Арбитражный суд Хабаровского края

г. Хабаровск, ул. Ленина 37, 680030, www.khabarovsk.arbitr.ru

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

дело № А73-10966/2020

г. Хабаровск

01 сентября 2020 года

Резолютивная часть решения объявлена 26 августа 2020 года

Мотивированное решение изготовлено 01 сентября 2020 года

Арбитражный суд в составе: судьи Руденко Р.А., с участием секретаря судебного заседания Бондаря С.Д., ведущего протокол судебного заседания с использованием средств аудиозаписи,

рассмотрел в заседании суда дело по заявлению заместителя прокурора Хабаровского края 

о признании незаконными и отмене постановлений Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю от 05.06.2020г. № 7-4/85 № 027/04/7.32-361/2020, от 05.06.2020г. № 027/04/7.32-347/2020 о прекращении производства по делам об административных правонарушения в отношении Общества с ограниченной ответственностью «Строительная компания «Эвис» по ч. 4 ст. 7.32 КоАП РФ.

с участием третьего лица: Общества с ограниченной ответственностью «Строительная компания «Эвис» 

В судебное заседание явились: 

от заявителя - ФИО1, старший прокурор отдела прокуратуры по Хабаровскому краю, удостоверение ТО № 275527;

от УФАС России по Хабаровскому краю - ФИО2, представитель по доверенности № 7/8742 от 03.09.2019г.

от ООО СК «Эвис» - ФИО3, директор Общества, действующая на основании приказа № 01 от 25.04.2017г.; ФИО4, представитель по доверенности от 09.01.2020г.

Сущность дела: заместитель прокурора Хабаровского края обратился в Арбитражный суд с заявлением о признании незаконными и отмене постановлений Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю от 05.06.2020г. № 7-4/85 № 027/04/7.32-361/2020, от 05.06.2020г. № 027/04/7.32-347/2020 о прекращении производства по делам об административных правонарушения в отношении Общества с ограниченной ответственностью «Строительная компания «Эвис» по ч. 4 ст. 7.32 КоАП РФ.

В судебном заседании представитель прокуратуры поддержал заявленные требования по основаниям, изложенным в заявлении и дополнениях к нему, ответил на вопросы суда.

В судебном заседании представитель УФАС России по Хабаровскому краю возражал против удовлетворения заявленных требований по основаниям, изложенным в отзыве на заявление, ответил на вопросы суда, а также представителя прокуратуры.

В судебном заседании представитель ООО СК «Эвис» возражал против удовлетворения заявленных требований по основаниям, изложенным в отзыве на заявление и дополнениях к нему, ответил на вопросы суда, а также представителя прокуратуры.

Судом установлено следующее.

Бикинской городской прокуратурой Хабаровского края проведена проверка соблюдения требований Федерального закона от 05.04.2013г. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе) при исполнении муниципальных контрактов, заключенных в ходе реализации национального проекта «Жилье и городская среда».

В ходе проверки установлено, что 14.05.2019г. между Министерством жилищно-коммунального хозяйства Хабаровского края и Администрацией городского поселения «Город Бикин» Бикинского муниципального района Хабаровского края заключено соглашение о предоставлении субсидии из краевого бюджета бюджету городского поселения «Город Бикин» Бикинского муниципального района на софинансирование расходных обязательств муниципальных образований края по реализации муниципальных программ формирования современной городской среды на мероприятия по благоустройству общественных территорий на 2019 год в размере 18 370 139 руб.

Во исполнение соглашения Администрацией городского поселения «Город Бикин» 16.07.2019г. заключен муниципальный контракт № 41 МК на выполнение работ по благоустройству общественных территорий на территории городского поселения «Город Бикин» с подрядчиком - ООО СК «Эвис».

Согласно пункту 1.1 предметом контракта является выполнение подрядчиком по заданию заказчика работ по благоустройству общественных территорий «Пешеходная зона», «Сухой ручей», «Сквер молодежи» и «Пешеходный фонтан» в городском поселении «Город Бикин» собственными силами, согласно техническому заданию.

В соответствии с пунктом 2.1 стоимость работ по контракту установлена на основании протокола аукциона от 02.07.2019г. и составила 16 410 306 руб. с учетом НДС.

Пунктом 3.1.1 Контракта установлен начальный срок выполнения работ - с момента подписания контракта.

Пунктом 3.1.2 Контракта установлен конечный срок выполнения работ - 30.10.2019г.

Дополнительным соглашением от 28.10.2019г. сторонами продлен срок выполнения работ, в связи с невозможностью исполнения работ по контракту в связи с обстоятельствами непреодолимой силы (неблагоприятные погодные явления, выпадение обильных осадков в виде дождя).

В результате проверочных мероприятий, должностным лицом прокуратуры сделан вывод, что дополнительное соглашение от 28.10.2019г. к контракту от 16.07.2019г. № 41МК заключено в нарушение требований пункта 9 части 1 статьи 95 Закона о контрактной системе.

25.02.2020г. по указанному обстоятельству  Бикинским городским прокурором Харитоновым Д.В. в отношении ООО СК «Эвис» возбуждено дело об административном правонарушении, предусмотренном частью 4 статьи 7.32 КоАП РФ.

Также в ходе проверки установлено, что дополнительным соглашением от 21.11.2019г. стороны пришли к договоренности об увеличении цены контракта на 636 907 руб. в связи с изменением объемов работ по муниципальному контракту № 41МК от 16.07.2019г. на основании локального сметного расчета.

В результате проверочных мероприятий должностным лицом прокуратуры сделан вывод, что дополнительное соглашение от 21.11.2019г. к контракту от 16.07.2019г. № 41МК заключено в нарушение требований статьи 95 Закона о контрактной системе.

25.02.2020г. по указанному обстоятельству  Бикинским городским прокурором Харитоновым Д.В. в отношении ООО СК «Эвис» возбуждено дело об административном правонарушении, предусмотренном частью 4 статьи 7.32 КоАП РФ.

Материалы проверки, а также постановления о возбуждении дел об административных правонарушениях переданы для принятия решения в Управление Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю (далее – УФАС России по Хабаровскому краю, Управление), Управлением административным делам присвоены номера - № 027/04/7.32-347/2020; № 7-4/85 № 027/04/7.32-361/2020. 

05.06.2020г. по результатам проверки, заместителем руководителя УФАС России по Хабаровскому краю ФИО5 были вынесены постановления от 05.06.2020г. № 7-4/85 № 027/04/7.32-361/2020, от 05.06.2020г. № 027/04/7.32-347/2020 о прекращении производства по делам об административных правонарушениях в отношении ООО СК «Эвис» по ч. 4 ст. 7.32 КоАП РФ в связи отсутствием события правонарушения.

Копии постановлений направлены в прокуратуру, получены под вх. - 29.06.2020г.

Не согласившись с указанными постановлениями, 13.07.2020г. в установленный законом срок, заместитель прокурора Хабаровского края обратился в Арбитражный суд с заявлениями о признании их незаконными. 

Определением Арбитражного суда от 11.08.2020г. дела № А73-10965/2020, № А73-10966/2020 объединены в одно производство для совместного рассмотрения, объединенному делу присвоен номер А73-10966/2020.

Исследовав материалы дела, суд приходит к следующему.

В соответствии с ч. 1 ст. 28.1 КоАП РФ поводами к возбуждению дела об административном правонарушении являются:

непосредственное обнаружение должностными лицами, уполномоченными составлять протоколы об административных правонарушениях, достаточных данных, указывающих на наличие события административного правонарушения;

поступившие из правоохранительных органов, а также из других государственных органов, органов местного самоуправления, от общественных объединений материалы, содержащие данные, указывающие на наличие события административного правонарушения;

сообщения и заявления физических и юридических лиц, а также сообщения в средствах массовой информации, содержащие данные, указывающие на наличие события административного правонарушения (за исключением административных правонарушений, предусмотренных частью 2 статьи 5.27 и статьей 14.52 настоящего Кодекса);

фиксация административного правонарушения в области дорожного движения или административного правонарушения в области благоустройства территории, предусмотренного законом субъекта Российской Федерации, совершенного с использованием транспортного средства либо собственником или иным владельцем земельного участка либо другого объекта недвижимости, работающими в автоматическом режиме специальными техническими средствами, имеющими функции фото- и киносъемки, видеозаписи, или средствами фото- и киносъемки, видеозаписи;

подтверждение содержащихся в сообщении или заявлении собственника (владельца) транспортного средства данных о том, что в случаях, предусмотренных пунктом 4 настоящей части, транспортное средство находилось во владении или в пользовании другого лица.

Дело об административном правонарушении считается возбужденным, кроме прочего, с момента вынесения определения о возбуждении дела об административном правонарушении при необходимости проведения административного расследования, предусмотренного статьей 28.7 настоящего Кодекса.

Согласно ст. 28.7 КоАП РФ - в случаях, если после выявления административного правонарушения в области об электроэнергетике, осуществляется экспертиза или иные процессуальные действия, требующие значительных временных затрат - проводится административное расследование.

В этом случае решение о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования принимается в виде определения, а протокол об административном правонарушении составляется по окончании административного расследования.

Согласно ч. 5 ст. 28.1 КоАП РФ - в случае отказа в возбуждении дела об административном правонарушении при наличии материалов, сообщений, заявлений, указанных в пунктах 2 и 3 части 1 настоящей статьи, должностным лицом, рассмотревшим указанные материалы, сообщения, заявления, выносится мотивированное определение об отказе в возбуждении дела об административном правонарушении.

Согласно ст. 1.5  КоАП РФ  лицо  подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина. В соответствии со ст. 24.5 КоАП РФ производство по делу об административном правонарушении не может быть начато, а начатое производство подлежит прекращению в случае отсутствия в действиях лица состава административного правонарушения.

Согласно ст. 28.9 КоАП РФ - при наличии хотя бы одного из обстоятельств, перечисленных в статье 24.5 настоящего Кодекса, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело об административном правонарушении, выносят постановление о прекращении производства по делу об административном правонарушении с соблюдением требований, предусмотренных статьей 29.10 настоящего Кодекса.

Согласно разъяснениям, указанным в п. 13.1 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2005 № 5 «О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» (далее - постановление Пленума № 5 от 24.03.2005) если при рассмотрении жалобы будет установлено, что в действиях лица, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, не содержится состава административного правонарушения либо отсутствовало само событие административного правонарушения, то такое постановление подлежит отмене с вынесением решения о прекращении производства по делу в соответствии с пунктом 1 либо пунктом 2 статьи 24.5 КоАП РФ.

С учетом изложенного, производство по делу об административном правонарушении должно быть прекращено либо в связи с отсутствием состава административного правонарушения, либо в связи с отсутствием события правонарушения.

В соответствии со статьей 26.2. КоАП РФ - доказательствами по делу обадминистративном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых орган, должностное лицо устанавливают наличие илиотсутствие события административного правонарушения. 

К таким фактическим данным относятся также показания потерпевшего, свидетелей, заключения эксперта, иные документы.

В соответствии с частью 1 статьи 26.1 КоАП РФ - наличие события административного правонарушения подлежит выяснению в рамках дела об административном правонарушении.

В соответствии с ч. 4 ст. 7.32 КоАП РФ - Изменение условий контракта, в том числе увеличение цен товаров, работ, услуг, если возможность изменения условий контракта не предусмотрена законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок, за исключением случаев, предусмотренных частью 4.1 настоящей статьи, - влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере двадцати тысяч рублей; на юридических лиц - двухсот тысяч рублей.

Как указано ранее, 14.05.2019г. между Министерством жилищно-коммунального хозяйства Хабаровского края и Администрацией городского поселения «Город Бикин» Бикинского муниципального района Хабаровского края заключено соглашение о предоставлении субсидии из краевого бюджета бюджету городского поселения «Город Бикин» Бикинского муниципального района на софинансирование расходных обязательств муниципальных образований края по реализации муниципальных программ формирования современной городской среды на мероприятия по благоустройству общественных территорий на 2019 год в размере 18 370 139 руб.

Во исполнение соглашения Администрацией городского поселения «Город Бикин» 16.07.2019г. заключен муниципальный контракт № 41 МК на выполнение работ по благоустройству общественных территорий на территории городского поселения «Город Бикин» с подрядчиком - ООО СК «Эвис».

Указанный контракт заключен между сторонами по результатам осуществления закупки путем проведения электронного аукциона № 0122300005719000047.

Согласно пункту 1.1 предметом контракта является выполнение подрядчиком по заданию заказчика работ по благоустройству общественных территорий «Пешеходная зона», «Сухой ручей», «Сквер молодежи» и «Пешеходный фонтан» в городском поселении «Город Бикин» собственными силами, согласно техническому заданию.

В соответствии с пунктом 2.1 стоимость работ по контракту установлена на основании протокола аукциона от 02.07.2019г. и составила 16 410 306 руб. с учетом НДС.

Пунктом 3.1.1 Контракта установлен начальный срок выполнения работ - с момента подписания контракта.

Пунктом 3.1.2 Контракта установлен конечный срок выполнения работ - 30.10.2019г.

Дополнительным соглашением от 28.10.2019г. сторонами продлен срок выполнения работ, в связи с невозможностью исполнения работ по контракту в связи с обстоятельствами непреодолимой силы (неблагоприятные погодные явления, выпадение обильных осадков в виде дождя).

В результате проверочных мероприятий должностным лицом прокуратуры сделан вывод, что дополнительное соглашение от 28.10.2019г. к контракту от 16.07.2019г. № 41МК заключено в нарушение требований пункта 9 части 1 статьи 95 Закона о контрактной системе.

25.02.2020г. по указанному обстоятельству  Бикинским городским прокурором Харитоновым Д.В. в отношении ООО СК «Эвис» возбуждено дело об административном правонарушении, предусмотренном частью 4 статьи 7.32 КоАП РФ.

05.06.2020г. по результатам проверки заместителем руководителя УФАС России по Хабаровскому краю ФИО5 было вынесено постановление от 05.06.2020г. № 7-4/85 № 027/04/7.32-361/2020 о прекращении производства по делу об административном правонарушении в отношении ООО СК «Эвис» по ч. 4 ст. 7.32 КоАП РФ в связи отсутствием события правонарушения.

Представитель прокуратуры считает, что  предмет контракта не подпадает под действие п. 9 ч. 1 ст. 95 Федерального закона от 05.04.2013г. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» в связи с чем, дополнительное соглашение от 28.10.2019г. к контракту от 16.07.2019г. № 41МК является незаконным. 

В указанной части суд приходит к следующим выводам.

В соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 31 Закона о контрактной системе - при осуществлении закупки заказчик устанавливает единые требования к участникам закупки, в том числе на соответствие требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся объектом закупки.

Согласно ч. 2 ст. 52 Градостроительного кодекса РФ - работы по договорам о строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства, заключенным с застройщиком, техническим заказчиком, лицом, ответственным за эксплуатацию здания, сооружения, региональным оператором (далее также - договор строительного подряда), должны выполняться только индивидуальными предпринимателями или юридическими лицами, которые являются членами саморегулируемых организаций в области строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства.

Как следует из пункта 23 Раздела 3 «Информационная карта электронного аукциона» аукционной документации к участникам закупки предъявляются, в частности, следующие требования:

«участник электронного аукциона должен быть членом СРО в области строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства, за исключением следующих участников:

участников, которые предложат цену контракта 3 млн. руб. и менее;

унитарных предприятий, государственных и муниципальных учреждений, юридических лиц с государственным участием в случаях, перечисленных в ч. 2.2 ст. 52 Градостроительного Кодекса РФ».

Кроме того, к участникам аукциона № 0122300005719000047 предъявлялось    требование, предусмотренное п. 2 1 Постановления Правительства РФ от 04.02.2015г. № 99 «Об установлении дополнительных требований к участникам закупки отдельных видов товаров, работ, услуг, случаев отнесения товаров, работ, услуг к товарам, работам, услугам, которые по причине их технической и (или) технологической сложности, инновационного, высокотехнологичного        или специализированного характера способны поставить, выполнить, оказать только поставщики (подрядчики, исполнители), имеющие необходимый уровень квалификации, а также документов, подтверждающих соответствие участников закупки указанным дополнительным требованиям» о наличии за последние 5 лет до даты подачи заявки на участие в| закупке опыта исполнения (с учетом правопреемства) одного контракта (договора) на выполнение работ по строительству, реконструкции объекта капитального строительства (пункт 24 Раздела 3 «Информационная карта электронного аукциона» аукционной документации).

Согласно пункту 1.1 контракта предметом контракта является выполнение подрядчиком по заданию заказчика работ «по благоустройству общественных территорий, «Пешеходная зона», «Сухой ручей», «Сквер молодежи» и «Пешеходный фонтан» в городском поселении «Город Бикин» собственными силами, согласно технического задания (Приложение № 1 к контракту, являющегося его неотъемлемой частью)».

Несмотря на общее наименование «благоустройство общественных территорий», избранное сторонами при заключении государственного контракта, существо обязательства, предусмотренного контрактом, определяется техническим заданием (приложение № 1 к Контракту).

В частности, предусматривается выполнение работ по объекту «Пешеходный фонтан», включающих в себя, в том числе, общестроительные работы согласно проекту - монтаж, пуско-наладку, иные работы.

Суд, исследовав материалы дела, приходит к выводу, что по существу, указанный объект является объектом капитального строительства, имеет неразрывную связь с землей, перемещение указанного объекта невозможно без нанесения несоразмерного ему ущерба.

Таким образом, доводы представителя прокуратуры о том, что работы, предусмотренные контрактом, не являются работами по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объекта капитального строительства, противоречат фактическим обстоятельствам.

Пунктом 3.1.1 Контракта установлен начальный срок выполнения работ - с момента подписания контракта.

Пунктом 3.1.2 Контракта установлен конечный срок выполнения работ -30.10.2019.

Дополнительным соглашением от 28.10.2019г. сторонами продлен срок выполнения работ до 22.11.2019г. 

В качестве основания для продления срока выполнения работ указывается на невозможность исполнения работ по контракту в связи с обстоятельствами     непреодолимой силы (неблагоприятные погодные явления, выпадение обильных осадков в виде дождя, что подтверждается введением режима чрезвычайной ситуации согласно постановлению Администрации городского поселения «Город Бикин» № 108 от 15.08.2019г., а также представленными в материалы дела фото и видеоматериалами.

В соответствии с пунктом 9 части 1 статьи 95 Закона о контрактной системе - изменение существенных условий контракта при его исполнении не допускается, за исключением их изменения по соглашению сторон в том числе, в случае, если контракт, предметом которого является выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объекта капитального строительства, проведению работ по сохранению объектов культурного наследия, по независящим от сторон контракта обстоятельствам, влекущим невозможность его исполнения, в том числе необходимость внесения изменений в проектную документацию, либо по вине подрядчика не исполнен в установленный в контракте срок, допускается однократное изменение срока исполнения контракта на срок, не превышающий срока исполнения контракта, предусмотренного при его заключении.

При этом в случае, если обеспечение исполнения контракта осуществлено путем внесения денежных средств, по соглашению сторон определяется новый срок возврата заказчиком подрядчику денежных средств, внесенных в качестве обеспечения исполнения контракта. В случае неисполнения контракта в срок по вине подрядчика предусмотренное настоящим пунктом изменение срока осуществляется при условии отсутствия неисполненных подрядчиком требований об уплате неустоек (штрафов, пеней), предъявленных заказчиком в соответствии с настоящим Федеральным законом, предоставления подрядчиком в соответствии с настоящим Федеральным законом обеспечения исполнения контракта.

Согласно правовой позиции, изложенной в Обзоре судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденном Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017г. - стороны не вправе дополнительным соглашением изменять сроки выполнения работ по государственному (муниципальному) контракту, если иное не установлено законом и заключенным в соответствии с ним контрактом.

В соответствии с п. 3 ст. 401 Гражданского кодекса РФ - если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств.

Согласно части 1 статьи 420 Гражданского кодекса РФ - договором признается соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей.

Основания изменения и расторжения договора определены в ст. 450  Гражданского кодекса РФ,  в соответствии с которой изменение и расторжение договора возможны по соглашению сторон, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами или договором

Так как согласно части 1 статьи 452 Гражданского кодекса РФ - соглашение об изменении договора совершается в той же форме, что и договор, то нарушение подрядчиком сроков выполнения работ не является изменением условий государственного контракта.

С учетом вышеприведенных положений Закона о контрактной системеследует, что однократное изменение срока исполнения контракта на срок, непревышающий срока исполнения контракта, допускается в случае, есликонтракт, предметом которого является выполнение работ по строительству,реконструкции, капитальному ремонту, сносу объекта капитальногостроительства, проведению работ по сохранению объектов культурногонаследия, по независящим от сторон контракта обстоятельствам, влекущимневозможность его исполнения.

В рассматриваемом случае заключение дополнительного соглашения от 28.10.2019г. и однократное изменение условия контракта - срока   выполнения   работ   обусловлено   временной   невозможностью выполнения работ, предусмотренных контрактом, наступившей по обстоятельствам, независящим от воли сторон, в связи с чем, соответствует диспозиции нормы п. 9 ч. 1 ст. 95 Закона о контрактной системе.

Следовательно, заключение дополнительного соглашения от 28.10.2019г. и продление срока выполнения работ, не образует события административного правонарушения, предусмотренного ч. 4 ст. 7.32 КоАП РФ.

Указанная позиция изложена в Определении Верховного Суда Российской Федерации от 28.04.2018г. № 309-АД18-1648.

С учетом изложенного, обжалуемое постановление от 05.06.2020г. № 7-4/85 № 027/04/7.32-361/2020 о прекращении производства по делу об административном правонарушении в отношении ООО СК «Эвис» по ч. 4 ст. 7.32 КоАП РФ является законным и обоснованным. 

Также в ходе проверки установлено, что дополнительным соглашением от 21.11.2019г. стороны пришли к договоренности об увеличении цены контракта на 636 907 руб. в связи с изменением объемов работ по муниципальному контракту № 41МК от 16.07.2019г. на основании локального сметного расчета.

В результате проверочных мероприятий должностным лицом прокуратуры сделан вывод, что дополнительное соглашение от 21.11.2019г. к контракту от 16.07.2019г. № 41МК заключено в нарушение требований статьи 95 Закона о контрактной системе.

25.02.2020г. по указанному обстоятельству  Бикинским городским прокурором Харитоновым Д.В. в отношении ООО СК «Эвис» возбуждено дело об административном правонарушении, предусмотренном частью 4 статьи 7.32 КоАП РФ.

05.06.2020г. по результатам проверки заместителем руководителя УФАС России по Хабаровскому краю ФИО5 было вынесено постановление от 05.06.2020г. от 05.06.2020г. № 027/04/7.32-347/2020 о прекращении производства по делу об административном правонарушении в отношении ООО СК «Эвис» по ч. 4 ст. 7.32 КоАП РФ в связи отсутствием события правонарушения.

Представитель прокуратуры считает невозможным изменение существенных условий государственного контракта с включением новых работ, не поименованных изначально, в связи с чем, считает дополнительное соглашение от 21.11.2019г. к контракту от 16.07.2019г. № 41МК незаконным.

В указанной части суд приходит к следующим выводам.

Как следует из существа обязательства, возникшего из (муниципального контракта, указанный контракт предусматривает выполнение (подряд), т.е. отношения между сторонами Контракта складываются в сфере строительства.

Согласно ст. 743 Гражданского кодекс РФ - Подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.

Подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.

При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ.

Подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 настоящей статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

При согласии заказчика на проведение и оплату дополнительных работ подрядчик вправе отказаться от их выполнения лишь в случаях, когда они не входят в сферу профессиональной деятельности подрядчика либо не могут быть выполнены подрядчиком по не зависящим от него причинам.

В соответствии со ст. 748  Гражданского кодекс РФ - Заказчик вправе осуществлять контроль и надзор за ходом и качеством выполняемых работ, соблюдением сроков их выполнения (графика), качеством предоставленных подрядчиком материалов, а также правильностью использования подрядчиком материалов заказчика, не вмешиваясь при этом в оперативно-хозяйственную деятельность подрядчика.

Заказчик, обнаруживший при осуществлении контроля и надзора за выполнением работ отступления от условий договора строительного подряда, которые могут ухудшить качество работ, или иные их недостатки, обязан немедленно заявить об этом подрядчику. Заказчик, не сделавший такого заявления, теряет право в дальнейшем ссылаться на обнаруженные им недостатки.

Подрядчик обязан исполнять полученные в ходе строительства указания заказчика, если такие указания не противоречат условиям договора строительного подряда и не представляют собой вмешательство в оперативно-хозяйственную деятельность подрядчика.

Подрядчик, ненадлежащим образом выполнивший работы, не вправе ссылаться на то, что заказчик не осуществлял контроль и надзор за их выполнением, кроме случаев, когда обязанность осуществлять такой контроль и надзор возложена на заказчика законом.

Согласно ст. 754 Гражданского кодекс РФ - Подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах, а также за недостижение указанных в технической документации показателей объекта строительства, в том числе таких, как производственная мощность предприятия.

При реконструкции (обновлении, перестройке, реставрации и т.п.) здания или сооружения на подрядчика возлагается ответственность за снижение или потерю прочности, устойчивости, надежности здания, сооружения или его части.

Исходя из разъяснений, содержащихся в пункте 12 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017г. (далее - Обзор судебной практики по контрактной системе), следует учитывать специфику отношений, складывающихся в сфере строительства, которая уже в силу своего существа создает возможность выявления в ходе исполнения обязательства дополнительных работ и в связи с этим обуславливает приоритетное необходимость применения норм статьи 743 ГК РФ наряду с положениями Закона № 44-ФЗ.

К дополнительным работам, подлежащим оплате заказчиком также могут быть отнесены исключительно те работы, которые, исходя из имеющейся информации на момент подготовки документации и заключения контракта объективно не могли быть учтены в технической документации, но должны быть произведены, поскольку без их выполнения подрядчик не может приступать к другим работам или продолжать уже начатые, либо ввести объект в эксплуатацию и достичь предусмотренного контрактом результата.

Согласно абз 17 п. 12 Обзора судебной практики по контрактной системе - дополнительные работы, выполненные подрядчиком, должны являться необходимыми для обеспечения годности и прочности результата работ.

В соответствии с пунктом 2.1 Контракта стоимость работ по контракту установлена на основании протокола аукциона от 02.07.2019г. и составила 16 410 306 руб. с учетом НДС.

Дополнительным соглашением от 21.11.2019г. сторонами увеличена цена контракта на 636 907 руб. в связи с изменением объемов работ по муниципальному контракту, который не был предусмотрен при заключении контракта на основании локального сметного расчета.

Цена контракта путем заключения дополнительного соглашения от 21.11.2020г. увеличена на 4 %, что не превысило 10 % и не нарушило требования Федерального закона от 05.04.2013г. № 44-ФЗ.

Как следует из пояснений представителя ООО СК «Эвис» необходимость дополнительных работ, предусмотренных дополнительным соглашением от 21.11.2019, обусловлена обильными осадками, затоплением участков, работы связаны с устранением последствий подтоплений строительной площадки.

Как указано ранее, наличие чрезвычайной ситуации, невозможность выполнения запланированных работ  подтверждается  постановлением Администрации городского поселения «Город Бикин» № 108 от 15.08.2019г., а также представленными в материалы дела фото и видеоматериалами.

Суд, исследовав материалы дела, приходит к выводу, что указанные работы должны быть произведены ООО СК «Эвис», поскольку без их выполнения подрядчик не может приступать к другим работам или продолжать уже начатые, либо ввести объект в эксплуатацию и достичь предусмотренного контрактом результата. ООО СК «Эвис» несет ответственность перед заказчиком за качество выполняемых работ, исполняет его указания. 

С учетом изложенного, такие работы объективно не могли быть учтены техническим заданием, аукционной документацией.

Учитывая, что выполнение указанных работ являлось необходимым, сторонами правомерно заключено дополнительное соглашение от 21.11.2019г., стороны согласовали необходимость проведения таких работ.

С учетом изложенного, обжалуемое постановление от 05.06.2020г. от 05.06.2020г. № 027/04/7.32-347/2020 о прекращении производства по делу об административном правонарушении в отношении ООО СК «Эвис» по ч. 4 ст. 7.32 КоАП РФ является законным и обоснованным. 

В соответствии со ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса РФ - каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Согласно ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса РФ - Арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.

В соответствии с частью 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса РФ - в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа арбитражный суд установит, что оспариваемое решение или порядок его принятия не соответствует закону, суд принимает решение о признании незаконным и об отмене оспариваемого решения полностью или в части либо об изменении решения.

Учитывая изложенное, оценив представленные в материалы дела доказательства в совокупности, суд приходит к выводу, что обжалуемые постановления Управления являются законными и обоснованными.

Руководствуясь статьями 167-170, 176, 207-211 Арбитражного процессуального кодекса РФ, статьями 30.7 КоАП РФ, Арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

В удовлетворении заявленных требований - отказать.

Решение вступает в законную силу по истечении десятидневного срока со дня его принятия (изготовления его в полном объеме), если не подана апелляционная жалоба. 

Решение может быть обжаловано в апелляционном порядке в Шестой арбитражный апелляционный суд в течение десяти дней с даты принятия решения, а также в кассационном порядке в Арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев с даты вступления решения  в законную силу.

Апелляционная и кассационная жалобы подаются в Арбитражный суд апелляционной и кассационной инстанции через Арбитражный суд, принявший решение - Арбитражный суд Хабаровского края.

Судья                                                                           Р.А. Руденко