ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

443070, г. Самара, ул. Аэродромная, 11А, тел. 273-36-45

www.11aas.arbitr.ru, e-mail: info@11aas.arbitr.ru.

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

апелляционной инстанции по проверке законности и

обоснованности решения арбитражного суда

Дело № А55-3506/2017

г. Самара

21 декабря 2018 года

Резолютивная часть постановления объявлена 18 декабря 2018 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 21 декабря 2018 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: 

председательствующего судьи Бросовой Н.В.,

судей Балашевой В.Т., Морозова В.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1, при участии:

от федерального государственного казенного учреждения «3 отряд Федеральной противопожарной службы по Самарской области» – представитель ФИО2 по доверенности от 11.12.2018г.,

иные лица не явились, извещены надлежащим образом, 

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда, в зале №3, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «СК Лукоморье» на решение Арбитражного суда Самарской области от 01 октября 2018 года по делу № А55-3506/2017 (судья Ястремский Л.Л.), по иску общества с ограниченной ответственностью «СК Лукоморье» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), г. Самара, к федеральному государственному казенному учреждению «3 отряд Федеральной противопожарной службы по Самарской области» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), г. Самара, о взыскании 75 743,70 руб. основного долга, 11615,73 руб. штрафа и о признании недействительным одностороннего отказа от исполнения контракта, и по встречному иску о взыскании 46 462,99 руб. штрафа, 36 214,14 руб. пени,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «СК Лукоморье» обратилось в Арбитражный суд Самарской области с иском к Федеральному государственному казенному учреждению «3 отряд Федеральной противопожарной службы по Самарской области» о признании недействительным одностороннего отказа от контракта от 28.10.2016 №114 и взыскании 103 876 руб. 17 коп., в том числе долг 90 837 руб. 32 коп., штраф 11 615 руб. 73 коп. и пени 1 423 руб. 12 коп.

Определением суда от 20.03.2017 исковое заявление принято к рассмотрению в порядке упрощенного производства.

Определением от 11.05.2017 суд перешел к рассмотрению дела по общим правилам искового производства.

Определением от 17.07.2017 по делу назначена строительно-техническая экспертиза, производство которой поручено эксперту обществу с ограниченной ответственностью ПКФ «Простор» ФИО3, производство по делу было приостановлено до получения результатов экспертизы.

Определением от 02.10.2017 производство по делу возобновлено.

Определением суда от 11.01.2018 по делу назначена повторная строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручено эксперту общества с ограниченной ответственностью «Федеральная лаборатория судебной экспертизы» ФИО4, производство по делу было приостановлено до получения результатов экспертизы.

В Арбитражный суд Самарской области 01.03.2018 от общества с ограниченной ответственностью «Федеральная лаборатория судебной экспертизы» поступило заключение судебной экспертизы № 2018/015.

Определением суда от 05.03.2018 производство по делу возобновлено.

Определением от 12.03.2018 судом принято к производству встречное исковое заявление Федерального государственного казенного учреждения «3 отряд Федеральной противопожарной службы по Самарской области» о взыскании штрафа за неисполнение обязательств по контракту от 28.10.2016 №114 в размере 46 462 руб. 99 коп. и пени в размере 36 241 руб. 14 коп. для его рассмотрения совместно с первоначальным иском.

Определением суда от 10.05.2018 произведена замена судьи Колодиной Т.И., рассматривающей дело № А55-3506/2017, на судью Ястремского Л.Л. В связи с заменой судьи дело рассматривается с самого начала.

Истец по первоначальному иску 10.05.2018 представил уточненное исковое заявление, в котором просил признать недействительным односторонний отказ ответчика от исполнения государственного контракта №114 на проведение текущего ремонта в здании 4 пожарно-спасательной части ФГКУ «3 отряд ФПС по Самарской области» от 28.10.2016 и взыскать с ответчика задолженность за выполненные работы по государственному контракту №114 от 28.10.2016 в сумму 75 743 руб. 70 коп., согласно заключения эксперта №2018/015 от 26.02.2018 ООО «Федеральная лаборатория судебной экспертизы» и штраф в размере 11 615 руб. 73 коп., а также 4 116 руб. расходов по оплате госпошлины.

Определением суда от 14.06.2018 по делу назначена повторная строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручено ФИО5, эксперту общества с ограниченной ответственностью ИТЦ «Альянс», производство по делу было приостановлено до получения результатов экспертизы.

Определением суда от 04.09.2018 производство по делу возобновлено.

Ответчик встречные исковые требования уточнил, заявил об уменьшении размера пени по встречному иску до 35 525 руб. 24 коп.

Суд в порядке ст.49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации принял уменьшение встречных исковых требований.

Решением Арбитражного суда Самарской области от 01 октября 2018 года в удовлетворении первоначального иска общества с ограниченной ответственностью "СК Лукоморье" отказано. Принято уменьшение размера встречного иска в части пени до 35 525,24 руб. Взысканы с общества с ограниченной ответственностью "СК Лукоморье" в пользу федерального государственного казенного учреждения "3 отряд Федеральной противопожарной службы по Самарской области" 46 462,99 руб. штрафа, 35 525,24 руб. пени, а также 20 000 руб. расходов на проведение судебной экспертизы. Взыскана с общества с ограниченной ответственностью "СК Лукоморье" в доход федерального бюджета 3 280 руб. государственная пошлина.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, ООО «СК Лукоморье» подало апелляционную жалобу, в которой просит Решение Арбитражного суда Самарской области по делу №А55-3506/2017 отменить и вынести по делу новый судебный акт, а именно исковое заявление ООО «СК Лукоморье» к ФГКУ «3 отряд ФПС по Самарской области» о взыскании 75 743,70 рублей основного долга по Контракту, 11 615,73 рублей штрафа и о признании недействительным одностороннего отказа от исполнения контракта, в удовлетворении встречного искового заявления отказать.

Податель жалобы считает, что в соответствии с п.7.5 Контракта, фактически выполненные работы считают работы Заказчиком принятыми 05.12.2016г, так как мотивированного письменного отказа от принятия работ в сроки предусмотренные Контрактом в адрес Подрядчика не направлены, претензии по срокам и качеству выполненных работ так же отсутствуют. Комиссией У ФАС по Самарской области фактически установлен факт не выполнения Заказчиком обязательств по Контакту п.8.2. В соответствии с п.4.1.4 и п.4.1.6 Заказчиком нарушаются сроки оплаты фактически выполненных работ по Контракту. По состоянию на 17.01.2017г. задержка оплаты составляет 18 дней. Так же в соответствии с п.4.4.2 «Подрядчик вправе требовать своевременной оплаты на условиях, установленных Контрактом». В соответствии с п.3.3 Контракта, а так же с официальным запросом (исх. № 32691-10 от 25.11,2016г), Заказчику был направлен полный пакет документов, о чем свидетельствует исх. №140 от 30.11.2016г., письму присвоен входящий номер 2792 от 30.11.2016г. В соответствии со ст.450 и ст.450.1 ГК РФ, п.4.4.3 Контракта, а так же по результатам обращения Заказчика в УФАС по Самарской области, Подрядчиком принято решение об одностороннем отказе от исполнения отдельных видов работ по Контракту в части замены систем отопления, стояков и частично кровли в следствии невыполнения Заказчиком ст.743 и ст.744 ГК РФ.

Информация о принятии апелляционной жалобы к производству, движении дела, о времени и месте судебного заседания размещена арбитражным судом на официальном сайте Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда в сети Интернет по адресу: www.11aas.arbitr.ru в соответствии с порядком, установленным ст. 121 АПК РФ.

Представитель ФГКУ «3 отряд ФСП по Самарской области» возражал против доводов апелляционной жалобу, просил решение оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения, по основаниям указанным в отзыве. 

Так же просил приобщить копию апелляционной жалобы направленную в их адрес ООО «СК Лукоморье», которая отличается от апелляционной жалобы направленной в суд, а также Предостережение Роспотребнадзора, о недопустимости нарушения обязательных требований, в подтверждение невыполнения работ заявителя. Данные документы приобщены к материалам дела.

Иные лица, участвующие в деле, извещенные надлежащим образом о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в том числе публично путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на официальных сайтах Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда и Верховного Суда Российской Федерации в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет», явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, в связи с чем жалоба рассматривается в их отсутствие, в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ.

Изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, проверив в соответствии со статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правомерность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, соответствие выводов содержащихся в судебном акте, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд не усматривает оснований для отмены решения Арбитражного суда Самарской области от 01 октября 2018 года по делу №А55-3506/2017, исходя из нижеследующего.

Арбитражный суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении первоначального иска, и удовлетворяя встречный иск, исходил из следующего.

Как следует из материалов дела, 28.10.2015 года между Федеральное государственное казенное учреждение «3 отряд Федеральной противопожарной службы по Самарской области» (Заказчик) и ООО «СК Лукоморье» (Подрядчик) заключен Контракт № 114 (далее по тексту - «Контракт»).

Пунктом 2.1. Контракта определено, начало работ - с момента подписания Контракта. Срок выполнения работ (оказания услуг): в течение 14 (четырнадцати) рабочих дней с момента заключения Контракта. Таким образом, срок выполнения работ Подрядчиком по Контракту истекает 18 ноября 2016 года.

Согласно пункту 3.1 цена контракта - 464 629,96 руб.

Из материалов дела усматривается, что заключенный сторонами контракт является договором строительного подряда, правовое регулирование которого предусмотрено нормами параграфов 1, 3 и 5 главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Согласно пункту 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В силу пункта 2 статьи 702 ГК РФ к договорам строительного подряда применяются общие положения о договоре подряда, если иное не установлено правилами настоящего Кодекса об этих видах договоров.

В силу пункта 2 статьи 763 Гражданского кодекса Российской Федерации по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд (далее - государственный или муниципальный контракт) подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Обосновывая требование о взыскании задолженности за выполненные работы, истец указал, что после подписания Контракта ООО «СК Лукоморье» были выявлены не соответствия технического задания и сметной документации к электронному аукциону фактическим объемам работ. В адрес заказчика подрядчиком были направлены письма (исх. №115 от 01.11.16, зарегистрирован за вх. №2575 от 01.11.16, исх. №116 от 02.11.16, зарегистрирован за вх №2588 от 02.11.16, исх. №120 от 08.11.16, зарегистрирован за вх. №2623 от 09.11.16).

В письме от 08.11.16 ООО «СК Лукоморье» указанные не соответствия технического задания и сметной документации к электронному аукциону фактическим объемам работ приведены в виде Таблицы. Разница между завышенными и неучтенными работами составила 42 688. 56 руб., что составляет 9.2% от стоимости договора (стоимость неучтенных работ, материалов и оборудования - 87 389.14 руб.. что составляет 18.18% от суммы договора; стоимость завышенных или не соответствующих факту работ - 44 700,58 руб., что составляет 9.63% от суммы договора).

В соответствии с п. 3.3 Контракта цена Контракта может быть изменена по соглашению сторон, если по предложению заказчика предусмотренный Контрактом объем оказываемых услуг увеличивается не более чем на десять процентов или уменьшается не более чем на десять процентов. При этом по соглашению сторон допускается изменение с учетом положений бюджетного законодательства Российской Федерации цены Контракта пропорционально дополнительному объему услуг исходя из установленной в Контракте цены единицы услуги, но не более чем на десять процентов цены Контракта. При уменьшении предусмотренного Контрактом объема услуг стороны Контракта обязаны уменьшить цену Контракта исходя из цены единицы услуги.

Предложения ООО «СК Лукоморье» на корректировку сметы к торгам по факту и подписание дополнительного соглашения к договору были оставлены заказчиком без ответа.

В письме от 08.11.16 ООО «СК Лукоморье» снимает с себя ответственность за срыв сроков производства работ по Контракту, а также предлагает расторгнуть Договор №114 от 28.10.16 по согласию сторон.

Истец заявил, что ответ на предложение о расторжении контракта он не получил.

30.11.16 в адрес заказчика ООО «СК Лукоморье» направило отчетные документы на фактически выполненные работы, предусмотренные п. 3.3 Контракта (зарегистрировано за вх. №2792 от 30.11.16, приложение на 26 листах).

Общая стоимость работ по составленным истцом актам составила 90 837,32 руб.

12.12.2016 истец получил Решение заказчика об отказе от исполнения контракта.

Письмом от 12.12.2016 истец потребовал принять и оплатить фактически выполненные работы. В претензии от 17.01.2017 потребовал оплатить сумму основного долга, а также штраф и пени за просрочку оплаты.

Возражая против требований о взыскании долга и штрафа, ответчик заявил о ненадлежащем качестве выполненных истцом работ.

Возражая против требований о признании недействительным решения об отказе от исполнения контракта, ответчик заявил о допущенной истцом просрочке выполнения работ.

Согласно пункту 1 статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Согласно пункту 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

В связи с необходимостью специальных познаний для разрешения вопроса об объеме, качестве и стоимости фактически выполненных работ определением от 17.07.2017 была назначена судебная строительно-техническая экспертиза, проведение которой было поручено эксперту общества с ограниченной ответственностью ПКФ «Простор» ФИО3. 

Исследовав заключение эксперта ФИО3 от 25.09.2017 № 3 6, суд установил, что в нарушение п. 4 ч. 2 ст. 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в заключении отсутствует запись о предупреждении эксперта в соответствии с законодательством Российской Федерации об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

Кроме того, в нарушение п. 7, п. 8, ч. 2 ст. 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в заключении не отражены содержание, результаты исследований с указанием примененных методов и оценка результатов исследований.

Определением от 11.01.2018 арбитражный суд назначил по делу повторную строительно-техническую экспертизу.

Проведение повторной экспертизы было поручена эксперту Общества с ограниченной ответственностью «Федеральная лаборатория судебной экспертизы» ФИО4.

Эксперт ФИО4 представил заключение судебной экспертизы № 2018/015.

Заявляя о несоответствии заключения, подготовленного экспертом ФИО6, ответчик представил рецензию ООО "Проектное бюро". Ответчик также представил дополнительные вопросы для постановки перед экспертом.

При ответе на дополнительные вопросы сторон в судебном заседании эксперт пояснил, что непосредственно на кровле им измерения не производились; вскрышные работы в связи с отрицательной температурой им не производились. Эксперт указал, что вывод об объеме работ сделан на основании представленных документов как наиболее вероятный, вывод об использованных подрядчиком материалах также сделан на основании представленных эксперту документов. Эксперт пояснил, что устранение недостатков выполненных работ возможно только путем смены всей кровли. Эксперт указал, что стяжка подрядчиком выполнена не была. Эксперт сообщил, что вопрос о стоимости надлежаще выполненных работ не может быть разрешен, так весь объем необходимых работ подрядчиком выполнен не был.

По результатам исследования экспертного заключения, представленного в материалы дела, и пояснений эксперта ФИО4 по вышеуказанному заключению, ответчиком, ввиду наличия сомнений в обоснованности заключения эксперта, заявлено ходатайство о назначении по делу повторной экспертизы, проведение которой просил поручить ФИО5, эксперту общества с ограниченной ответственностью ИТЦ «Альянс».

Оценив представленное заключение, суд пришел к выводу, что заключение эксперта ФИО4 от 26.02.2018 № 2018/015 является противоречивым, недостаточно обоснованным и не позволяет суду принять решение по спору.

Определением от 14.06.2018 была назначена еще одна повторная экспертиза, проведение которой поручено ФИО5, эксперту общества с ограниченной ответственностью ИТЦ «Альянс».

Заключение эксперта ФИО5 представлено в дело.

Эксперт пришел к следующим выводам.

По вопросу 1: Установить объем фактически выполненных обществом с ограниченной ответственностью «СК Лукоморье» работ по государственному контракту от 28.10.2016 №114.

Экспертом была исследована предоставленная судом документация и проведен натурный осмотр, в ходе которого были выполнены изыскания в виде двух вскрытий гидроизоляционного покрытия (с целью определения скрытых работ), установлены виды работ, а так же проведены измерения объемных показателей работ, произведенных ООО «СК Лукоморье». На основании Государственного контракта №114 от 28.10.2016 ООО «СК Лукоморье» выполнило часть работ по текущему ремонту кровельного покрытия из объема, предусмотренного техническим зданием к вышеназванному государственному контракту. Работ по ремонту системы отопления не производилось.

Установлены следующие виды работ с объемными показателями:

Покрытие битумной грунтовкой основания: 67,35 м2;

Устройство кровли из наплавляемых материалов в два слоя поверх анее существующего слоя: 61,2 м2;

Устройство примыканий рулонных к стенам и парапетам высотой до 00мм; без устройства фартуков: 19,4 мп;

Устройство примыканий рулонных к стенам и парапетам высотой: более 600 мм. 11, 38 мп;

Заделка отверстий в бетонном перекрытии: 0,02 м3; 

Демонтаж примыканий из рулонных материалов: 6,15 м2; 

Погрузка и вывоз мусора: 100м2: 0,048 т.

По вопросу 2: Определить, соответствует ли фактически выполненный объем работ объему работ, отраженному в акте КС-2 от 10.11.2016 № 1.

Для ответа на поставленный вопрос экспертом был произведен сравнительный анализ данных акта №1 от 10.11.2016 и фактически выполненных работ на предмет соответствий: вида работ и объёмного показателя.

В исследовательской части представлена сравнительная таблица №2. На основании данных которой эксперт пришел к следующему выводу: объем работ, а так же наименование видов работ отраженных в акте КС-2 от 10.11.2016 № 1 не соответствуют фактически выполненным работам в полном объеме, а именно:

- п.1, п.3, п.4, п. 10, п.11 - фактическое выполнение работ не установлено;

- п.2, - фактически выполнен частично, указан больший объем, чем выполнен фактически;

- п.5, п.6, п.7, п.8 - фактически выполнены частично, указан больший объем, чем выполнено фактически;

- п.9 - не соответствует в части примененных материалов и объема;

- п. 12, - фактически выполнен, но не отражен в акте по форме КС-2 №1 от 10.11.2016. 

По вопросу 3: Определить, соответствуют ли фактически выполненные работы условиям государственного контракта от 28.10.2016 № 114, техническому заданию (приложение №1 к контракту) и обязательным нормам и правилам, предъявляемым к подобного вида работам; если не соответствуют, указать условия контракта, технического задания и обязательных СНиП, которые были нарушены. В случае выявления несоответствий, указать характер дефектов (устранимый / неустранимый).

В ходе проведенного исследования на предмет соответствия фактически выполненных работ условиям государственного контракта от 28.10.2016 № 114, техническому заданию (приложение №1 к контракту) и обязательным нормам и правилам, предъявляемым к подобного вида работам, экспертом было установлено следующее:

- Покрытие битумной грунтовкой основания из бетона или раствора 67,35 м2 - не соответствует условиям ГК №114 от 28.10.2016г, ТЗ (раздел «Ремонт кровли» п.6);

- Устройство кровли из наплавляемых материалов в два слоя поверх ранее существующего слоя 61,2 м2 - не соответствует условиям ГК №114 от 28.10.2016г, ТЗ (раздел «Ремонт кровли» п.2.,п.4), СП 71.13330.2017 (Таблица 5.4);

- Устройство примыканий рулонных к стенам и парапетам высотой до 600мм; без устройства фартуков 19,4мп - не соответствует ГК №114 от 28.10.2016, ТЗ (раздел «Ремонт кровли» п.7), СП 17.13330.2011 Кровли (п.5.15, п.5.28), Руководство по применению Изопласта (п.3.2.5);

- Устройство примыканий рулонных к стенам и парапетам высотой более 600мм. 11,38 мп - не соответствует ГК №114 от 28.10.2016, ТЗ (раздел «Ремонт кровли» п.8), СП 17.13330.2011 Кровли (п.5.15, п.5.29), Руководство по применению Изопласта (п.3.2.5);

- Заделка отверстий в бетонном перекрытии 600мм х 600мм - 0,02м3-не соответствует ГК №114 от 28.10.2016, ТЗ (раздел «Ремонт кровли» п.17), ГЭСН (п.46-03-017-02).

- Демонтаж примыканий из рулонных материалов.

Техническим заданием п. 2 предусмотрена разборка покрытий кровель из рулонных материалов в объём 70м2. Экспертом установлен факт демонтажа старого гидроизоляционного покрытия на примыканиях в объеме 6,15м2. Данная работа соответствует Техническому заданию Государственного контракта №114 от 28.10.2016. Несоответствий техническим регламентам в объеме выполненной работы 6,15м2 не установлено.

- Погрузка и вывоз мусора.

Согласно Государственного контракта №114 от 28.10.2016 предусмотрено: Подрядчик обязан: ... п.4.3.5 «Обеспечить уборку мусора на Объекте и прилегающей к нему территории, которая использовалась Подрядчиком». Соответственно данная работа соответствует условиям Государственного контракта №114 от 28.10.2016. Несоответствий техническим регламентам не установлено. Отсутствие данной работы в акте №1 от 10.11.2016. и документов,  подтверждающих затраты  подрядной  организации  (товарно-транспортные накладные) не позволяют эксперту включать данную позицию в стоимость фактически выполненных работ с надлежащим качеством.

В части ответа на вопрос характер дефекта (устранимый / неустранимый) эксперт пришел к следующему выводу:

1. Покрытие битумной грунтовкой основания из бетона или раствора - несоответствие заключается в отсутствии цементно-песчаной стяжки. Следовательно устранить данный дефект без значительных материальных затрат не представляется возможным - неустранимый дефект.

2. Устройство кровли из наплавляемых материалов в два слоя поверх ранеесуществующего слоя - несоответствие заключается в наличие застоя воды, бугристости.Устранение данного дефекта предусматривает демонтаж выполненного покрытия, демонтаж старого гидроизоляционного ковра, с последующим устройством цементно-песчаной стяжки, наплавление двухслойного гидроизоляционного покрытия - неустранимый дефект.

3. Устройство примыканий рулонных к стенам и парапетам высотой до 600мм; безустройства фартуков, и 4. Устройство примыканий рулонных к стенам и парапетам высотой более 600мм. В связи с тем, что для приведения гидроизоляционного покрытия всоответствие техническим регламентам потребуется проведение комплекса мероприятийвключающий в себя демонтаж примыканий - неустранимый дефект.

5. Заделка отверстий в бетонном перекрытии деревянным настилом (деревянными щитами). Приведение в соответствие данного вида работ предусматривает разборку существующего гидроизоляционного покрытия, разборка деревянного щита, устройство армированного бетонного участка.

Учитывая значительную экономическую составляющую затрат при приведении данного несоответствия к регламентированным требованиям эксперт относит данный дефект к неустранимому типу дефекта.

По вопросу 4: Определить стоимость фактически выполненных работ с надлежащим качеством.

В ходе проведенного исследования на вопрос суда №3 и выявления, что преимущественная часть фактически выполненные работ имеют ряд серьезных несоответствий техническим регламентам, а также условиям Государственного контракта №114 от 28.10.2016. Указанные несоответствия характеризуются как неустранимые типы дефектов, ввиду экономической нецелесообразности их устранения. Работы, которые выполнены качественно - это демонтаж гидроизоляционного покрытия узлов примыканий в объеме 6,15м2.

Для определения стоимости качественно выполненных работ экспертом был составлен Локальный ресурсный сметный расчёт №б/н (Приложение №1) с применением расценок и начислений, соответствующих положениям сметного нормирования в строительстве. С учетом понижающего коэффициента к=0,6467 от начальной суммы государственного контракта стоимость качественно выполненных работ составила 247,8руб.

В судебном заседании эксперт ответил на дополнительные вопросы ответчика.

После пояснений эксперта ответчик отказался от своих доводов, изложенных в возражениях на экспертное заключение (том 5, л.д. 62-64).

Ответчик заключение эксперта не оспорил.

Заключение эксперта ФИО5 суд первой инстанции обосновано признал его соответствующим требованиям статьи 86 АПК РФ и статьи 25 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации", в нем отсутствуют какие-либо неясности, выводы эксперта являются однозначными и не содержат противоречий, подтверждаются другими доказательствами по делу.

В соответствии со ст.ст. 721, 723 ГК РФ обязанность заказчика оплачивать некачественно оказанные услуги отсутствует.

Условия, по заключенному государственному контракту № 114 от 28.10.2016 не исполнены ООО «СК Лукоморье» в полном объеме. Данный факт признается и ООО «СК Лукоморье» и ФГКУ «3 отряд ФПС по Самарской области», следовательно, не подлежит доказыванию в соответствии со ст.70 АПК РФ.

В соответствии со статьей 721 ГК РФ о качестве работ и статьи 723 ГК РФ об ответственности подрядчика за их ненадлежащее качество, отсутствует обязанность заказчика оплачивать некачественно оказанные ему услуги. Данная позиция отражена в Постановлении Президиума ВАС РФ от 24.09.2013 по делу № А41-7649/2012.

В связи с изложенным выше, доводы апелляционной жалобы, что фактически выполненные работы считают как работы Заказчиком принятыми 05.12.2016г, так как мотивированного письменного отказа от принятия работ в сроки предусмотренные Контрактом в адрес Подрядчика не направлены, претензии по срокам и качеству выполненных работ так же отсутствуют, в связи с чем подлежат оплате выполненные работы, отклоняются судебной коллегией.

Документы, подтверждающие выполнение работ по государственному контракту № 114 от 28.10.2016 надлежащим качеством не представлены.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу, что требования истца о взыскании основного долга удовлетворению не подлежат.

В силу части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Довод истца, изложенные и в апелляционной жалобе, о несоответствии проектной документации как основание для наложения штрафа надлежащими доказательствами не подтвержден. Поэтому требование о взыскании штрафа суд первой инстанции обоснованно оставил без удовлетворения.

Суд первой инстанции, принимая во внимание выводы эксперта ФИО5 о ненадлежащем качестве выполненных истцом работ, о неустранимом характере допущенных нарушений, а также принимая во внимание представленную в дело переписку сторон, пришел к правомерному выводу, что односторонний отказ от контракта законен и обоснован, соответствует требованиям ст. 95 ФЗ № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

Довод о нарушении контракта ФГКУ «3 отряд ФПС по Самарской области» не подтвержден материалами дела и отклоняется судебной коллегией.

30.09.2016 в соответствии с регламентом, утвержденным Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - ФЗ № 44-ФЗ) на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок Российской Федерации было размещено приглашение к участию в электронном аукционе на проведение текущего ремонта здания пожарной части, расположенной по адресу: 

<

...>. Текущий ремонт предусматривал собой ремонт кровли всего здания и ремонт системы отопления всего здания.

Объем, вид необходимых работ и материалы, используемые при проведении ремонта указаны в техническом задании, которое было размещено в составе документации к электронному аукциону. Начальная цена государственного контракта составила 718 501,00 рубль.

Уменьшив начальную цену контракта на 35,33% от начальной стоимости контракта, то есть до 464 629,96 рублей, Подрядчик взял на себя обязательства исполнить весь объем работ за эту сумму.

Неотъемлемой частью Контракта является техническое задание (приложение № 1 к Государственному контракту).

В техническом задании заказчик прописывает перечень работ, перечень материалов, которые необходимо использовать при выполнении работ. В техническом задании пошагово был предусмотрен объем предполагаемых ремонтных работ.

Никаких замечаний, дополнений по вопросу объема выполняемых работ, предусмотренных техническим заданием, со стороны ООО «СК Лукоморье» на момент заключения Контракта от ООО «СК Лукоморье» не поступало.

Согласно пункту 2.1. Контракта начало работ - с момента подписания контракта, срок выполнения работ - 14 рабочих дней, то есть до 18.11.2016.

Работы, предусмотренные техническим заданием (приложением № 1 к государственному контракту № 114 от 28.10.2016) не выполнены, однако были указаны в акте КС-2:

Работы, перечисленные в акте КС-2, выполнены из другого материала и не в объемах, предусмотренных техническим заданием (приложением № 1 к государственному контракту № 114 от 28.10.2016).

Работы по ремонту системы отопления не выполнялись. Данный факт ООО «СК Лукоморье» признает.

В соответствии с пунктом 15 статьи 95 ФЗ № 44-ФЗ заказчик обязан принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта в случаях: если в ходе исполнения контракта установлено, что поставщик (подрядчик, исполнитель) и (или) поставляемый товар не соответствуют установленным извещением об осуществлении закупки и (или) документацией о закупке, требованиям к участникам закупки и (или) поставляемому товару или представил недостоверную информацию о своем соответствии и (или) соответствии поставляемого товара таким требованиям, что позволило ему стать победителем определения поставщика (подрядчика., исполнителя).

ООО «СК Лукоморье» отказалось от исполнения Контракта по предложенной цене, по условиям ими подписанного государственного контракта, в объемах предусмотренных техническим заданием (приложением № 1 к государственному контракту), то есть фактически отказалось от исполнения контракта.

08.11.2016 письмом № 120 ООО «СК Лукоморье» сообщило о желании расторгнуть государственный контракт.

ФГКУ «3 отряд ФПС по Самарской области» не получив по договору услуг, 09.12.2016 принял решение об одностороннем отказе исполнения Контракта.

Данное решение направлено в адрес ООО «СК Лукоморье» 09.12.2016, что подтверждается чеком об отправке почтовой корреспонденции с идентификационным номером 44308204000760.

Данное решение получено ООО «СК Лукоморье» 12.12.2016, что подтверждается информацией об отправлении почтовой корреспонденции с идентификационным номером 44308204000760, размещенное на сайте Почта России.

Решение об одностороннем отказе опубликовано на портале госзакупок 23.12.2016.

В соответствии с частью 2 статьи 715 ГК РФ если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков (аналогичная ситуация рассмотрена Верховным Судом РФ 26.01.2018 по делу № А66-13737/2016, о чем вынесено Определение № 307-ЭС17-22004 от 26.01.2018).

За период с 28.10.2016 до 17.11.2016, и до 09.12.2016 (то есть до момента принятия решения об отказе от исполнения контракта) ООО «СК Лукоморье» не выполнил работы, предусмотренные Контрактом. Соответственно Заказчик (ФГКУ «3 отряд ФПС по Самарской области») правомерно принял решение об одностороннем исполнении контракта. Решение принято в соответствии со ст. 95 № 44-ФЗ.

При таких обстоятельствах требование истца о признании решения об одностороннем отказе от контракта суд первой инстанции обоснованно оставил без удовлетворения.

В пункте 8.4 контракта стороны предусмотрели условие о начислении пени в случае просрочки выполнения работ.

В пункте 8.5. Контракта стороны установили, что в случае ненадлежащего исполнения Подрядчиком обязательств, предусмотренных государственным контрактом, предусматривается взыскание штрафа в размере 46 462 рублей (сорока шести тысяч четырехсот шестидесяти двух рублей) 99 копеек.

В соответствии с частью 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

В соответствии с частью 6 статьи 34 № 44-ФЗ в случае просрочки исполнения подрядчиком (исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик направляет подрядчику исполнителю) требование об уплате неустоек (штрафов, пеней).

Как следует из части 7 статьи 34 № 44-ФЗ, пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения подрядчиком (исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается контрактом в размере, определенном в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, но не менее чем одна трехсотая действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Штрафы начисляются за неисполнение или ненадлежащее исполнение подрядчиком (исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения подрядчиком (исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации часть 8 статьи 34 44-ФЗ).

Порядок определения размера неустоек установлен Правилами установленные Постановлением Правительства РФ от 25 ноября 2013 № 1063 «Об утверждении Павил определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом».

Аналогичные условия об ответственности подрядчика урегулированы сторонами и в пунктах Контракта.

Требование истца о взыскании 46 462,99 руб. штрафа и 35 525,24 руб. пени за период с 19.11.2016 по 22.12.2016 соответствует условиям контракта, обстоятельствам спора и обоснованно признаны судом первой инстанции подлежащими удовлетворению.

Согласно части 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. В случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

Распределение судебных расходов судом первой инстанции правомерно определен.

Доводы, приведенные подателем жалобы в апелляционной жалобе, не обоснованы и не опровергают обстоятельств, установленных судом первой инстанции при рассмотрении настоящего дела, и, соответственно, не влияют на законность принятого судом решения.

C позиции изложенных обстоятельств суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции полно и всесторонне исследовал представленные доказательства, установил все имеющие значение для дела обстоятельства, сделав правильные выводы по существу требований заявителя, а потому решение арбитражного суда первой инстанции следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Расходы по государственной пошлине, согласно статье 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации следует отнести на заявителя жалобы, поскольку при подаче апелляционной жалобы была предоставлена отсрочка, надлежит взыскать с общества с ограниченной ответственностью «СК Лукоморье» в доход федерального бюджета государственную пошлину в сумме 3 000 руб. за подачу апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Самарской области от 01 октября 2018 года по делу №А55-3506/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «СК Лукоморье» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), г. Самара, в доход федерального бюджета государственную пошлину в сумме 3 000 руб. за подачу апелляционной жалобы.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Арбитражный суд Поволжского округа, через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий                     Н.В. Бросова

Судьи                                                                                                         В.Т. Балашева

                                                                                                                    В.А. Морозов