ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: (863) 218-60-26, факс: (863) 218-60-27 

E-mail: info@15aas.arbitr.ru, Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

дело № А32-49726/2018

город Ростов-на-Дону

19 марта 2021 года

15АП-3041/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 18 марта 2021 года.

Полный текст постановления изготовлен 19 марта 2021 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи  Мисника Н.Н.,

судей Глазуновой И.Н., Илюшина Р.Р.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1,

при участии:

от истца: не явились, извещены надлежащим образом;

от ответчика: ФИО2 (лично);

от третьего лица: не явились, извещены надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу администрации муниципального образования город Краснодар

на решение Арбитражного суда Краснодарского краяот 11.01.2021 по делу № А32-49726/2018 

по иску администрации муниципального образования город Краснодар (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

к индивидуальному предпринимателю ФИО2 (ИНН 

<

***>, ОГРНИП 316231100053008)

при участии третьего лица Департамента архитектуры и градостроительства администрации муниципального образования город Краснодар (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

о взыскании задолженности, процентов,

УСТАНОВИЛ:

Администрация муниципального образования город Краснодар (далее – истец, администрация) обратилась в Арбитражный суд Краснодарского края с иском к индивидуальному предпринимателю ФИО2 (далее – ответчик, предприниматель) о взыскании 362 825 рублей 74 копеек задолженности, 78 642 рубля 17 копеек процентов за пользование чужими денежными средствами (с учетом уточнений первоначально заявленных требований, произведенных в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (т. 4, л.д. 9-10)).

Исковые требования мотивированы ненадлежащим исполнением ответчиком обязательств по договорам на размещение нестационарных торговых объектов от 28.11.2016 № ПВО 546 и от 28.11.2016 № ПВО 547.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечён Департамент архитектуры и градостроительства администрации муниципального образования город Краснодар.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 11.01.2021 в иске отказано, с администрации в пользу предпринимателя взыскано 35 000 рублей расходов по экспертизе. 

Решение мотивировано тем, что по результатам судебной экспертизы установлено, что на дату заключения договоров о предоставлении права на размещение мелкорозничных (несезонных) нестационарных торговых объектов на территории муниципального образования город Краснодар от 28.11.2016 № ПВО 546, от 28.11.2016 № ПВО 547, размещение двух павильонов площадью 18 кв. м, по адресу: ул. Московская (вблизи строения № 34/1) согласно планам размещения нестационарных торговых объектов (приложения к договорам от 28.11.2016 № ПВО 546, от 28.11.2016 № ПВО 547), технически не представлялось возможным.

Администрация указывает, что СП 42.13330.2016 введен лишь с 01.07.2017, в этой связи указанный документ не мог быть положен в основу выводов о невозможности размещения предпринимателем спорных договоров.

Однако, как подтверждено самой администрацией в письме от 16.07.2019 № 2891/18, спорные договоры (№№ ПВ0546 и ПВ0547) зарегистрированы 20.07.2017 и выданы предпринимателю 01.08.2017.

Следовательно, при условии получения предпринимателем документов надлежащего качества на момент их выдачи действовали требования СП 42.13330.2016.

Иные доводы администрации, изложенные в иске, судом первой инстанции отклонены, поскольку они основаны на ошибочном толковании норм материального права.

Суд первой инстанции пришел к выводу о невозможности реализации прав предпринимателя в части размещение сезонных нестационарных торговых объектов на территории муниципального образования город Краснодар, предусмотренных заключенными между сторонами договорами, по обстоятельствам независимым от ответчика.

Администрация муниципального образования город Краснодар обжаловала решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и просила решение отменить, исковые требования удовлетворить.

В апелляционной жалобе администрация повторяет доводы, изложенные в исковом заявлении, а также указывает, что она не согласна с выводом суда первой инстанции о невозможности реализации прав предпринимателя при размещении спорных НТО.

С учетом включения объектов в схему размещения и заключения договоров, ответчик получил право на размещение НТО в согласованных местах.

Возможность воспользоваться данным правом является субъективным желанием лица, получившего такое право. Плата по договору осуществляется за размещение объекта в соответствии со схемой и представляет собой право на размещение нестационарного торгового объекта. Следовательно, плата по заключенным сторонами договорам не ставится в зависимость от факта размещения (либо не размещения) НТО.

В тексте договоров указано, что неотъемлемой частью договора является графический план размещения НТО.

При этом форма графического плана, а также четкие требования к нему не содержатся ни постановлении в главы муниципального образования город Краснодар от 28.02.2007 № 182 «О размещении нестационарных торговых объектов на территории муниципального образования город Краснодар», ни в Законе № 381-ФЗ.

В случае возникновения у участника конкурса сомнений относительно фактического места размещения НТО данные вопросы разрешаются путем взаимодействия со специалистами управления торговли в рабочем порядке, вплоть до выезда на место установки объекта.

ИП ФИО2 до момента подачи администрацией искового заявления по настоящему делу в управление торговли по вопросу невозможности фактического размещения спорных НТО не обращалась.

Довод предпринимателя о заключении договоров с нарушением сроков заявитель жалобы считает необоснованным.

На подписанных ИП ФИО2 экземплярах договоров отметок о подписании их в другую дату, по сравнению с той, которая указана в реквизитах договоров, не имеется, соответственно, датой заключения договоров является 28.11.2016.

Заявитель жалобы считает, что судом первой инстанции неправомерно приняты во внимание доводы ответчика о регистрации договоров в журнале учета 20.07.2017 и выдаче их 01.08.2017.

Тот факт, что спорные договоры зарегистрированы управлением делами администрации муниципального образования город Краснодар (далее - управление делами) в журнале учета выданных договоров 20.07.2017 и выданы предпринимателю 01.08.2017, не может влиять на изменение установленного договорами срока их действия, поскольку регистрация договоров является внутренним делопроизводством, не является обязательной и осуществляется исключительно для архивного хранения оригиналов договоров, заключаемых на длительный период.

Также администрация не согласна с выводами экспертного заключения № 153 от 01.06.2020 ООО «Независимый судебный эксперт».

В ходе проведения экспертизы экспертом проводилось обследование на территории муниципального образования город Краснодар по адресу: ул. Московская (вблизи строения № 34/1). При этом обследование проведено в отсутствие представителей администрации, уведомление о проведении обследования в администрацию не поступало.

Ссылка эксперта на договор № ПВ0548 от 21.11.2016 и план размещения к нему необоснована, поскольку данный договор не является предметом настоящего спора.

Сопоставление графических планов к договорам № ПВ0548 и № ПВ0546 в рассматриваемом случае несостоятельно, поскольку, как указывалось представителями департамента архитектуры, указанные планы носят схематичный характер и без сведений о координатах поворотных точек указывают приблизительное место расположения НТО. То же относится и к соотношению длины участка размещения НТО к его ширине.

Включение в предмет исследования сведений о нежилом здании с кадастровым номером 23:43:0144001:90 (магазин) площадью 28,2 кв. м также несостоятельно, поскольку данные сведения взяты с помощью интернет-ресурса https://www.google.ru/maps/place/ по состоянию на сентябрь 2014 года и не подтверждают того, что данный магазин по состоянию на ноябрь 2016 не был демонтирован и препятствовал размещению спорных НТО. При этом, как указано в заключении, на момент осмотра конструкция указанного магазина была демонтирована до основания в виде сохранившейся бетонной площадки.

Эксперт со ссылкой на требования таблицы 9.1 СП 42.13330.2016 «Градостроительство. Планировка и застройка городских и сельских поселений» указывает на невозможность размещения НТО в связи с тем, что на расстоянии менее 5 метров от предполагаемого места установки НТО находится дерево.

Между тем Свод правил 42.13330.2016 «Градостроительство. Планировка и застройка городских и сельских поселений» утвержден приказом Министерства строительства и жилищно-коммунального хозяйства Российской Федерации от 30.12.2016 № 1034/пр и введен в действие с 01.07.2017, а значит на момент проведения конкурса и дату заключения договоров № ПВР546, ПВР547 от 28.11.2016 не действовал.

Как указывает эксперт, архивная топографическая съемка, использованная для подготовки плана размещения НТО, являлась устаревшей, так как в ней отсутствовали сведения о существовании деревьев, существенно ограничивающих зону размещения павильонов.

При этом экспертом на стр. 11 экспертного заключения приведена фотография, на которой видно, что на земельном участке площадью 36 кв. м, очерченном под размещение двух НТО, зеленых насаждений нет, что не противоречит информации указанного письма и не препятствовало на дату заключения договоров разместить спорные объекты.

По словам эксперта ФИО3, опрошенного в судебном заседании, изображенное на фотографии (стр. 11 экспертного заключения) дерево, произрастающее через пешеходную тропу от места размещения НТО, фактическому размещению двух павильонов не препятствует, а размещение павильона, подлежащего установке по договору № ПВ0546 от 28.11.2016 (ближайшего к павильону «Пашковский хлеб»), не нарушает и требований СП 42.13330.2016, а соответственно, размещение данного объекта было технически возможно на дату заключения договора.

Следует учесть, что заключенные по результатам конкурса договоры от 28.11.2016 № ПВО 546, от 28.11.2016 № ПВО 547 являются самостоятельными договорами по предоставлению права на размещение отдельных, не связанных между собой, объектов.

В материалы дела также представлены отдельные расчеты задолженности по каждому договору.

Однако вопрос о возможности размещении каждого отдельно взятого НТО площадью 18 кв. м в рамках экспертизы не исследовался.

Указанному доводу администрации судом первой инстанции оценка не дана.

Заявитель жалобы считает, что с учетом имеющихся противоречий и недостатков экспертное заключение № 153 от 01.06.2020 не может являться доказательством по делу. При этом выводы эксперта не разрешают основной вопрос спора - имела ли предприниматель реальную возможность разместить НТО на дату заключения договоров.

В письменных пояснениях по существу спора ответчик апелляционную жалобу не признал, просил решение оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Ответчик указывает, что неоднократно обращалась в администрацию за уточнением координат мест для размещения павильонов.

Довод администрации, что подавляющему числу участников конкурса понятны координаты их планов к договорам, не имеет никакого отношения к делу, так как спор ведется о частном случае, и предприниматель приобщила к материалам дела множественные примеры качественного исполнения приложений к договорам на размещение несезонных НТО, в отличии от приложений спорных договоров.

Указание администрации на то, что возможность воспользоваться данным правом является субъективным желанием лица, получившего такое право, правомерно лишь при условии предоставления участка пригодного для эксплуатации. В противном случае, реализация права участника конкурса становится невозможной.

Истец, как организатор конкурса по предоставлению прав на размещение НТО допустил ряд процедурных нарушений, повлекших невозможность реализовать право на размещение НТО победителем конкурса.

Ответчик указывает, что акт приема-передачи места под размещение нестационарного торгового объекта истцом не составлялся и ответчиком не подписывался, что является самостоятельным основанием для отказа в удовлетворении заявленных истцом требований.

Довод истца об отсутствии у него обязанности направить договор ответчику, и о том, что тот должен был его исполнять без получения документов ,противоречит имеющимся положениям Постановления № 182, фактическим обстоятельствам дела и сложившейся практике.

Ответчик не согласен с возражениями администрации относительно результатов судебной экспертизы. Спорные договоры зарегистрированы 20.07.2017 и выданы предпринимателю 01.08.2017. 

Спорный свод правил составлен в целях повышения уровня безопасности людей в зданиях и сооружениях и сохранности материальных ценностей в соответствии с Федеральным законом от 30.12.2009 № 384-ФЗ "Технический регламент о безопасности зданий и сооружений", выполнения требований федеральных законов от 23.11.2009 № 261-ФЗ "Об энергосбережении и о повышении энергетической эффективности и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации", от 22.07.2008 № 123-ФЗ "Технический регламент о требованиях пожарной безопасности". Следовательно, приведенные в нем нормы были распространены и ранее в указанных актах.

В соответствии с утвержденными стандартами п. 61-64 правил благоустройства, утвержденных Думой Краснодара от 22.08.2013 № 52 п. 6; требования п. 9 СП 42.13330.2011, табл. № 3 размещение НТО запрещено при наличии следующих обстоятельств: расстояние от зданий и сооружений, а также объектов инженерного благоустройства до деревьев и кустарников в радиусе 5 м.

Истец и третье лицо, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного разбирательства, явку представителей в судебное заседание не обеспечили. Суд рассмотрел апелляционную жалобу в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие представителя истца, третьего лица.

В судебном заседании ответчик против доводов апелляционной жалобы возражал, просил решение оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Ответчик пояснил, что спорные НТО должны были быть размещены в составе торгового ряда из 5 объектов, поэтому разместить их приблизительно как отдельно стоящие объекты было невозможно, могли быть затронуты права других предпринимателей, которые выиграли конкурсы на соседние места. Один из договоров на соседнее место был представлен в материалы дела. Эксперт установил наложение границ мест установки торговых павильонов. Никто из предпринимателей не смог разместить свой объект ввиду неясности расположения объектов на схеме.  

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав ответчика, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, согласно протоколу заседания конкурсной комиссии от 22.11.2016 № 49/3 администрацией предпринимателю предоставлено право на размещение нестационарных торговых объектов - павильон площадью 18 кв. м, для осуществления торговой деятельности по реализации универсальных (продовольственных и непродовольственных) товаров по ул. Московской (вблизи строения № 34/1) и павильон площадью 18 кв. м, для осуществления торговой деятельности по реализации непродовольственных товаров по ул. Московской (вблизи строения № 34/1).

Между Администрацией муниципального образования город Краснодар и ИП ФИО2 (участник) заключен договор о предоставлении права на размещение мелкорозничного (несезонного) нестационарного торгового объекта на территории муниципального образования город Краснодар от 28.11.2016 № ПВ0546, по условиям которого администрация предоставляет  участнику право на размещение мелкорозничного (несезонного) нестационарного торгового объекта: павильон площадью 18 кв.м., для осуществления торговой деятельности по реализации универсальных (продовольственных и непродовольственных) товаров по адресу: ул. Московская (вблизи строения № 34/1), сроком с 15.12.2016 по 14.12.2019.

Между Администрацией муниципального образования город Краснодар и ИП ФИО2 (участник) заключен договор о предоставлении права на размещение мелкорозничного (несезонного) нестационарного торгового объекта на территории муниципального образования город Краснодар от 28.11.2016 № ПВ0547, по условиям которого администрация предоставляет  участнику право на размещение мелкорозничного (несезонного) нестационарного торгового объекта: павильон площадью 18 кв.м., для осуществления торговой деятельности по реализации непродовольственных товаров по адресу: ул. Московская (вблизи строения № 34/1), сроком с 15.12.2016 по 14.12.2019.

В соответствии с пунктом 2.3. договоров участник имеет право разместить объект в соответствии с графическим планом размещения объекта (приложение к договору).

В соответствии с пунктами 2.4.6 договоров участник обязуется ежеквартально, в срок не позднее 25-го числа месяца предшествующего оплачиваемому кварталу, перечислять в местный бюджет (бюджет муниципального образования город Краснодар) оплату за предоставленное право на размещение торгового объекта в размере 21 600 рублей по договору № ПВ0546 и 25 500 рублей по договору № ПВ0547.

Сумма за право на размещение объекта на территории муниципального образования город Краснодар за I квартал срока действия договора подлежит перечислению в местный бюджет в течение 3 банковских дней с момента его подписания.

В приложениях к договорам приведен «план размещения нестационарного торгового объекта» (т. 1, л.д. 25, 30, 77, 80).

В исковом заявлении администрация указала, что предприниматель оплату по договорам не производила.

В уведомлениях от 26.04.2018 № 897/18-УР, от 19.07.2018 № 939/18-УР, письме от 17.09.2018 № 3241/18 администрация потребовала погасить задолженность по договорам.

В отзыве на исковое заявление ответчик возражал против удовлетворения исковых требований.

В заявлении от 12.12.2016 предприниматель указала, что согласно выписок из протокола и сопоставления заявок ей стало известно о предоставлении ей права на размещение двух павильонов, площадью 18 кв.м. каждый по адресу: 

<

...> (вблизи строения № 34/1). Предприниматель просила управление торговли и бытового обслуживания населения администрации предоставить для подписания проекты договоров на размещение НТО.

В письме от 19.12.2016 управление торговли и бытового обслуживания населения администрации указало, что проекты договоров переданы для подписания в установленном порядке.

В заявлении от 19.12.2016 предприниматель указала, что изучив переданные ей 14.12.2016 проекты договоров, ею обнаружено отсутствие приложения (графический план размещения объекта). Предприниматель просила представить недостающие к договору приложения.

В письме от 17.02.2017 управление торговли и бытового обслуживания населения администрации указало, что департаментом архитектуры и градостроительства администрации были разработаны графические планы размещения НТО, являющиеся приложениями к договорам, и переданы в управление. Ознакомиться с графическими планами размещения НТО предприниматель может, обратившись в управление. 

В заявлении от 05.06.2017 предприниматель указала, что 16.12.2016 ею были подписаны и переданы в управление проекты договоров на размещение НТО, на момент направления заявления данные договоры предпринимателю не предоставлены. Ответчик просила подписать договоры со стороны администрации и вручить их предпринимателю вместе с необходимыми приложениями (графическими планами размещения НТО), так как без данных документов предприниматель лишена возможности реализовать свое право на размещение НТО. На заявлении имеется отметка о получении администрацией 07.06.2017 (т. 1, л.д. 64).

В письме от 05.07.2017 управление торговли и бытового обслуживания населения администрации указало, что схемой размещения НТО по ул. Московской (вблизи строения № 34/1) предусмотрено размещение торгового ряда из четырех торговых объектов. Управлением подготовлены проекты договоров и переданы предпринимателю для подписания. Кроме того управлением от департамента получены планы размещения НТО, являющиеся неотъемлемыми частями договоров.

10.07.2017 предприниматель подала заявление в прокуратуру города Краснодара, в котором указала, что управление создает препятствия в осуществлении предпринимательской деятельности, проекты договоров были представлены без неотъемлемых приложений (графических планов размещения объектов). Управление предложило ознакомиться в управлении и приступить к размещению НТО, однако размещение НТО без соответствующих документов является административным правонарушением.

В заявлении в департамент архитектуры и градостроительства МО г. Краснодар, принятом департаментом 03.10.2017, предприниматель просила предоставить сведения о местах размещения спорных НТО в составе торгового ряда из четырех павильонов с графическими планами из расположения на местности.

В ответе от 23.10.2017 департамент указал, что департаментом ранее, на основании заявления третьих лиц были подготовлены и выданы сведения от 24.06.2016 № 29/6391 и от 24.06.2016 № 29/6390 на земельных участках, площадью 18 кв.м. и 18 кв.м., для размещения НТО по ул. Московской (вблизи строения№ 34/1), на основании которых указанные объекты внесены в схему. Департамент указал, что не может рассмотреть обращение предпринимателя положительно.

В заявлении от 20.08.2018 предприниматель отказалась от исполнения договоров № № ПВ0546, ПВ0547 от 28.11.2016 в связи с неисполнением администрацией своих обязанностей. Предприниматель указала, что после обращения в органы прокуратуры, в присутствии сотрудника прокуратуры 01.08.2017 управлением были подписаны со стороны администрации и вручены предпринимателю договоры на размещение НТО. Из плана размещения НТО, являющимся приложением к договору, невозможно достоверно установить место фактического размещения павильонов в составе торгового ряда, а управление отказалось предоставить места по передаточному акту. Предприниматель обратилась в департамент архитектуры и градостроительства с целью уточнения места размещения, однако ДАиГ был дан ответ не по существу заданного вопроса. Уточнение расположения объектов должностными лицами не производилось, реализовать свое право на размещение павильонов предприниматель не может (т. 1, л.д. 87-91).

В письме от 06.11.2018 администрация уведомила предпринимателя о расторжении договоров (т. 3, л.д. 128-129).

В материалы дела представлено письмо Департамента архитектуры и градостроительства администрации МО г. Краснодар от 18.11.2019 № 17707/29 в адрес заместителя директора правового департамента администрации о возможности размещения двух НТО на спорном участке с приложением двух фотографий, на которые наложена возможная схема размещения (т. 2, л.д. 156-158).

Определением Арбитражного суда Краснодарского края от 12.02.2020 по делу назначена судебная экспертиза.

Производство экспертизы поручено обществу с ограниченной ответственностью "Независимый Судебный Эксперт" (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) (350063, 

<

...>) эксперту ФИО3.

Перед экспертом поставлен следующий вопрос:

Было ли возможно на дату заключения договоров о предоставлении права на размещение мелкорозничных (несезонных) нестационарных торговых объектов на территории муниципального образования город Краснодар от 28.11.2016 № ПВО 546, от 28.11.2016 № ПВО 547 размещение двух павильонов площадью 18 кв. м, по адресу: ул. Московская (вблизи строения № 34/1) согласно планам размещения нестационарных торговых объектов (приложения к договорам от 28.11.2016 № ПВО 546, от 28.11.2016 № ПВО 547)?

По результатам проведенной судебной экспертизы в материалы дела представлено заключение № 153 от 01.06.2020 (т. 3, л.д. 43-54).

Эксперт пришел к выводу, что на дату заключения договоров о предоставлении права на размещение мелкорозничных (несезонных) нестационарных торговых объектов на территории муниципального образования город Краснодар от 28.11.2016 № ПВО 546, от 28.11.2016 № ПВО 547 размещение двух павильонов площадью 18 кв. м, по адресу: ул. Московская (вблизи строения № 34/1) согласно планам размещения нестационарных торговых объектов (приложения к договорам от 28.11.2016 № ПВО 546, от 28.11.2016 № ПВО 547) технически не представлялось возможным.

В исследовательской части заключения эксперт указал, что согласно планам размещения павильонов, приведенным в приложениях к договорам, предполагаемые к установке торговые павильоны должны располагаться внутри одного торгового ряда и быть смежными. Так как планы размещения павильонов не содержат сведений о координатах поворотных точек границ мест их размещения, то однозначно установить место их размещения по сведениям, указанным в приложениях к договорам, технически не представляется возможным.

Экспертом был проведен осмотр местности предполагаемой установки торговых павильонов. В результате проведенного осмотра определено, что в области предполагаемой установки павильонов расположены 2 нестационарных торговых объекта - павильон 2,5х4 м (занимаемая площадь 10 кв.м.) и павильон размером 3х3 м (занимаемая площадь 9 кв.м.). При этом павильон 3х3 м установлен на бетонную площадку с размера 10,4х3 м.

В материалах дела имеется копия плана размещения НТО площадью 28 кв.м. вблизи строения № 34/1, являющегося приложением к договору № ПВО 548 от 21.11.2016 (т. 3, л.д. 16). Топографический план данного договора соответствует топографическому плану, использованному для изготовления приложений к договорам от 28.11.2016 № ПВО 546, от 28.11.2016 № ПВО 547. 

Однако при сопоставлении указанных графических планов была установлена накладка границ размещения НТО.

Также допущена ошибка при составлении графического материала в части указания длины границ участков размещения НТО, предоставленных ответчику. При ширине торгового ряда 3м., отношение длины участка размещения НТО площадью 18 кв.м. к его ширине на графическом плане должно составлять 2/1, а его габариты должны составлять 6х3 м. На графических планах изображены участки размещения павильонов, близкие по конфигурации к равносторонней фигуре - квадрату.

Согласно сведениям публичной кадастровой карты в месте установки торговых павильонов сформирован земельный участок площадью 30 кв.м. На данном участке находится нежилое здание с кадастровым номером 23:43:0144001:90, площадью 28.2 кв.м. Параметры здания соответствуют параметрам размещения торгового объекта, указанным на графическом плане в приложении к договору от 28.11.2016 № ПВО 548. В результате проведенного осмотра установлено, что конструкции нежилого здания были демонтированы до основания в виде сохранившейся бетонной плиты. С помощью Интернет-ресурса https://www.google.ru/maps/place/ было установлено графическое изображение демонтированного объекта по состоянию на сентябрь 2014. Таким образом, установка НТО согласно приложениям к договорам от 28.11.2016 № ПВО 546, от 28.11.2016 № ПВО 547 фактически должна была осуществляться в границах контура нежилого здания с кадастровым номером 23:43:0144001:90.

Согласно письму Департамента архитектуры и градостроительства МО г. Краснодар от 18.11.2019 подготовка сведений о возможности размещения НТО осуществляется на основании архивной топографической съемки картографо-геодезического фонда МО г. Краснодар, в соответствии с которой на территории предоставленной для размещения спорных НТО зеленые насаждения (деревья кустарники) отсутствовали.

Эксперт указывает, что таким образом подтверждается, что архивная топографическая съемка, использованная для подготовки плана размещения спорных НТО, являлась устаревшей, так как в ней отсутствовали сведения о существовании деревьев, существенно ограничивающих зону размещения павильонов. Также на данной топографической съемке отсутствуют сведения о расположении смежной парковки торгово-офисного центра «Оскар», существовавшей на дату заключения договоров.

В графическом приложении к данному письму приводится схема размещения 2 торговых павильонов размером 6х3 м каждый. Однако, указанное место размещения торговых павильонов категорически не соответствует границам их размещения в приложениях к договорам от 28.11.2016 №№ ПВО 546, 547. А предлагаемая установка НТО должна производиться либо на расстоянии менее 5 м от ствола дерева, что противоречит требованиям таблицы 9.1. СП 42.13330.2016 «Градостроительство. Планировка и застройка городских и сельских поселений» (расстояние от сооружения до ствола дерева должно составлять не менее 5 м), либо устанавливаемые павильоны должны быть частично смещены на территорию парковки торгово-офисного центра «Оскар».

На основании части 1 статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном данным Кодексом.

Защита гражданских прав осуществляется способами, закрепленными в статье 12 Гражданского кодекса Российской Федерации, а также иными способами, предусмотренными законом. При этом способ защиты должен соответствовать содержанию нарушенного права и характеру нарушения. Необходимым условием применения того или иного способа защиты гражданских прав является обеспечение восстановления нарушенного права (пункт 1 статьи 1 Гражданского кодекса).

С 01.03.2015 правоотношения по размещению нестационарных торговых объектов регулируются нормами главы V.1 Земельного кодекса "Использование земель или земельных участков, находящихся в государственной или муниципальной собственности, без предоставления земельных участков и установления сервитута".

В силу подпункта 6 пункта 1 статьи 39.33 Земельного кодекса использование земель или земельных участков, находящихся в государственной или муниципальной собственности, за исключением земельных участков, предоставленных гражданам или юридическим лицам, может осуществляться без предоставления земельных участков и установления сервитута в случае размещения нестационарных торговых объектов, рекламных конструкций, а также иных объектов, виды которых устанавливаются Правительством Российской Федерации.

Согласно пункту 1 статьи 39.36 Земельного кодекса размещение нестационарных торговых объектов на землях или земельных участках, находящихся в государственной или муниципальной собственности, осуществляется на основании схемы размещения нестационарных торговых объектов в соответствии с Федеральным законом от 28.12.2009 № 381-ФЗ "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации" (далее – Закон № 381-ФЗ).

Пунктом 2 части 1, частью 2 статьи 6 Закона № 381-ФЗ к полномочиям органов государственной власти субъектов Российской Федерации отнесены разработка и принятие нормативных правовых актов в области государственного регулирования торговой деятельности, а органов местного самоуправления - создание условий для обеспечения жителей муниципального образования услугами торговли.

Размещение нестационарных торговых объектов на земельных участках, в зданиях, строениях, сооружениях, находящихся в государственной собственности или муниципальной собственности, осуществляется в соответствии со схемой размещения нестационарных торговых объектов с учетом необходимости обеспечения устойчивого развития территорий и достижения нормативов минимальной обеспеченности населения площадью торговых объектов (часть 1 статьи 10 Закона № 381-ФЗ).

Схема размещения нестационарных торговых объектов, разрабатывается и утверждается органом местного самоуправления, определенным в соответствии с уставом муниципального образования, в порядке, установленном уполномоченным органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации (часть 3 статьи 10 Закона № 381-ФЗ).

Таким образом, размещение нестационарных торговых объектов осуществляется по правилам, предусмотренным специальными федеральными законами, которыми устанавливаются соответствующие юридические основания для размещения таких объектов на земельных участках, находящихся в государственной или муниципальной собственности. Вместе с тем, возникшие между сторонами отношения не являются имущественными отношениями, основанными на административном или ином властном подчинении одной стороны другой. Спорные правоотношения регулируются нормами гражданского законодательства.

Гражданское законодательство определяет правовое положение участников гражданского оборота и регулирует, в частности, договорные и иные обязательства (пункт 1 статьи 2 Гражданского кодекса).

В силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности. Обязательства возникают из договоров и других сделок, а также из иных оснований, указанных в данном Кодексе. При установлении и исполнении обязательства стороны обязаны действовать добросовестно, учитывая права и законные интересы друг друга, взаимно оказывая необходимое содействие для достижения цели обязательства (статья 307 Гражданского кодекса).

Договором признается соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей. К обязательствам, возникшим из договора, применяются общие положения об обязательствах (статьи 307 - 419), если иное не предусмотрено правилами настоящей главы и правилами об отдельных видах договоров, содержащимися в настоящем Кодексе (пункты 1, 3 статьи 420 Гражданского кодекса).

Обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями (статья 309 Гражданского кодекса).

Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных данным Кодексом, другими законами или иными правовыми актами (пункт 1 статьи 310 Гражданского кодекса).

Встречным признается исполнение обязательства одной из сторон, которое обусловлено исполнением другой стороной своих обязательств. В случае непредоставления обязанной стороной обусловленного договором исполнения обязательства либо наличия обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что такое исполнение не будет произведено в установленный срок, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства либо отказаться от исполнения этого обязательства и потребовать возмещения убытков. Если обусловленное договором исполнение обязательства произведено не в полном объеме, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства или отказаться от исполнения в части, соответствующей непредоставленному исполнению (пункты 1, 2 статьи 328 Гражданского кодекса).

Заявитель жалобы указывает, что плата по заключенным сторонами договорам на размещение НТО не ставится в зависимость от факта размещения либо не размещения НТО, а вносится за предоставление права на размещение нестационарного торгового объекта.

Данный довод основан на правовой позиции, изложенной в постановлении Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 11.03.2020 по делу№ А53-20187/2019.

Вместе с тем, обстоятельства дела № А53-20187/2019 не тождественны рассматриваемому. Вышеизложенная правовая позиция применима к ситуации, когда стороне было предоставлено право на размещение НТО и у нее была возможность этим правом воспользоваться, однако нестационарный торговый объект данной стороной не был размещен.

В ситуациях, когда орган местного самоуправления не обеспечил хозяйствующему субъекту реальную возможность размещения нестационарных торговых объектов, сложилась иная судебная практика, в соответствии с которой орган местного самоуправления не вправе требовать от него в судебном порядке взыскания платы за несостоявшееся размещение (постановления Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 06.02.2020 по делу № А32-1298/2019, от 22.10.2019 по делу № А63-20455/2018).

Ответчик по настоящему делу с декабря 2016 года неоднократно обращался в администрацию с просьбой сначала предоставить договоры на размещение НТО с приложенными к ним планами размещения НТО на местности, а в последующем просил пояснить, где конкретно находится предоставленное ей место размещения НТО.

Заявитель жалобы указывает, что форма графического плана, а также четкие требования к нему, нормативно не закреплены, однако из этого не следует, что такие графические планы могут составляться администрацией произвольно без привязки к местности и возможности определить по плану место и конфигурацию размещения НТО.

Довод заявителя жалобы о том, что ответчик не обращался с запросами о месте размещения НТО до предъявления администрацией иска, противоречит материалам дела. 

Акт приема-передачи или иной документ, из которого бы следовало конкретное место размещения НТО, сторонами не составлялся.

Также судом отклоняется довод администрации о том, что у иных победителей торгов не возникает проблем с поиском места размещения НТО. В рамках данного дела рассматривается конкретный спор по конкретным договорам. При этом, суд апелляционной инстанции учитывает, что из представленных в материалы дела копий договоров с иными лицами следует, что планы размещения НТО в договорах на размещение НТО могут значительно отличаться по степени своей детализации (т.1, л.д. 81-83, т. 3, л.д. 116-117, т. 4 л.д. 97-102).

Судом апелляционной инстанции отклоняется довод заявителя жалобы о том, что представленное в материалы дела экспертное заключение не может быть принято во внимание, поскольку обследование проведено в отсутствие представителей администрации, уведомление о проведении обследования в администрацию не поступало.

Согласно части 2 статьи 83 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, могут присутствовать при проведении экспертизы, за исключением случаев, если такое присутствие способно помешать нормальной работе экспертов, но не вправе вмешиваться в ход исследований.

В пункте 11 Постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 04.04.2014 № 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" разъяснено, что при применении части 3 статьи 82, части 2 статьи 83 АПК РФ, статьи 24 Федерального закона от 31.05.2001 № 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" (далее - Закон об экспертной деятельности) судам необходимо исходить из того, что лица, участвующие в деле, вправе реализовать свое процессуальное право на присутствие при проведении экспертизы (если экспертиза проводится не в месте нахождения лица, участвующего в деле, и вне зала судебного заседания), подав в суд до назначения экспертизы ходатайство об этом. При разрешении данного ходатайства суд учитывает, возможно ли присутствие лиц, участвующих в деле, при проведении экспертизы, не помешает ли оно нормальной работе эксперта. На присутствие лица, участвующего в деле, при проведении экспертизы суд указывает в определении о назначении экспертизы.

В материалах дела отсутствует ходатайство администрации о присутствии при экспертном осмотре, в определении о назначении экспертизы на присутствие представителя администрации при осмотре не указывалось. 

Довод заявителя жалобы о том, что эксперт необоснованно ссылается на договор № ПВ0548 от 21.11.2016 и план размещения к нему, судом апелляционной инстанции отклоняется, поскольку по данному договору предоставлено место размещения НТО в том же торговом ряду, что и по спорным договорам и план размещения НТО по договору № ПВ0548 от 21.11.2016 использовался для выяснения вопроса о том, какое в действительности место было предоставлено ответчику по спорным договорам, путем их сопоставления.

Довод администрации о том, что такое сопоставление неправомерно, несостоятелен. «Схематичность» планов без координат поворотных точек не означает, что администрация может составлять планы размещения таким образом, что в разных договорах они противоречат друг другу.

Заявитель жалобы возражает против использования экспертом таблицы 9.1 СП 42.13330.2016 «Градостроительство. Планировка и застройка городских и сельских поселений» и основанном на данном своде правил выводе о невозможности размещения НТО в связи с тем, что на расстоянии менее 5 метров от предполагаемого места установки НТО находится дерево, поскольку СП 42.13330.2016 вступил в действие после заключения договоров.

Однако, данный довод не имеет правового значения, поскольку как в таблице 9.1 СП 42.13330.2016, так и в таблице 3 ранее действующего СП 42.13330.2011 «Градостроительство. Планировка и застройка городских и сельских поселений» требования к размещению объектов на расстоянии не менее 5 метров от дерева идентичны.

Заявитель жалобы указывает, что на стр. 11 экспертного заключения приведена фотография, из которой следует, что на земельном участке под размещение двух НТО зеленых насаждений нет.

Однако, насаждения не должны быть не только на земельном участке под НТО, но и на установленном расстоянии от него. При этом на представленных в материалы дела фотографиях земельного участка, в том числе на стр. 11 экспертного заключения, на которой приведена фотография Департамента архитектуры и градостроительства МО Краснодар, дерево имеется. На странице 12 экспертного заключения приведена фотография с измерением расстояния от дерева до предлагаемого департаментом места размещения спорных НТО, из которой видно, что разместить спорные НТО на предлагаемом месте с соблюдением правил планировки и застройки без нарушения прав третьих лиц невозможно. 

При этом, суд апелляционной инстанции учитывает, что из сопоставления фотографий и предлагаемых департаментом схем размещения, произрастающее непосредственно рядом с участком дерево препятствует законному размещению павильонов по обоим договорам.

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что, исходя из иных представленных в материалы дела документов, размещение нестационарных торговых объектов предпринимателя в местах, предложенных к размещению, действительно невозможно.

Апелляционной суд также отмечает, что занятая органом местного самоуправления по данному спору правовая позиция не основана на части 1 статьи 8 Конституции Российской Федерации, гарантирующей свободу экономической деятельности. Не соответствует эта позиция и части 1 статьи 34 Конституции Российской Федерации, закрепляющей право каждого на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской деятельности. Доводы администрации не учитывают также содержание утвержденной приказом Министерства промышленности и торговли Российской Федерации от 25.12.2014 № 2733 Стратегии развития торговли в Российской Федерации на 2015-2016 годы и период до 2020 года (далее - Стратегия). Целью данной Стратегии является создание условий для формирования комфортной среды для граждан и субъектов предпринимательской деятельности (в том числе, субъектов торговой деятельности) через развитие многоформатной инфраструктуры торговли посредством стимулирования роста разнообразных форм предпринимательской активности. Под развитием торговой отрасли Стратегия понимает создание равных возможностей для беспрепятственного открытия, расширения и ведения бизнеса субъектами торговой деятельности любых размеров (в том числе, малых) вне зависимости от выбранного хозяйствующим субъектом торгового формата, при стабильных условиях ведения бизнеса, всесторонней гарантии прав и минимизации административного воздействия. При этом в Обзоре вопросов, содержащихся в обращениях граждан, представителей организаций (юридических лиц), общественных объединений, поступивших в Минэкономразвития России, и принимаемых мер, обращено внимание на то, что малая торговля является важнейшей инфраструктурой для существования и развития малого и микробизнеса. Без развитых малых торговых форматов не может развиваться малое и среднее производство: в первую очередь производство продуктов питания, сельхозпродукции, изделий легкой промышленности. Недостаточный уровень развития современной торговли приводит к недостаточно высокому качеству обслуживания населения, сужению ассортимента, недостаточной прозрачности отрасли, низкой собираемости налогов. Минэкономразвития России поддержало формирование торговой политики, обеспечивающей создание благоприятных условий для конкуренции и развития торговли. Все форматы торговли, независимо от размера, признаются цивилизованными и имеют право на беспрепятственное развитие без вмешательства государства вследствие роста предпринимательской активности, изменений предпочтений потребителей и стремления граждан к комфортной среде обитания. В рамках реализации Стратегии Министерство промышленности и торговли Российской Федерации направило для руководства в работе Методические рекомендации по совершенствованию правового регулирования нестационарной и развозной торговли на уровне субъектов Российской Федерации (письмо от 23.03.2015 № ЕВ-5999/08). В нем, в частности, отмечено, что целью совершенствования правового регулирования нестационарной торговли является устранение пробелов в федеральном регулировании, которые, по общему мнению участников рынка, препятствуют развитию малого торгового бизнеса на цивилизованных, долгосрочных и прозрачных началах и создают почти неограниченные возможности для злоупотреблений в субъектах Российской Федерации и муниципальных образованиях. Незаконно бездействуя на протяжении длительного периода времени по вопросу о реализации итогов конкурса, победителем которого признан предприниматель (не обеспечив хозяйствующему субъекту реальную возможность размещения нестационарных торговых объектов), администрация не вправе требовать от него в судебном порядке взыскания платы по договорам от 28.11.2016 №№ ПВО 546, 547.

Апелляционный суд не усматривает оснований к отмене либо изменению решения суда первой инстанции. Суд правильно определил спорные правоотношения сторон и предмет доказывания по делу, с достаточной полнотой выяснил обстоятельства, имеющие значение для рассмотрения дела. Выводы суда основаны на доказательствах, указание на которые содержится в обжалуемом судебном акте и которым дана оценка в соответствии с требованиями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Суд правильно применил нормы материального и процессуального права. Нарушений процессуального права, являющихся основанием для безусловной отмены судебного акта в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не допущено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 – 271, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного Краснодарского края от 11.01.2021 по делу № А32-49726/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий Н.Н. Мисник

СудьиИ.Н. Глазунова

Р.Р. Илюшин