Федерации, и передача акций общества, принадлежащих компаниям Patbury Ventures Limited, Platinus Investments Limited, Prasino Enterprises Limited, компаниям Pleytell Holdings Limited, Robaina Enterprises Limited, Mattawa Enterprises Limited на основании договоров от 07.12.2010 № 3, 4, 5, по условиям которых средством платежа выступают векселя Patbury Ventures Limited,

Platinus Investments Limited, Prasino Enterprises Limited, подтверждает оплату за акции.

Суды признали несостоятельными доводы инспекции о том, что ООО «Новое экономическое партнерство» не уплатило обществу установленную договорами от 12.12.2010 стоимость векселей, сославшись на то, что данными договорами предусмотрена рассрочка исполнения обязательств по уплате, и денежные средства (более 1 млрд рублей) «уже перечислены» обществу покупателем – ООО «Новое экономическое партнерство». 

При этом Арбитражный суд Северо-Кавказского округа указал, что суды не оценили доводы инспекции о том, что по условиям договоров срок оплаты векселей – 30.12.2010, однако в соответствии с дополнительными соглашениями от 12.12.2010 и 27.12.2010 срок оплаты векселей продлен до 30.12.2015, а дополнительным соглашением от 15.03.2016 установлен иной срок – 31.12.2018; по состоянию на 31.12.2012 (окончание проверяемого периода) ООО «Новое экономическое партнерство» уплатило лишь 617 145 тыс. рублей из 4 026 145 тыс. рублей задолженности; платежные поручения на оплату векселей не содержат реквизиты векселей, по которым произведена оплата, что исключает возможность идентификации платежей.

Таким образом, суды неполно исследовали обстоятельства фактических расчетов по векселям, имеющие существенное значение для разрешения вопроса о прямом вложении компаниями Pleytell Holdings Limited, Robaina Enterprises Limited, Mattawa Enterprises Limited в уставный капитал общества суммы, эквивалентной не менее 100 тыс. долларов США, обусловливающем применение обществом как налогоплательщиком Российской Федерации подпункта «а» пункта 2 статьи 10 Соглашения.

Отменяя судебные акты и направляя дело на новое рассмотрение, суд кассационной инстанции также указал, что суды не оценили довод инспекции о том, что сделка по отчуждению векселей экономически невыгодна для общества, поскольку повлекла утрату права получения постоянного процентного дохода, при том, что на момент реализации сделок общество имело значительные суммы кредиторской задолженности: на 01.01.2011 – 2 546 146 470 рублей, на 01.01.2012 – 1 105 485 005 рублей, на 01.01.2013 – 1 519 841 033 рубля, но при этом в 2011 – 2012 годах уплатило акционерам – иностранным организациям 279 809 618 рублей дивидендов.

Суды не оценили довод инспекции о том, что сделка по отчуждению векселей является формальным промежуточным звеном в цепочке сделок, созданной в целях передачи акций общества от одних иностранных компаний другим (что не противоречит законодательству Российской Федерации), однако неисполнение ООО «Новое экономическое партнерство» обязательств по сделке (неуплата стоимости векселей в полном объеме) по состоянию на дату выплаты обществом дивидендов иностранным компаниям исключает вывод о прямом вложении этими компаниями в капитал общества суммы, эквивалентной 100 тыс. долларов США, и соответственно, праве общества на льготную налоговую ставку.

Арбитражный суд Северо-Кавказского округа указал, что согласно подпункту «а» пункта 2 статьи 10 Соглашения ставка исчисляемого, удерживаемого и перечисляемого в бюджет Российской Федерации налоговым агентом налога на доходы с дивидендов иностранным организациям составляет 5% в случае, если лицо, имеющее фактическое право на дивиденды, прямо вложило в капитал компании сумму, эквивалентную не менее 100 тыс. долларов США.

Сделав вывод о соблюдении условий подпункта «а» пункта 2 статьи 10 Соглашения, суды не указали, какими представленным в материалы дела доказательствами общество подтвердило фактическое право зарегистрированных в Республике Кипр компаний Pleytell Holdings Limited, Robaina Enterprises Limited, Mattawa Enterprises Limited на дивиденды (с учетом корпоративных положений общества о моменте возникновения у акционеров права на получение дивидендов), и не указали, чем предусмотрено начисление и выплата дивидендов акционеру, если на момент выплаты дивидендов акционер не уплатил полную стоимость приобретенных им акций.

Отменяя судебные акты и направляя дело на новое рассмотрение, суд кассационной инстанции также указал, что суды не мотивировали отклонение довода инспекции о том, что по смыслу подпункта «а» пункта 2 статьи 10 Соглашения прямым вложением в капитал компании суммы, эквивалентной не менее 100 тыс. долларов США, является несение фактических расходов по приобретению акций, а не проведение депозитарной операции по счетам депо зарегистрированных в Республике Кипр компаний Pleytell Holdings Limited, Robaina Enterprises Limited, Mattawa Enterprises Limited о зачислении акций общества, и именно это условие о прямом вложении в капитал общества указанной суммы названные компании не выполнили.

Основной принцип определения суммы, эквивалентной 100 тыс. долларов США, заключается в том, что стоимостью инвестиций является сумма, фактически уплаченная инвестором на дату приобретения акций и не подлежащая последующему пересчету в связи с колебаниями биржевого или валютного курса.

В качестве документов, подтверждающих взнос в капитал российской компании, выплачивающей дивиденды, могут рассматриваться копии договоров купли-продажи акций такой российской компании и копии документов, подтверждающих оплату по договорам, в частности, копии выписок банка, либо платежных поручений, либо подтверждение депозитарно-клиринговой компании о произведенных расчетах.

Арбитражный суд Северо-Кавказского округа указал, что суды неполно исследовали довод инспекции о непредставлении обществом документального подтверждения оплаты, в т.ч. платежных документов.

В соответствии с разъяснениями, изложенными в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды», налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

Суды сделали вывод о том, что инспекция не доказала получение обществом необоснованной налоговой выгоды и создание схемы, направленной на получение такой выгоды, ограничившись указанием на то, что все сделки, проанализированные инспекцией в ходе выездной налоговой проверки общества, не нарушают требования закона, реальны, совершены в целях создания правовых последствий для сторон, которые преследуют корпоративный предпринимательский интерес; в результате совершения сделок должником перед обществом вместо ООО «Русэнерготрейд» стало ООО «Новое экономическое партнерство» – платежеспособный должник, исполнивший договорные обязательства и уплативший обществу более 1,4 млрд рублей долга, в счет которого компании Patbury Ventures Limited, Platinus Investments Limited, Prasino Enterprises Limited выдавали векселя.

Вместе с тем, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа указал, что суды неполно установили обстоятельства, на которые инспекция указывает как на свидетельствующие об участии общества в сделках, конечной целью которых является не только изменение состава акционеров (что инспекция не оспаривает), но и получение необоснованной налоговой выгоды в виде неправомерного применения более низкой налоговой ставки при уплате налога с доходов иностранных организаций, реализованного в связи со следующим.

Акционером ООО «Русэнерготрейд» является один из акционеров ОАО «Энергосбыт Ростовэнерго» – зарегистрированная в Республике Кипр компания Prasino Enterprises Limited, которая вместе с двумя другими компаниями Patbury Ventures Limited, Platinus Investments Limited зарегистрирована в одно и то же время, по одному адресу в Республике Кипр и имеет одних руководителей – компании MT-Managers Limited и Legete Nominees Limited; учредители этих компаний являются компаниями, зарегистрированными на территории Британских Виргинских островов; компании Pleytell Holdings Limited, Robaina Enterprises Limited, Mattawa Enterprises Limited также зарегистрированы в одно и то же время, по одному адресу в Республике Кипр; в компаниях Robaina Enterprises Limited и Mattawa Enterprises Limited один и тот же руководитель – Елени Янгу; все компании имеют счета в одном банке – HELLENIC BANKPABLIC COMPANY LIMITED IBC.

Со ссылкой на невозможность влияния общества на стоимость передаваемых акций суды отклонили довод инспекции о завышении цен на акции по сравнению с их рыночной оценкой при продаже акций ООО «Новое экономическое партнерство» компаниям Pleytell Holdings Limited, Robaina Enterprises Limited, Mattawa Enterprises Limited. 

При этом Арбитражный суд Северо-Кавказского округа указал, что суды неполно исследовали довод инспекции о нарушении в данном случае принципа «вытянутой руки», который согласован российской и кипрской сторонами в Меморандумах о взаимопонимании к Соглашению, и под прямым вложением в капитал компании предусматривает как приобретение акций при первичной или последующих эмиссиях, так и покупка акций через фондовую биржу или непосредственно у предыдущего владельца акций.

При этом согласовано, что такого рода сделка (приобретение акций) должна быть совершена на основе принципа «вытянутой руки». Под сделкой, совершенной на основе принципа «вытянутой руки», понимается сделка по приобретению акций компании при соблюдении принципа использования рыночных цен между независимыми участниками при аналогичных сделках и на аналогичных условиях.

Отменяя судебные акты и направляя дело на новое рассмотрение, суд кассационной инстанции также указал, что суды не оценили доводы инспекции о влиянии установленной между участниками исследованных в ходе выездной налоговой проверки сделок взаимозависимости на получение необоснованной налоговой выгоды в виде неуплаты в доход бюджета налоговых отчислений, которые общество «сэкономило», приняв участие в указанной цепочке сделок, в т. ч. экономически невыгодных для общества на начальном этапе, но в конечном результате приведших к возможности применения льготной ставки налогообложения, т. е. незаконное получение финансовой выгоды за счет бюджета Российской Федерации.

Арбитражный суд Северо-Кавказского округа указал, что вывод судов о правомерном применении обществом подпункта «а» пункта 2 статьи 10 Соглашения и незаконности в этой связи решения инспекции от 30.04.2015 № 07/15 в части начисления 13 990 480 рублей налога с доходов иностранных организаций, 4 329 327 рублей пени, 1 615 154 рублей штрафа является преждевременным.

Суд кассационной инстанции указал, что при новом рассмотрении дела суду необходимо учесть указания кассационной инстанции, устранить допущенные нарушения, установить все фактические обстоятельства по делу, оценить все доказательства и доводы участвующих в деле лиц в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и принять решение с учетом требований статьи 170 Кодекса.

При новом рассмотрении в судебном заседании 22.12.2015 заявитель заявил об отказе от требований о признании недействительным решения УФНС России по Ростовской области от 03.07.2015 № 15-15/3115.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 27.07.2017 принят отказ публичного акционерного общества «ТНС энерго Ростов-на-Дону» (ИНН 

<

***> ОГРН 

<

***>) от требований, предъявленных к Управлению ФНС России по Ростовской области о признании недействительным решения УФНС России по Ростовской области от 03 .07.2015 № 15-15/3115.

Производство по делу в данной части прекращено.

Решение Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Ростовской области от 30.04.2015 № 07/15 признано недействительным в части доначисления налога с доходов иностранных организаций в сумме 13 990 480 руб., привлечения к ответственности в соответствии со ст. 123 НК РФ в виде штрафа в сумме 1 615 154 руб., начисления пеней в сумме 4 329 327 руб.

Межрайонная ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Ростовской области обжаловала решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ, и просила отменить судебный акт, принять новый.

В судебном заседании возражения в части возможности применения положений ч.5 ст.268 АПК РФ от лиц, участвующих в деле, не поступали.

Поскольку решение суда первой инстанции оспаривается только в части и ни одна из сторон в судебном заседании не заявила возражений в отношении применения положений ч.5 ст.268 АПК РФ, законность и обоснованность судебного акта проверяется судом апелляционной инстанции в обжалуемой части с учетом положений части 5 статьи 268 АПК РФ.

Суд огласил, что от публичного акционерного общества «ТНС энерго Ростов-на-Дону» через канцелярию суда поступили дополнение к отзыву на апелляционную жалобу с приложением дополнительных доказательств для приобщения к материалам дела. 

Представитель Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Ростовской области не возражал против приобщения к материалам дела дополнительных доказательств.

Суд, совещаясь на месте, учетом положений аб. 2 ч. 2 ст. 268 АПК РФ, определил: приобщить дополнение к отзыву на апелляционную жалобу и дополнительные доказательства к материалам дела как представленные в обоснование возражений на доводы апелляционной жалобы.

Представитель Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Ростовской области поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил решение суда отменить.

Представитель публичного акционерного общества «ТНС энерго Ростов-на-Дону» поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу и дополнении к отзыву, просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. 

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, отзыва на жалобу, дополнения к отзыву, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Ростовской области в соответствии со статьей 89 НК РФ проведена выездная налоговая ОАО «Энергосбыт Ростовэнерго» (после переименования - публичное акционерное общество «ТНС энерго Ростов-на-Дону») по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налога на прибыль организаций, налога на добавленную стоимость, налога на добычу полезных ископаемых, налога на имущество организаций, земельного налога, водного налога, транспортного налога, сбора за пользование объектами животного мира и за пользование объектами водных биологических ресурсов, правильности исчисления, удержания и своевременности перечисления налога на доходы физических лиц.

По результатам выездной налоговой проверки составлен акт № 07/03 от 13.03.2015, который в соответствии с п.5 ст. 100 НК РФ 20.03.2015 вручен представителю налогоплательщика ФИО8 по доверенности № 392 от 01.12.2014.

Уведомление № 07-19-30/19 от 19.03.2015 о времени и месте рассмотрения материалов проверки вручено 20.03.2015 представителю налогоплательщика ФИО8 Рассмотрение материалов проверки назначено на 27.04.2015.

Общество воспользовалось правом, предусмотренным п.6 ст. 100 НК РФ, и 20.04.2014 представило письменные возражения по акту проверки.

Материалы проверки и представленные возражения рассмотрены в присутствии представителей налогоплательщика, о чем составлен протокол от 27.04.2014.

По результатам рассмотрения материалов проверки и возражений налогоплательщика в соответствии со ст. 101 НК РФ Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Ростовской области вынесено решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения № 07/15 от 30.04.2015, в соответствии с которым налогоплательщику доначислен налог на прибыль в сумме 3 480 000 руб., налог с доходов иностранных организаций в сумме 13 990 480 руб., начислены соответствующие пени в сумме 4 329 327 руб., общество привлечено к налоговой ответственности в соответствии со ст. 123 НК РФ за неправомерное неперечисление налога с доходов иностранных организаций в виде штрафа в сумме 1 615 154 руб.

Основанием для начисления обществу налоговых платежей послужили выводы инспекции о необоснованном применении обществом ставки налога в размере 5% в соответствии с подпунктом "а" пункта 2 статьи 10 Соглашения. 

Инспекцией установлено, что ОАО «Энергосбыт Ростовэнерго» (в последующем после реорганизации - ПАО «ТНС энерго Ростов-на-Дону») выплачены дивиденды в 2011 и 2012 годах иностранным организациям  Pleytell Holdings Limited, Robaina Enterprises Limited, Mattawa Enterprises Limited, Namoref Limited в суммах соответственно 184 172,672 тыс. рублей и 261 257,196 тыс. рублей, в т.ч. с применением льготной ставки налогообложения.

Налог на доходы с дивидендов в 2011 году и в 2012 году удержан по льготной ставке 5% и составил 8 655,350 тыс. рублей в 2011 году и 11 894,054 тыс. рублей в 2012 году.

Обществом была подана апелляционная жалоба, которая решением УФНС России по Ростовской области от 03.07.2015 № 15-15/3115 была оставлена без удовлетворения.

Общество, полагая, что решение инспекции не соответствует нормам НК РФ и нарушает его права и законные интересы в сфере предпринимательской деятельности, обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании указанного ненормативного правового акта недействительным.

Суд первой инстанции пришел к выводу об обоснованности требований заявителя, посчитав, что инспекцией не доказано, что совокупность сделок между обществом, ООО "Русэнерготрейд", ООО "Новое энергетическое партнерство", а также зарегистрированными в Республике Кипр компаниями «Патбури Вентурес Лимитед», «Платинус Инвестментс Лимитед», «Интегрон Инвестментс Лимитед» и «Прасино Энтерпрайзес Лимитед», «Плейтел Холдингс Лимитед», «Робайна Энтерпрайзес Лимитед», «Маттава Энтерпрайзес Лимитед» представляет собой часть единой схемы, направленной на получение обществом необоснованной налоговой выгоды посредством применения пониженной ставки налога на доходы иностранных организаций в виде дивидендов в размере 5% по Соглашению между Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Кипр "Об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы и капитал" от 05.12.1998 (далее также Соглашение).

Между тем, апелляционная коллегия считает, что выводы суда первой инстанции сделаны при неполном исследовании всех обстоятельств дела и без выполнения указаний суда кассационной инстанции.

В соответствии со ст. 246 НК РФ плательщиками налога на прибыль организаций признаются, в том числе иностранные организации, осуществляющие свою деятельность в Российской Федерации через постоянные представительства и (или) получающие доходы от источников в Российской Федерации.

В соответствии с п. 3 ст. 247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций является прибыль, полученная налогоплательщиком-иностранной организацией от источников в Российской Федерации.

В силу положений п.п. 1 п. 1 ст. 309 НК РФ дивиденды, выплачиваемые иностранной организации - акционеру (участнику) российской организации, если получение таких доходов не связано с предпринимательской деятельностью в Российской Федерации, относятся к доходам иностранной организации от источников в Российской Федерации. Дивиденды подлежат обложению налогом, удерживаемым у источника выплаты доходов.

В соответствии с п. 1 ст. 310 НК РФ налог с доходов, полученных иностранной организацией от источников в Российской Федерации, исчисляется и удерживается российской организацией или иностранной организацией, осуществляющей деятельность в Российской Федерации через постоянное представительство, выплачивающими доход иностранной организации, при каждой выплате доходов, указанных в п. 1 ст. 309 НК РФ.

Согласно п. 1 ст. 43 Кодекса дивидендом признается любой доход, полученный акционером (участником) от организации при распределении прибыли, остающейся после налогообложения (в том числе в виде процентов по привилегированным акциям), по принадлежащим акционеру (участнику) акциям (долям) пропорционально долям акционеров (участников) в уставном (складочном) капитале этой организации.

При выплате дивидендов иностранной организации применяется ставка налога в размере 15 процентов (подп. 3 п. 3 ст. 284 Кодекса).

Если международным договором Российской Федерации установлены иные правила и нормы, чем те, которые содержатся в Российском налоговом законодательстве, то применяются правила и нормы международного договора (ст. 7 Кодекса).

Налогообложение дохода и капитала по сделкам между российскими и кипрскими организациями урегулировано Соглашением между Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Кипр от 05.12.1998 "Об избежание двойного налогообложения налогов на доходы и капитал" (далее также Соглашение).

В соответствии с п. 1 ст. 10 Соглашения дивиденды, выплачиваемые компанией, являющейся резидентом одного Договаривающегося государства, резиденту другого Договаривающегося государства, могут облагаться налогом в этом другом государстве. Однако такие дивиденды могут также облагаться налогом в том государстве, резидентом которого является компания, выплачивающая дивиденды, и в соответствии с законодательством этого государства. Но если лицо, имеющее фактическое право на дивиденды, является резидентом другого государства, то взимаемый налог не должен превышать в соответствии с п. 2 ст. 10 Соглашения:

а)  5% от общей суммы дивидендов, если лицо, имеющее фактическое право на дивиденды, прямо вложило в капитал компании сумму эквивалентную не менее 100 000 долларов США;

б)  10% от общей суммы дивидендов во всех остальных случаях.

В соответствии с п. 1 ст. 312 НК РФ при применении положений международных договоров Российской Федерации иностранная организация должна представить налоговому агенту, выплачивающему доход, подтверждение того, что эта иностранная организация имеет постоянное местонахождение в том государстве, с которым Российская Федерация имеет международный договор (соглашение), регулирующий вопросы налогообложения. Подтверждение должно быть заверено компетентным органом соответствующего иностранного государства. В случае если данное подтверждение составлено на иностранном языке, налоговому агенту предоставляется также перевод на русский язык.

В соответствии с п. 3 ст. 310, п. 1 статьи 312 НК РФ и подпункта "а" п. 2 ст. 10 Соглашения между Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Кипр «Об избежание двойного налогообложения в отношении налогов на доходы и капитал» от 05.12.1998 ставка исчисляемого, удерживаемого и перечисляемого в бюджет РФ налоговым агентом налога на доходы с дивидендов составляет 5% в случае, если в совокупности выполняются два условия:

- имеется заверенное компетентным органом Республики Кипр подтверждение того, что иностранная организация имеет постоянное местонахождение в Республике Кипр;

- иностранная компания прямо вложила в капитал российской организации сумму, эквивалентную не менее 100 000 долл. США.

В соответствии с согласованным российской и кипрской сторонами Меморандумом о взаимопонимании к Соглашению от 11.07.2000 прямым вложением в капитал компании считается как приобретение акций при первичной или последующих эмиссиях, так и покупка акций через Фондовую биржу или непосредственно у предыдущего владельца акций. Критерий определения суммы, эквивалентной 100 000 долл. США, установлен в этом же Протоколе и заключается в том, что стоимостью инвестиций (вложения) является сумма, фактически уплаченная инвестором (вкладчиком) на дату приобретения акций и не подлежащая последующему пересчету в связи с колебаниями биржевого или валютного курса.

В Меморандуме о взаимопонимании к Соглашению от 31.10.2001 данная позиция также подтверждена сторонами, однако с оговоркой о том, что такого рода сделка (приобретение акций) должна быть совершена на основе принципа "вытянутой руки". Под сделкой, совершенной на основе принципа "вытянутой руки", понимается сделка по приобретению акций компании при соблюдении принципа использования рыночных цен между независимыми участниками при аналогичных сделках и на аналогичных условиях.

Учитывая изложенное, применение льготной ставки налога в размере 5 процентов, установленной подп. "а" п. 2 ст. 10 Соглашения, возможно, если на дату выплаты дивидендов вложение кипрского участника в капитал российской организации соответствует условиям подп. "а" п. 2 ст. 10 Соглашения.

В случае, если на дату выплаты дивидендов доля участия кипрского резидента в капитале российской компании уменьшилась в результате отчуждения данным резидентом Кипра части акций (долей) российской организации, выплачивающей дивиденды, и составляет сумму менее 100 000 долл. США, льготная ставка налога в размере 5 процентов не применяется.

В качестве документов, подтверждающих взнос в капитал российской компании, выплачивающей дивиденды, могут рассматриваться копии договоров купли-продажи акций (долей) такой российской компании и копии документов, подтверждающих оплату по договорам.

Указанные разъяснения содержатся в письме Министерства финансов Российской Федерации от 30.08.2011 N 03-08-05.

Таким образом, по смыслу изложенных норм, в том числе международных соглашений, пониженная ставка налога применяется в отношении выплаченных доходов кипрскому участнику, прямое вложение в капитал российской компании которого составляет сумму не менее 100 000 долл. США. При этом нормы международного права не ставят возможность применения указанной ставки в зависимость от прохождения регистрации акций или отчета об окончании эмиссии по внутреннему законодательству одной из сторон.

Как следует из материалов дела, по договору купли-продажи электрической энергии от 17.02.2009 № 38/93/01/09 (л.д. 32-39 т. 6) ОАО «Энергосбыт Ростовэнерго» (Продавец) реализовало в адрес ООО «Русэнерготрейд» (Покупатель) в марте-апреле 2009 года электроэнергию. Полученную электрическую энергию ООО «Русэнерготрейд» оплатило не в полном объёме, в результате чего у него перед ОАО «Энергосбыт Ростовэнерго» образовалась задолженность в сумме 2 536 303 985,7 руб.

Аналогичный договор купли продажи электрической энергии № 34/0219141844289 (л.д.  24-31  т. 6) был заключён ООО «Русэнерготрейд» с ООО «Донэнергосбыт» (Продавец), в соответствии с которым в марте-апреле 2009 года в адрес ООО «Русэнерготрейд» была поставлена электрическая энергия. Полученная электрическая энергия также была оплачена не в полном объёме, в результате чего у ООО «Русэнерготрейд» перед ООО «Донэнергосбыт» образовалась задолженность в сумме 1 698 219 103,86 руб.

Впоследствии ООО "Русэнерготрейд" по договорам перевода долга передало свою задолженность за полученную электрическую энергию, имеющуюся у него перед "Энергосбыт Ростовэнерго" и ООО «Донэнергосбыт», в суммах 2 536 303 985,70 руб. и 1 688 700 000 руб. соответственно, следующим компаниям:

- «Патбури Вентурес Лимитед» (здесь и далее суд использует русскую транскрипцию наименований иностранных юридических лиц) по договору о переводе долга № 05 от 22.03.2010 (л.д. 100-103 т. 3). В соответствии с данным договором «Патбури Вентурес Лимитед» принимает на себя обязательства по оплате потребленной электрической энергии по договору купли - продажи электрической энергии № 38/93/01/09 от 17.02.2009, заключённому ООО "Русэнерготрейд" с ОАО "Энергосбыт Ростовэнерго", в части оплаты суммы 1 101 900 000 руб.;

-  «Платинус Инвестментс Лимитед» по договору № 04 от 22.03.2010 (л.д. 111-114 т. 3). В соответствии с данным договором «Платинус Инвестментс Лимитед» принимает на себя обязательства по оплате потребленной электрической энергии по договору купли -продажи электрической энергии № 38/93/01/09 от 17.02.2009, заключённому ООО "Русэнерготрейд" с ОАО "Энергосбыт Ростовэнерго" в части оплаты суммы 1 311 450 000 руб., и по договору, заключённому с ООО «Донэнергосбыт» в части оплаты суммы 319 700 000 руб.

-  «Интегрон Инвестментс Лимитед» по договору № 03 от 22.03.2010 (л.д. 40-43 т. 6). В соответствии с данным договором «Интегрон Инвестментс Лимитед» принимает на себя обязательства по оплате потребленной электрической энергии по договору купли -продажи электрической энергии № 38/93/01/09 от 17.02.2009, заключённому ООО "Русэнерготрейд" с ОАО "Энергосбыт Ростовэнерго", в части оплаты суммы 122 953 985,70 руб.;

- «Прасино Энтерпрайзес Лимитед» по договору № 19/1201 от 12.01.2010 (л.д. 99102 т. 4). В соответствии с данным договором «Прасино Энтерпрайзес Лимитед» принимает на себя обязательства по оплате потребленной электрической энергии по договору купли - продажи электрической энергии № 34/0219141844289 от 12.02.2009, заключённому ООО "Русэнерготрейд" с ООО «Донэнергосбыт», в части оплаты суммы 1 369 000 000 руб.

Указанные компании «Патбури Вентурес Лимитед», «Платинус Инвестментс Лимитед», «Интегрон Инвестментс Лимитед» и «Прасино Энтерпрайзес Лимитед» являлись кипрскими юридическими лицами.

В дальнейшем, между данными кипрскими компаниями и ОАО "Энергосбыт Ростовэнерго", а также ООО «Донэнергосбыт» были заключены соглашения о замене долга на заёмное обязательство (новации долга в заёмное обязательство):

-  между ОАО "Энергосбыт Ростовэнерго" и «Патбури Вентурес Лимитед» от 25.11.2010 на сумму 1 101 900 000 руб. (л.д. 104-106 т. 3);

-  между ОАО "Энергосбыт Ростовэнерго" и «Платинус Инвестментс Лимитед» от 25.11.2010 на сумму 1 311 450 000 руб. (л.д. 115-117 т. 3);

- между ОАО "Энергосбыт Ростовэнерго" и «Интегрон Инвестментс Лимитед» на сумму 120 083 985,7 руб.;

- между ООО «Донэнергосбыт» и «Платинус Инвестментс Лимитед» на сумму 319 700 000 руб.;

- между ООО «Донэнергосбыт» и «Прасино Энтерпрайзес Лимитед» от 25.11.2010 на сумму 1 369 000 000 руб. (л.д. 93-95 т. 4).

В соответствии с данными договорами стороны признают наличие у должников («Патбури Вентурес Лимитед», «Платинус Инвестментс Лимитед», «Интегрон Инвестментс Лимитед» и «Прасино Энтерпрайзес Лимитед») обязательств перед кредиторами (ОАО "Энергосбыт Ростовэнерго" и ООО «Донэнергосбыт») по уплате долга, возникшего из договоров о переводе долга, а также приходят к соглашению о замене обязательства по уплате денежной суммы на заёмное обязательство путём заключения договоров займа.

Во исполнение соглашений о замене долга на заёмное обязательство между указанными выше лицами были заключены договоры займа (с выдачей векселя):

-  между ОАО "Энергосбыт Ростовэнерго" и «Патбури Вентурес Лимитед» от 25.11.2010 на сумму 1 102 000 000 руб. (л.д. 107-110 т. 3);

-  между ОАО "Энергосбыт Ростовэнерго" и «Платинус Инвестментс Лимитед» от 25.11.2010 на сумму 1 311 450 000 руб. (л.д. 118-122 т. 3);

-  между ОАО "Энергосбыт Ростовэнерго" и «Интегрон Инвестментс Лимитед» на сумму 120 083 985,7 руб.;

-  между ООО «Донэнергосбыт» и «Платинус Инвестментс Лимитед» на сумму 319 700 000 руб.;

- между ООО «Донэнергосбыт» и «Прасино Энтерпрайзес Лимитед» от 25.11.2010 на сумму 1 369 000 000 руб. (л.д. 89-92 т. 4).

Пунктами 1.3 данных договоров заёмщики («Патбури Вентурес Лимитед», «Платинус Инвестментс Лимитед», «Интегрон Инвестментс Лимитед» и «Прасино Энтерпрайзес Лимитед») передали займодавцам (ОАО "Энергосбыт Ростовэнерго" и ООО «Донэнергосбыт») собственные векселя, удостоверяющие факт получения займа и обязательство заёмщика выплатить полученную взаймы денежную сумму и проценты на неё:

-   «Патбури Вентурес Лимитед» передала простой вексель № 201001 серия 2 номинальной стоимостью 1 102 000 000 рублей (дата погашения - по предъявлению, но не ранее 30.12.2012) (л.д. 82-83 т. 2),

-   «Платинус Инвестментс Лимитед» передала простой вексель № 201004 серия 2 номинальной стоимостью 1 132 500 000 рублей (дата погашения - по предъявлению, но не ранее 30.12.2012) (л.д. 84-85 т. 2) и простой вексель № 201005 серия 2 номинальной стоимостью 179 000 000 рублей (дата погашения - по предъявлению, но не ранее 30.12.2012) (л.д. 82-83 т. 6);

-   Интегрон Инвестментс Лимитед передала простой вексель № 201007 серия 2 номинальной стоимостью 120 100 000 рублей (дата погашения - по предъявлению, но не ранее 30.12.2012) (л.д. 80-81 т. 6);

-   Платинус Инвестментс Лимитед передала простой вексель № 201006 серия 2 номинальной стоимостью 319 700 000 рублей (дата погашения - по предъявлению, но не ранее 30.12.2012) (л.д. 84-85 т. 6);

-   Прасино Энтерпрайзес Лимитед передала простой вексель № 201002 серия 2 номинальной стоимостью 500 000 000 рублей (дата погашения - по предъявлению, но не ранее 30.12.2012) (л.д. 86-87 т. 6) и простой вексель № 201003 серия 2 номинальной стоимостью 869 000 000 рублей (дата погашения - по предъявлению, но не ранее 30.12.2012) (л.д. 80-81 т. 2).

Каждый из вышеуказанных договоров содержит в себе условие, в соответствии с которым обязательства заёмщика вернуть полученные в заём денежные средства считаются исполненными в момент оплаты по векселям соответствующих денежных средств займодавцу.

В результате совершенных сделок ОАО «Энергосбыт Ростовэнерго» и ООО «Донэнергосбыт» (впоследствии оба лица были реорганизованы в ПАО «ТНС энерго Ростов-на-Дону») стали собственниками векселей кипрских компаний «Патбури Вентурес Лимитед», «Платинус Инвестментс Лимитед», «Прасино Энтерпрайзес Лимитед» и «Интегрон Инвестментс Лимитед» номинальной стоимостью 4 222 133 985,7 руб. (2 533 433 985,70 руб. между ОАО "Энергосбыт Ростовэнерго" и кипрскими компаниями и 1 688 700 000 руб. между ООО «Донэнергосбыт» и кипрскими компаниями).

Кроме того, судом установлено, что «Патбури Вентурес Лимитед», «Платинус Инвестментс Лимитед», «Прасино Энтерпрайзес Лимитед» и «Интегрон Инвестментс Лимитед» на момент совершения указанных выше сделок являлись собственниками акций ОАО «Энергосбыт Ростовэнерго» и долей в уставном капитале ООО «Донэнергосбыт». Данный факт подтверждается данными ежеквартального отчёта ОАО «Энергосбыт Ростовэнерго» за 4 кв. 2010 г. (л.д. 1 -62 т. 4) и не оспаривается заявителем.

В последующем «Патбури Вентурес Лимитед», «Платинус Инвестментс Лимитед», «Прасино Энтерпрайзес Лимитед» и «Интегрон Инвестментс Лимитед» по договорам купли-продажи акций и долей в уставном капитале передают принадлежащие им акции ОАО «Энергосбыт Ростовэнерго» и доли в уставном капитале ООО «Донэнергосбыт» вновь созданным кипрским компаниям «Плейтел Холдингс Лимитед», «Робайна Энтерпрайзес Лимитед», «Маттава Энтерпрайзес Лимитед» и «Намореф Лимитед» в следующем порядке:

-  по договору № 5 от 07.12.2010 «Прасино Энтерпрайзес Лимитед» (л.д. 1-6 т. 3) передает «Плейтел Холдингс Лимитед» 547 208 676 шт. обыкновенных акций ОАО «Энергосбыт Ростовэнерго» по цене 869 000 000 руб. (дополнительным соглашением от 14.12.2010 к договору предусмотрена оплата за акции векселем);

-  по договору № 4 от 07.12.2010 (л.д. 68-73 т. 2) «Платинус Инвестментс Лимитед» передает «Робайна Энтерпрайзес Лимитед» 592 225 092 шт. обыкновенных акций ОАО «Энергосбыт Ростовэнерго» по цене 1 132 500 000 руб. (дополнительным соглашением от 14.12.2010 к договору предусмотрена оплата за акции векселем);

-  по договору № 3 от 07.12.2010 (л.д.13-18 т. 3) «Патбури Вентурес Лимитед» передает «Маттава Энтерпрайзес Лимитед» 779 062 500 шт. обыкновенных акций ОАО «Энергосбыт Ростовэнерго» по цене 1 102 000 000 руб. (дополнительным соглашением от 14.12.2010 к договору предусмотрена оплата за акции векселем);

-  по договорам № 1 и № 2 от 07.12.2010 (л.д. 44-55 т. 6) «Интегрон Инвестментс Лимитед» передает «Намореф Лимитед» соответственно 698 891 742 шт. обыкновенных акций ОАО «Энергосбыт Ростовэнерго» по цене 600 000 000 руб. и 190 062 517 шт. привилегированных акций по цене 120 100 000 руб. (дополнительным соглашением от 14.12.2010 к договору предусмотрена оплата за акции векселем);

-  по договорам купли - продажи долей (части долей) в уставном капитале ООО «Донэнергосбыт» 07.12.2010 года.

По результатам данных сделок «Плейтел Холдингс Лимитед», «Робайна Энтерпрайзес Лимитед», «Маттава Энтерпрайзес Лимитед» и «Намореф Лимитед» становятся акционерами ОАО «Энергосбыт Ростовэнерго» и учредителями ООО «Донэнергосбыт».

11.12.2010 между «Плейтел Холдингс Лимитед», «Робайна Энтерпрайзес Лимитед», «Маттава Энтерпрайзес Лимитед» и «Намореф Лимитед», с одной стороны, и Обществом с ограниченной ответственностью «Новое экономические партнёрство», с другой стороны, заключены договоры предварительной купли-продажи акций в количестве соответственно:

-  220 000 000 шт. обыкновенных акций по цене 869 000 000 руб. (л.д. 97-100 т. 2);

-  372 532 895 шт. обыкновенных акций по цене 1 132 500 000 руб. (л.д. 91-94 т. 2);

-  278 987 342 шт. обыкновенных акций по цене 1 102 000 000 руб. (л.д. 86-88 т. 2);

-  190 062 517 шт. привилегированных акций по цене 120 100 000 руб.(л.д.62-65 т. 6) 

10.12.2010  между  «Робайна Энтерпрайзес  Лимитед»  и  «Плейтел Холдингс Лимитед», с одной стороны, и ООО «Новое экономическое партнерство» были заключены договоры предварительной купли-продажи долей (части долей) в уставном капитале ООО «Донэнергосбыт» в количестве соответственно:

-  22 % уставного капитала номинальной стоимостью 11 000 000 руб.(л.д.67-70 т. 6);

-  22 % уставного капитала номинальной стоимостью 11 000 000 руб.(л.д.72-74 т.6). 

   По условиям данных договоров оплата приобретаемых акций и долей в уставном капитале будет производится покупателями путём зачёта векселей, переданных продавцу по предварительным договорам.

12.12.2010 заключены договоры купли-продажи векселей между ООО «Новое экономическое партнерство» (Покупатель) и ОАО «Энергосбыт Ростовэнерго» (Продавец) на сумму 2 533 600 000 рублей (л.д. 107-111 т. 2) и ООО «Донэнергосбыт» на сумму 1 688 700 000 руб. (л.д. 103-106 т. 2).

12.12.2010 актами приема-передачи к договорам купли-продажи простых векселей ОАО «Энергосбыт Ростовэнерго» (Продавец) и ООО «Донэнергосбыт» (Продавец) векселя на общую сумму 4 222 300 000 рублей были переданы ООО «Новое экономическое партнерство» (Покупатель) (л.д. 107, 112 т. 2).

13.12.2010 актами приема-передачи к предварительным договорам купли-продажи акций ОАО «Энергосбыт Ростовэнерго» и долей в уставном капитале ООО «Донэнергосбыт» ООО «Новое энергетическое партнерство» передало полученные векселя кипрским компаниям, в т.ч.:

-  Робайна Энтерпрайзес Лимитед вексель 201004 на 1 132 500 000 руб. (л.д. 95 т. 2);

-  Плейтел Холдингс Лимитед вексель 201003 на 869 000 000 руб. (л.д. 101 т. 2);

-  Маттава Энтерпрайзес Лимитед вексель 201001 на 1 102 000 000 руб. (л.д. 89 т. 2);

-  Намореф Лимитед вексель 201007 на 120 100 000 руб. (л.д. 66 т. 6);

-  Плейтел Холдингс Лимитед вексель 201002 на 500 000 000 руб. (л.д. 75 т. 6);

- Робайна Энтерпрайзес Лимитед векселя 201005 на 179 000 000 руб. и 201006 на 319 700 000 руб. (л.д. 71 т. 6).

14.12.2010  актами приема-передачи к дополнительным соглашениям былипереданы векселя, в т.ч.:

-   Маттава Энтерпрайзес Лимитед передала простой вексель № 201001 серия 2 номинальной стоимостью 1 102 000 000 рублей Патбури Вентурес Лимитед;

-   Робайна Энтерпрайзес Лимитед передала простой вексель № 201004 серия 2 номинальной стоимостью 1 132 500 000 рублей Платинус Инвестментс Лимитед;

-   Робайна Энтерпрайзес Лимитед передала простые векселя № 201005 серия 2 номинальной стоимостью 179 000 000 рублей и № 201006 серия 2 номинальной стоимостью 319 700 000 рублей Платинус Инвестментс Лимитед;

-   Намореф Лимитед передала простой вексель № 201007 серия 2 номинальной стоимостью 120 100 000 рублей Интегрон Инвестментс Лимитед;

-   Плейтел Холдингс Лимитед передал простые векселя № 201003 серия 2 номинальной стоимостью 869 000 000 рублей и № 201002 серия 2 номинальной стоимостью 500 000 000 рублей Прасино Энтерпрайзес Лимитед.

15.06.2011    между Плейтел Холдингс Лимитед, Робайна Энтерпрайзес Лимитед, Маттава Энтерпрайзес Лимитед, Намореф Лимитед и ООО «Новое экономическое партнерство» были заключены договоры купли-продажи акций ОАО «Энергосбыт Ростовэнерго» в количестве соответственно:

-  220 000 000 шт. обыкновенных акций по цене 869 000 000 руб. (л.д. 116-118 т. 2);

-  262 604 562 шт. обыкновенных акций по цене 1 132 500 000 руб.(л.д. 113-115 т. 2);

-  278 987 342 шт. обыкновенных акций по цене 1 102 000 000 руб.(л.д. 119-121 т. 2);

-  190 062 517 шт. привилегированных акций по цене 120 100 000 руб.(л.д.88-90т. 6).

   Кроме того, 19.07.2011 между Плейтел Холдингс Лимитед, Робайна Энтерпрайзес Лимитед и ООО «Новое экономическое партнерство» были заключены договоры купли-продажи долей в уставном капитале ООО «Донэнергосбыт» в количестве соответственно:

-  22 % уставного капитала номинальной стоимостью 11 000 000 руб. (л.д.91 -95 т.6);

-  22 % уставного капитала номинальной стоимостью 11 000 000 руб. (л.д. 96-100 т.6).

В результате осуществления вышеназванных сделок, акционерами ОАО «Энергосбыт Ростовэнерго» и учредителями ООО «Донэнергосбыт» стали Плейтел Холдингс Лимитед, Робайна Энтерпрайзес Лимитед, Маттава Энтерпрайзес Лимитед, Намореф Лимитед, так и ООО «Новое экономическое партнерство» (в результате частичной покупки последним акций и долей у названных кипрских компаний).

Таким образом, зарегистрированные в Республике Кипр компании  Плейтел Холдингс Лимитед, Робайна Энтерпрайзес Лимитед, Маттава Энтерпрайзес Лимитед, Намореф Лимитед получили статус акционеров и учредителей правопредшественников общества, что послужило основанием для уплаты им дивидендов и применения обществом при налогообложении доходов иностранных организаций ставки 5% в соответствии с подпунктом "а" пункта 2 статьи 10 Соглашения, согласно которому если лицо, имеющее фактическое право на дивиденды, прямо вложило в капитал компании сумму, эквивалентную не менее 100 тыс. долларов США.

Апелляционный суд считает, что при применении обществом пониженной (льготной) ставки 5% к доходам, выплаченным иностранной компании в 2011 и 2012 году в виде дивидендов, было допущено неправомерное использование Соглашения об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы и капитал, заключенному между Правительством РФ и Правительством Республики Кипр от 05.12.98.

Международные соглашения об избежании двойного налогообложения основываются на Модельной конвенции по налогам на доход и капитал Организации экономического сотрудничества и развития (далее также Модельная конвенция ОЭСР) и на официальных комментариях к ней, содержащих толкование ее положений.

Официальные комментарии ОЭСР к Модельной конвенции подлежат применению при толковании международных соглашений об избежании двойного налогообложения, поскольку данные комментарии являются рамочным документом, устанавливающим общие принципы и подходы к устранению двойного налогообложения (постановление Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15.11.2011 N 8654/11).

Согласно пункту 9.5 Комментариев к статье 1 Модельной конвенции ОЭСР «преимущества конвенции об избежании двойного налогообложения не должны предоставляться в тех случаях, когда главной целью заключения определенных сделок или соглашений является обеспечение более выгодного положения в части налогообложения и когда получение более благоприятного режима в этих условиях противоречит целям и задачам соответствующих договорных положений".

Вышеуказанный руководящий принцип Модельной конвенции ОЭСР соотносится с правилом, закрепленным в пункте 9 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" (далее также постановление N 53), согласно которому налоговая выгода не может рассматриваться в качестве самостоятельной деловой цели. 

Данные положения устанавливают общий принцип недопустимости использования международных соглашений в целях уклонения от уплаты налогов путем применения льготных ставок, предусмотренных ими.

Положения статьи 10 Соглашения не исключают их толкование в совокупности с разъяснениями Комментариев ОЭСР и компетентного органа в целях применения (разъяснения положений) действующих соглашений об избежании двойного налогообложения.

Следовательно, при применении международных соглашений в части предоставления права на использование льгот (пониженных ставок и освобождений) при налогообложении отдельных видов доходов от источников в Российской Федерации необходимо производить оценку на предмет того, является ли лицо, претендующее на использование льгот (пониженных ставок и освобождений), предусмотренных соглашением, фактическим получателем (бенефициарным собственником) соответствующего дохода.

Таким образом, в рассматриваемой ситуации льготы (пониженные ставки), предусмотренные пунктами 1 и 2 статьи 10 Соглашения, при выплате дохода в виде процентов от источников в Российской Федерации могут применяться исключительно в случае, если будет доказано, что Компания является фактическим получателем (бенефициарным собственником) дохода.

Для признания лица в качестве фактического получателя дохода (бенефициарного собственника) необходимо не только наличие правовых оснований для непосредственного получения дохода, но это лицо также должно быть непосредственным выгодоприобретателем, то есть лицом, которое фактически получает выгоду от полученного дохода и определяет его дальнейшую экономическую судьбу. 

При определении фактического получателя (бенефициарного собственника) дохода оцениваются выполняемые функции и принимаемые риски иностранной организации, претендующей на получение льготы в соответствии с международными соглашениями об избежании двойного налогообложения.

В Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" дается определение налоговой выгоды, под которой понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

Налоговые выгоды, преследующие цель как законной оптимизации, так и противоправного уклонения от уплаты налогов, достигаются путем заключения сделки (совокупности сделок), получения необходимого статуса либо осуществления определенного характера деятельности, то есть совершением налогоплательщиком определенных действий, облекаемых в юридическую форму.

В соответствии с пунктом 7 Постановления N 53, если суд на основании оценки представленных налоговым органом и налогоплательщиком доказательств придет к выводу о том, что налогоплательщик для целей налогообложения учел операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом, суд определяет объем прав и обязанностей налогоплательщика исходя из подлинного экономического содержания соответствующей операции.

Апелляционная коллегия считает, что в рассматриваемой ситуации налоговым органом представлены в материалы дела доказательства, свидетельствующие о формальном характере оформления документов при совершении сделок.

Из материалов дела следует, что на дату выплаты дивидендов в 2011 году (за 2010г.) в оплату акций, по которым начислялись дивиденды, были переданы векселя, не являющиеся собственностью компаний  Плейтел Холдингс Лимитед, Робайна Энтерпрайзес Лимитед, Маттава Энтерпрайзес Лимитед,  а являющиеся задатком в части еще не заключенных договоров купли-продажи акций, что следует из предварительных договоров купли-продажи акций от 11.12.2010г.

В пункте 1.3.1 договора указано, что оплата будет производиться Покупателем в течение 5 дней с момента заключения основного договора, который должен быть заключен не позднее 31.03.2010г. (пункт 1.5.2.). 

Однако в соответствии с дополнительными соглашениями от 12.12.2010 и 27.12.2010 срок оплаты векселей продлен до 30.12.2015, а дополнительным соглашением от 15.03.2016 установлен иной срок - 31.12.2018; по состоянию на 31.12.2012 (окончание проверяемого периода) ООО "Новое экономическое партнерство" уплатило лишь 617 145 тыс. рублей из 4 026 145 тыс. рублей задолженности.

Основные договора купли-продажи акций были заключены 15.06.2011г. между ООО «Новое Энергетическое Партнерство» (далее также ООО «НЭП») (покупатель) и Плейтел Холдингс Лимитед, Робайна Энтерпрайзес Лимитед, Маттава Энтерпрайзес Лимитед (продавцы). 

ООО «Новое Энергетическое Партнерство» на дату передачи векселей (11.12.2010г.) в адрес  Плейтел Холдингс Лимитед, Робайна Энтерпрайзес Лимитед, Маттава Энтерпрайзес Лимитед также не являлось их собственником, что следует из договоров купли-продажи векселей от 12.12.2010г. № б/н, заключенного между ООО «НЭП» и ОАО «Энергосбыт Ростовэнерго», ООО «Донэнергосбыт» (т. 2, л.д. 103-104, 108-109).

Позднее Обществом представлены соглашения от 10.12.2014г. о согласовании даты акта о приема-передачи векселей, в соответствии с которым считать дату акта 13.12.2010г. (т. 2 л.д. 90, 96, 102).

Векселя вернулись к векселедателям, что подтверждается актами приема-передачи от 14.12.2010г., до даты наступления платежа по ним (платить не ранее 30.12.2012г.), что в соответствии со ст. 413 ГК РФ является прекращением обязательств.

Таким образом, суд первой инстанции не полно оценил доказательства, имеющиеся в материалах дела, поскольку на дату выплаты дивидендов за 2010г. вложение компаниями Плейтел Холдингс Лимитед, Робайна Энтерпрайзес Лимитед, Маттава Энтерпрайзес Лимитед в капитал ОАО «Энергосбыт Ростовэнерго» фактически не было.

Суд первой инстанции пришел к выводу о том, что сделка по купли-продажи векселей является крупной для Общества. Данный факт Общество не оспаривает.

При этом судом необоснованно не приняты во внимание положения статей 15 п. 15.1. пп. 24. 44 Устава Общества, согласно которому предусмотрено обязательное привлечение независимого оценщика для оценки рыночной стоимости имущества, являющегося предметом крупной сделки.

Цена векселя как вещи не может отождествляться с размером денежной суммы, подлежащей уплате на основании векселя. Его рыночная стоимость зависит не только от вексельной суммы, но и от того, кто является лицом, обязанным по векселю, сроков исполнения вексельного обязательства и других обстоятельств.

Суд первой инстанции указал, что инспекцией не представлены документы, характеризующие финансовое положение векселедателей (Патбури Вентурес Лимитед», «Платинус Инвестментс Лимитед», «Прасино Энтерпрайзес Лимитед»), и если бы векселя не были проданы, то налогоплательщик не получил бы денежных средств по данным векселям. Данные утверждения свидетельствуют, что Общество осведомлено о неплатежеспособности векселедателей, которые одновременно являлись и акционерами Общества (Ежеквартальный отчет Общества за 4 кв. 2010г.).

Таким образом, данные векселя не имеют реальной рыночной стоимости. 

О нерыночной стоимости векселей свидетельствует и неравнозначный обмен их на акции (в соответствии с данными официального сайта ММВБ www.micex.ru. рыночная цена акций ОАО «Энергосбыт Ростовэнерго» составила на 07.12.2010г. и на 15.06.2011г. соответственно 0,3835 руб. и 0.2895 руб., в то время как акции были реализованы по цене от 3,7 до 5 раз выше рыночной стоимости).

Кроме того, на даты выплаты дивидендов (29.06.2011, 18.07.2011, 30.05.2012,06.06.2012) кипрские компании Плейтел Холдингс Лимитед, Робайна Энтерпрайзес Лимитед, Маттава Энтерпрайзес Лимитед также не являлись собственниками акций ОАО «Энергосбыт Ростовэнерго», что подтверждается договором купли-продажи акций от 15.06.2011г. в адрес ООО «НЭП» и соответственно также исключает применение льготной ставки налога в размере 5%..

Указанная позиция согласуется с разъяснениями Минфина России, отраженными в письме от 30.08.2011г. № 03-08-05.

Кроме того, апелляционная коллегия не соглашается с выводами суд первой инстанции о возможной идентификации платежей, поскольку в материалах делах имеются два договора, предметом которых являются векселя как относящиеся к спору, так и не относящиеся.

Так, из материалов дела следует, что первый договор купли-продажи от 12.12.2010г. б/н (т. 3 л.д. 103-104) был заключен между ООО «Донэнергосбыт» (продавец) и ООО «НЭП» (покупатель), где предметом выступали следующие векселя: №2/201002 на сумму 500 000 000 руб. (векселедатель «Прасино Энтерпрайзес Лимитед»); №2/201003 на сумму 869 000 000 руб. (векселедатель «Прасино Энтерпрайзес Лимитед»); №2/201006 на сумму 319 700 000 руб. (векселедатель «Платинус Инвестментс Лимитед»). 

Второй договор купли-продажи от 12.12.2010г. б/н (т. 3 л.д. 107-108) был заключен между ОАО «Энергосбыт Ростовэнерго» (продавец) и ООО «НЭП» (покупатель), где предметом выступали следующие векселя: №2/201001 на сумму 1 102 000 000 руб. (векселедатель Патбури Вентурес Лимитед»); №2/201004 на сумму 1 132 500 000 руб. (векселедатель «Платинус Инвестментс Лимитед»); №2/201005 на сумму 179 000 000 руб. (векселедатель «Платинус Инвестментс Лимитед»); №2/201007 на сумму 120 100 000 руб. (векселедатель «Интегрон Инвестментс Лимитед»). 

Между тем, платежные поручения на оплату векселей не содержат реквизиты векселей, по которым произведена оплата, что исключает возможность идентификации соответствующих платежей.

Исследовав факт оплаты по векселям № 2/201004, № 2/201001, № 2/201003, апелляционная коллегия также установила следующее.

Оплата векселей начала производиться ООО «НЭП» по договорам купли-продажи векселей № б/н от 12.12.2010г. с 09.06.2011г. в сумме 85 900 тыс. руб. и по состоянию на 31.12.2012 была оплачена в сумме 196 145 тыс. руб., за 2013г. оплата произведена в сумме -50 000 тыс. руб., за 2014г. в сумме - 300 667 тыс. руб.

27.06.2016г. произошла реорганизация ООО «НЭП» в форме выделения нового юридического лица - ООО «Энерго-Инвест» (т. 7 л.д. 66 - 67). Данной организации была передана кредиторская задолженность ООО «НЭП» (передаточный акт от 23.05.2016г. - том 7 л.д. 68-69) в т.ч.: по договору купли-продажи векселей б/н от 12.12.2010г. с ООО «Донэнергосбыт» - 1 267 050 000 руб.; по договору купли-продажи векселей б/н от 12.12.2010г. с ООО «Энергосбыт Ростовэнерго» - 1 986 187 589,73 руб.

01.06.2017г. Обществом заключены договора цессии № 180/01/17 № 180/01/17 с компанией САНФЛЕИК ЛИМИТЕД, в соответствии с которым Общество уступило право требования по векселям данной организации.

Фактически же в актах сверки сумма, оставшаяся к погашению составляет - 986,2 млн. руб., а по долгу ООО «Донэнергосбыт» - 267 млн. руб., итого сумма к погашению составила - 1 253, млн. руб.

Апелляционная коллегия считает, что суд первой инстанции необоснованно принял во внимание контррасчет общества по получению положительного экономического эффекта по заключенным сделкам, что выразилось в следующем.

Так суд первой инстанции посчитал, что расчет предполагаемого дохода по векселям необходимо рассчитывать из договора купли продажи векселей между ОАО «Энергосбыт Ростовэнерго» и ООО «НЭП» б/н от 12.12.2010г. на сумму 2 533,6 млн. руб. (не учитывая вексель ООО «Донэнергосбыт»), в связи с чем, Общество могло получить доход с 01.04.2011г. по 29.12.2012г. в сумме 179,9 млн. руб.

В тоже время обществом в обоснование получения льготной ставки по налогу на прибыль в размере 5% были представлены договора купли-продажи акций (т. 3 л.д. 113-121) и акты приема-передачи векселей (т. 3 л.д. 89-90,95-96,101-102), в результате которых Плейтел Холдингс Лимитед, Робайна Энтерпрайзес Лимитед, Маттава Энтерпрайзес Лимитед стали акционерами ОАО «Энергосбыт Ростовэнерго» передав в оплату акций следующие векселя:

вексель № 2/201004 - 1 132 500 000 руб.;

вексель № 2/201001 - 1 102 000 000 руб.;

вексель № 2/201003 - 869 000 000 руб. 

Итого на сумму 3 103 500 000 руб.

Соответственно инспекцией при расчете «возможного дохода» ОАО «Энергосбыт Ростовэнерго» были приняты векселя, положенные в основу платежа за акции, более того вексель №2/201003 на сумму 869 000 000 руб. выдан ООО «Донэнергосбыт», что объясняет причину использования при расчете «возможного дохода» и ООО «Донэнергосбыт». 

Кроме того ОАО «Энергосбыт Ростовэнерго» стало правопреемником ООО «Донэнергосбыт», в связи с чем, ОАО «Энергосбыт Ростовэнерго» стало бы получателем дохода и по векселям ООО «Донэнергосбыт».

В подтверждение экономической нецелесообразности заключенных сделок инспекция привела свой экономический расчет, в соответствии с которым общество получило бы проценты по векселям №2/201004. №2/201001,№2/201003 за 9 мес. 2011г. в сумме 93 105 тыс. руб., за 2012г.-2016 в сумме 620 700 тыс. руб., а всего 713 805 тыс. руб., а по всей задолженности по векселям (4 222 300 тыс. руб.) доход общества составил бы – 2 451 325 196 руб.

Учитывая изложенное, апелляционная коллегия соглашается с доводами инспекции о том, что сделка по отчуждению векселей экономически невыгодна для общества, поскольку повлекла утрату права получения постоянного процентного дохода, при том, что на момент реализации сделок общество имело значительные суммы кредиторской задолженности: на 01.01.2011 - 2 546 146 470 руб., на 01.01.2012 - 1 105 485 005 руб., на 01.01.2013 - 1 519 841 033 руб., но при этом в 2011-2012 годах уплатило акционерам - иностранным организациям 279 809 618 рублей дивидендов.

Более того, представленные в материалы дела доказательства подтверждают факт взаимозависимости участников сделок, из которых следует, что акционером ООО "Русэнерготрейд" является один из акционеров ОАО "Энергосбыт Ростовэнерго" - зарегистрированная в Республике Кипр компания «Прасино Энтерпрайзес Лимитед», которая вместе с двумя другими компаниями «Патбури Вентурес Лимитед», «Платинус Инвестментс Лимитед» зарегистрирована в одно и то же время, по одному адресу в Республике Кипр и имеет одних руководителей - компании MT-Managers Limited и Legete Nominees Limited; учредители этих компаний являются компаниями, зарегистрированными на территории Британских Виргинских островов. 

Компании Плейтел Холдингс Лимитед, Робайна Энтерпрайзес Лимитед, Маттава Энтерпрайзес Лимитед также зарегистрированы в одно и то же время, по одному адресу в Республике Кипр; в компаниях Робайна Энтерпрайзес Лимитед и Маттава Энтерпрайзес Лимитед один и тот же руководитель - Елени Янгу; все компании имеют счета в одном банке - HELLENIC BANKPABLIC COMPANY LIMITED IBC (т. 2 л.д. 136-140).

Кроме того, взаимозависимость участников сделок прослеживается из договоров купли-продажи акций между кипрскими компаниями (т. 2 л.д. 68-73, т. 3 л.д. 1-6, 13-18), из предварительных договоров купли-продажи между кипрскими компаниями и ООО «НЭП» (т. 5 л.д. 14-16, 19-22, 25-28)

В отношении ООО «Донэнергосбыт» установлено, что участниками компаниями были «Прасино Энтерпрайзес Лимитед», Патбури Вентурес Лимитед», «Платинус Инвестментс Лимитед», Маттава Энтерпрайзес Лимитед, ООО «НЭП», НАЧЕС ХОЛДИНГЗ ЛИМИТЕД (расположенное по адресу: Преспас,2, 6-й этаж, комната/офис 603, ФИО9. п/и 1082, Никосия, Кипр) (т. 6 л.д. 101-106).

В отношении ООО «НЭП» установлено, что долями в уставном капитале обладала компания ПОНДЖЕР ЛИМИТЕД (расположенная по адресу: Преспас,2, 3-й этаж, комната/офис 603. ФИО9, п/и 1082. Никосия. Кипр) (Том 10).

В отношении организации ООО «Энерго-Инвест» установлена взаимозависимость с ООО «НЭП» - один учредитель - ФИО10 (дата создания организации - 15.06.2016г.).

В отношении компании САНФЛЕЙК ЛИМИТЕД (цессионарий) установлено, что данная компания находится по адресу: Республика Кипр, г. Никосия, Преспас, 2.3 этаж. По данному адресу также зарегистрирован и учредитель ООО «НЭП» - ПОНДЖЕР ЛИМИТЕД и организации - Плейтел Холдингс Лимитед, Робайна Энтерпрайзес Лимитед, Маттава Энтерпрайзес Лимитед (получатели дивидендов). 

При этом постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 13.07.2017г. по делу №А40-163997/16-20-1452 установлена взаимозависимость между САНФЛЕЙК ЛИМИТЕД и ОАО ГК «ТНС Энерго» (в которую входит и ПАО «ТНС энерго Ростов-на-Дону»). Указанным судебным актом также установлен вывод денежных средств путем выплаты дивидендов САНФЛЕЙК ЛИМИТЕД.

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 20.10.2017 г. (резолютивная часть от 19.10.2017 г.) решение Арбитражного суда города Москвы от 6 марта 2017 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 13 июля 2017 года по делу № А40-163997/16 оставлены без изменения, а кассационная жалоба ПАО «ТНС энерго Нижний Новгород» – без удовлетворения.

Апелляционная коллегия считает, что в рассматриваемой ситуации был нарушен принцип  «вытянутой руки», который согласован российской и кипрской сторонами в Меморандумах о взаимопонимании к Соглашению, и под прямым вложением в капитал компании предусматривает как приобретение акций при первичной или последующих эмиссиях, так и покупка акций через фондовую биржу или непосредственно у предыдущего владельца акций. При этом согласовано, что такого рода сделка (приобретение акций) должна быть совершена на основе принципа "вытянутой руки". 

Под сделкой, совершенной на основе принципа "вытянутой руки", понимается сделка по приобретению акций компании при соблюдении принципа использования рыночных цен между независимыми участниками при аналогичных сделках и на аналогичных условиях.

Общий смысл этого принципа заключается в том, что обычные участники рынка, являясь независимыми партнерами, находятся друг от друга на определенном расстоянии (расстоянии «вытянутой руки»), в отличие от лиц, которые, являясь взаимозависимыми, «идут рука об руку» и устанавливают между собой контрактные цены, отличные от рыночных, в целях снижения налоговых выплат.

В рассматриваемой ситуации было установлено, что участники сделок по купли-продажи акций являются взаимозависимыми лицами. 

Последствием нарушения принципа «вытянутой руки» выразилось в неравнозначном обмене акций на векселя (в соответствии с данными официального сайта ММВБ www/micex.ru. рыночная цена акций ОАО «Энергосбыт Ростовэнерго» составила на 07.12.2010г. и на 15.06.2011г. соответственно 0.3835 руб. и 0.2895 руб., в то время как акции были реализованы по цене, превышающей от 3,7 раза до 5 раз рыночную стоимость.

Согласно разъяснениям Минфина России в качестве документов, подтверждающих взнос в капитал российской компании, выплачивающей дивиденды, могут рассматриваться копии договоров купли-продажи акций (долей) такой российской компании и копии документов, подтверждающих оплату по договорам (копии выписок банка, платежных поручений, подтверждение депозитарно-клиринговой компании о произведенных расчетах).

Исходя из взаимосвязанных положений Федерального закона от 25.02.1999 № 39-ФЗ «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений» и Федерального закона от 09.07.1999 № 160-ФЗ «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации», вложенный иностранный капитал представляет собой объект гражданских прав, вложенный иностранной организацией в российскую организацию, причем такое вложение должна осуществить непосредственно иностранная организация-инвестор.

В письме Минфина России от 09.10.2009г. № 03-08-05 содержится разъяснение, что под инвестированием в капитал компании подразумевается приобретение акций как при первичной или последующих эмиссиях, так и при покупке акций на рынке ценных бумаг или непосредственно у их предыдущего владельца. В качестве способа осуществления вложения в капитал Минфин России приводит приобретение акций, опосредующих право на определенную долю в уставном капитале компании.

Анализ вышеуказанных норм показывает, что как российское законодательство (гражданское, инвестиционное, налоговое), так и разъяснения Минфина России понимают иностранные инвестиции как отчуждение объектов гражданских прав и вложение их в объекты предпринимательской деятельности с целью дальнейшего получения прибыли от этих объектов (Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 10.10.2016 № А29-6805/2015).

Представленные налогоплательщиком уведомления депозитарно-клиринговой компаний не имеют сведений о произведенных расчетах за акции.

Более того, по смыслу подпункта "а" пункта 2 статьи 10 Соглашения прямым вложением в капитал компании суммы, эквивалентной не менее 100 тыс. долларов США является несение фактических расходов по приобретению акций, а не проведение депозитарной операции по счетам зарегистрированных в Республике Кипр компаний Плейтел Холдингс Лимитед, Робайна Энтерпрайзес Лимитед, Маттава Энтерпрайзес Лимитед о зачислении акций общества, и именно это условие о прямом вложении в капитал общества указанной суммы, названные компании не выполнили. 

В рассматриваемом деле кипрские компании Плейтел Холдингс Лимитед, Робайна Энтерпрайзес Лимитед, Маттава Энтерпрайзес Лимитед не преследовали цель вложение таких объектов гражданских, которые бы приносили прибыль и увеличили бы активы общества.

При этом по настоящему делу, направляя дело на новое рассмотрение, суд кассационной инстанции прямо указал на необходимость при новом рассмотрении дела исследовать, какими представленным в материалы дела доказательствами общество подтвердило фактическое право зарегистрированных в Республике Кипр компаний Плейтел Холдингс Лимитед, Робайна Энтерпрайзес Лимитед, Маттава Энтерпрайзес Лимитед на дивиденды (с учетом корпоративных положений общества о моменте возникновения у акционеров права на получение дивидендов), чем предусмотрено начисление и выплата дивидендов акционеру, если на момент выплаты дивидендов акционер не уплатил полную стоимость приобретенных им акций.

Как следует из материалов дела и протокола годового общего собрания акционеров ОАО «Энергосбыт Ростовэнерго» от 10.06.2011г. № 1-11 было принято решение о выплате дивидендов за 2010г., а также решение об одобрении заключения дополнительного соглашения к договору купли-продажи простых процентных векселей между ОАО «Энергосбыт Ростовэнерго» и ООО "Новое Энергетическое партнерство". 

Согласно представленным обществом платежных поручений ООО "Новое Энергетическое партнерство" оплата векселей начала производиться с 09.06.2011г. - по организации ОАО «Энергосбыт Ростовэнерго») и с 02.06.2011г. - ООО «Донэнергосбыт».

Протоколом от 22.05.2012г. одобрено решение об изменении сроков оплаты векселей не позднее 30.12.2015г. в связи с чем, необходимо обратить внимание на то, что протокол составлен 22.05.2012г., а дополнительное соглашения №1 об отложении оплаты векселей не позднее 30.12.2015 - 27.12.2010г.

В соответствии со ст. 15 п. 15.1. пп. 24 Устава Общества требуется «одобрение крупных сделок в случаях, предусмотренных главой X Федерального закона «Об акционерных обществах». 

Уставом предусмотрено предварительное одобрение сделок (включая несколько взаимосвязанных сделок), предметом которых является рассрочка либо отсрочка исполнения гражданско-правовых обязательств, в которых участвует Общество. 

Обществом представлены протоколы внеочередных общих собраний акционеров ОАО «Энергосбыт Ростовэнерго» на 28.01.2011 об одобрении сделки купли-продажи векселей, на 10.06.2011 об одобрении дополнительных соглашений о переносе срока платежей по сделке купли-продажи векселей. В то время как сделки совершены соответственно 12.12.2010 и 27.12.2010 (12.12.2010) года.

Одобрение решением совета директоров ООО «Донэнергосбыт», как самой сделки, так и дополнительного соглашения № 1 к договору купли-продажи векселей от 12.12.2010, датированного той же датой (12.12.2010) - отсутствует. 

При этом судом первой инстанции необоснованно не принято во внимание, что одобрение должно было производиться (как указал сам налогоплательщик) решением совета директоров ООО «Донэнергосбыт», а не решением Общего собрания участников. 

Кроме того, представленный Обществом Протокол № 01/11 внеочередного общего собрания участников ООО «Донэнергосбыт» от 18.02.2011 об одобрение дополнительного соглашения, свидетельствует о взаимозависимости всех участников его подписавших, поскольку подписан одним и тем же доверенным лицом как со стороны ООО «Донэнергосбыт», так и со стороны всех иностранных акционеров (Плейтел Холдингс Лимитед, Робайна Энтерпрайзес Лимитед, Маттава Энтерпрайзес Лимитед).

Необходимо учитывать и тот факт, что в силу статьи 25 Закона «Об акционерных обществах» уставный капитал общества составляется из номинальной стоимости акций общества, приобретенных акционерами и которые должны быть все размещены среди учредителей. Следовательно, в силу п. 3 ст. 102 ГК РФ, ст. 43 Закона «Об акционерных обществах», Общество вправе принимать решение о выплате дивидендов по акциям только после полной оплаты всего уставного капитала.

В рассматриваемой ситуации сделка по отчуждению векселей является формальным промежуточным звеном в цепочке сделок, созданной в целях передачи акций общества от одних иностранных компаний другим (что не противоречит законодательству Российской Федерации), однако неисполнение обязательств по сделке (неуплата стоимости векселей в полном объеме) по состоянию на дату выплаты обществом дивидендов иностранным компаниям исключает вывод о прямом вложении этими компаниями в капитал общества суммы, эквивалентной 100 тыс. долларов США, и соответственно, праве общества на льготную налоговую ставку.

Учитывая совокупность изложенных выше обстоятельств, апелляционная коллегия приходит к выводу о том, что в части дивидендов, выплаченных в адрес Компании Плейтел Холдингс Лимитед, Робайна Энтерпрайзес Лимитед, Маттава Энтерпрайзес Лимитед, местом государственной регистрации которых является Республика Кипр, налогоплательщиком не были соблюдены условия, предусмотренные п.п. "а" п. 2 ст. 10 Соглашения между Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Кипр «Об избежание двойного налогообложения в отношении налогов на доходы и капитал» от 05.12.1998, в результате чего обществом необоснованно применена при налогообложении пониженная ставка налога на доходы в виде дивидендов, установленная п .п. "а" п. 2 ст. 10 Соглашения (в размере 5 %). 

Кроме того, протокольным определением от 03.10.2017 суд апелляционной инстанции дополнительно предложил публичному акционерному обществу «ТНС энерго Ростов-на-Дону» с учетом выводов, изложенных в постановлении Арбитражного суда Северо-Кавказкого округа от 30.01.2017 г. по настоящему делу, в постановлении Арбитражного суда Северо-Кавказкого округа от 19.05.2017 г. по делу № А32-18982/2016, а также в постановлении Арбитражного суда Центрального округа от 27.06.2017 г. по делу № А64-3695/2016 указать конечного бенефициара по хозяйственным операциям, с которыми налоговый орган связывает возникновение у заявителя необоснованной налоговой выгоды.

Между тем, обществом не представлены сведения о том, кто является конечным бенефициаром по хозяйственным операциям, с которыми налоговый орган связывает возникновение у заявителя необоснованной налоговой выгоды, что в данном случае является самостоятельным основанием для отказа в удовлетворении заявленных обществом требований. 

Из пояснений общества от 18.10.2017 г. № 001/011-10634 следует, что общество не располагает соответствующими сведениями, указывает, что данные обстоятельства не отражены в оспариваемом решении инспекции, не являлись основанием для доначисления налога.

При таких обстоятельствах, апелляционная коллегия считает, что оспоренным налогоплательщиком решением налогового органа обществу обоснованно доначислены налог с доходов иностранных организаций в сумме 13 990 480 руб., штрафы по со ст. 123 Налогового кодекса РФ в сумме 1 615 154 руб., а также пени в сумме 4 329 327 руб.

Соответственно, решение суда первой инстанции подлежит отмене, а обществу следует отказать в удовлетворении заявленных требований.

Поскольку судебный акт принят не в пользу общества, судебные расходы по уплате госпошлины в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежат отнесению на него.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 – 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 27.07.2017 по делу № А53-25996/2015 в обжалуемой части отменить. В удовлетворении заявления публичного акционерного общества «ТНС энерго Ростов-на-Дону» отказать.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий                                                           Д.В. Николаев

 

Судьи                                                                                             А.Н. Стрекачёв

 

                                                                                                        ФИО11