ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

Дело №

 А33-10773/2017

г. Красноярск

11 мая 2018 года

Резолютивная часть постановления объявлена 03 мая 2018 года 

Полный текст постановления изготовлен         11 мая 2018 года 

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Петровской О.В.,

судей: Белан Н.Н., Парфентьевой О.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Щекотуровой Я.С.,

при участии: 

от ответчика – общества с ограниченной ответственностью «Ачинский районный жилищно-коммунальный сервис»- Сорокиной Н.Ю., представителя по доверенности от 11.12.2017 № 4, Колпакова В.В., директора на основании приказа от 31.12.2008 №1-к, 

от истца - Администрации Ачинского района- Антоненко И.В., представителя по доверенности от 12.12.2017 № 08-6226, Квашниной О.М., представителя по доверенности от 09.01.2018 № 08-8, 

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Администрации  Ачинского района

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от 01 февраля 2018 года по делу № А33-10773/2017, принятое судьёй Альтергот М.А.

установил:

Администрация Ачинского района (ИНН 2402002403, ОГРН 1022401156447, далее - истец) обратилась в Арбитражный суд Красноярского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью «Ачинский районный жилищно-коммунальный сервис» (ИНН 2443033175, ОГРН 1082443000551, далее - ответчик, ООО «Ачинский РЖКС») о взыскании 3 603 000 рублей инвестиций по концессионному соглашению от 16.08.2011 № 02/11.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 01 февраля 2018 года в удовлетворении иска отказано.

Не согласившись с данным судебным актом,  истец обратился с апелляционной жалобой в Третий арбитражный апелляционный суд,  указал, что решение суда первой инстанции является незаконным и необоснованным по следующим основаниям:

- договор поставки от 30.03.2011 № ПСТ-007/2001 не подтверждает факт приобретения оборудования в целях реконструкции котельной ст. Зерцалы и вложение инвестиций в размере 1 173 993 на реконструкцию котельной.

-при проведении проверки технического состояния котельной 15.08.2016 каких-либо документов, подтверждающих внесение инвестиций ООО «Ачинский РЖКС» представлено не было, препятствий к предоставлению таких документов у ответчика не имелось.

-согласно акту приема-передачи от 17.08.2016 ответчик возвратил истцу нежилое здание в неудовлетворительном техническом состоянии. 

-остальное имущество, полученное ответчиком по акту приема-передачи от 16.08.2011, конценденту не передано. 

-не была передана техническая документация, паспорта, документы, подтверждающие ввод в эксплуатацию котельного оборудования.

-суд не дал оценку акту проверки котельной ст.Зерцалы от 16.08.2016, согласно которому ремонт здания действующей котельной не произведен. 

-ответчик обязательства по концессионному соглашению не исполнил. Технико-экономические показатели объекта концессионного соглашения, указанные в приложение № 5 к соглашению от 16.08.2011 № 02/11 не достигнуты.

Определением Третьего арбитражного апелляционного суда от 19 марта 2018 года апелляционная жалоба принята к производству, рассмотрение жалобы назначено на 03.05.2018.

Материалами дела подтверждается надлежащее извещение лиц, участвующих в деле, о времени и месте рассмотрения дела судом первой инстанции.

17.04.2018 от ответчика поступил отзыв, согласно которому в подтверждение о реконструкции котельной ст. Зерцалы ООО «Ачинский РЖКС» предоставил в материалы дела товарную накладную от 04.10.2011 №61, платежные поручения от 25.08.2011 №276 на сумму 400 000 рублей, от 16.11.2011 №371 на сумму 273 992 рубля, от 30.09.2011 №327 на сумму 500 000 рублей. На основании договора подряда от 15.10.2011 были выполнены работы по капитальному ремонту ст. Зерцалы, что подтверждается: справкой о стоимости выполненных работ и затрат от 30.11.2011 №1 на сумму 2 486 000 рублей, актом о приемке выполненных работ от 30.11.2011 №1 на сумму 2 486 000 рублей, счет-фактурой от 30.11.2011 №8 на сумму 2 486 000 рублей. На основании представленных документов ООО «Ачинский РЖКС» израсходовало по исполнению концессионного соглашения от 16.08.2011 №02/11 сумму в размере 3 755 747 рублей. Пунктом 55 Концессионного соглашения от 16.08.2011 №02/11 предусмотрено, что концессионная плата по соглашению не установлена. Закон №115-ФЗ не предусматривает ответственности концессионера за неисполнение соглашения в виде возможности взыскания с него не внесенных сумм инвестиций.

Представитель истца поддержал доводы апелляционной жалобы, считает, что пунктами 10, 17 и 19 соглашения установлено, что ответчик обязан согласовывать работы по контракту, актом обследования технического состояния не подтверждается объем работ и наличие исправного оборудования в котельной. Три котла переданы в не рабочем состоянии, акт от 15.08.2016 составлен в присутствие и с участием директора ответчика. 

Представитель ответчика поддержал пояснения, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу. Считает, что все работы  согласованы инвестиционной программой согласованной истцом и ответчиком.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

Нежилое здание общей площадью 173 кв.м., литер В, В1, расположенное по адресу: Красноярский край, Ачинский район, пос. Белый Яр, ул. МПС, зд.1а, литер В.В1 - котельная для домов ст. Зерцалы, зарегистрировано на праве собственности за муниципальным образованием Ачинский район на праве собственности.

В соответствии с протоколом конкурсной комиссии о результатах проведения конкурса от 15.08.2011 № 5 и распоряжением Администрации Ачинского района от 09.08.2011 №441-Р Муниципальное образование Ачинский район (концедент) и ООО «Ачинский РЖКС» (концессионер) заключили концессионное соглашение от 16.08.2011 № 02/11 (т.1, л.д.16-25).

Пунктом 1 соглашения установлено, что концессионер обязуется за свой счет провести капитальный ремонт недвижимого имущества, состав и описание которого приведены в разделе II соглашения, право собственности, на которое принадлежит концеденту, и осуществлять деятельность по производству, передаче, распределению горячей воды; производству, передаче, распределению тепловой энергии, с использованием объекта соглашения, а концедент обязуется предоставить концессионеру на срок, установленный настоящим соглашением, права владения и пользования объектом соглашения для осуществления указанной деятельности.

Согласно пункту 2 соглашения объектом соглашения является нежилое здание, литер В, В1 - котельная для домов в ст. Зерцалы, расположенное по адресу: Ачинский район, пос.Белый Яр, ул.МПС, зд.1а, предназначенное для производства тепловой энергии, подлежащее реконструкции. Описание объекта концессионного соглашения отражено в Приложении № 1 к соглашению (т.1, л.д.26).

Пунктом 6 соглашения предусмотрено, что состав объекта соглашения (включая перечень объектов недвижимого имущества, входящих в состав объекта соглашения), его описание, в том числе технико-экономические показатели, приведены в приложениях №1,4,5 к соглашению.

В силу пункта 8 соглашения концессионер обязан провести капитальный ремонт объекта соглашения, состав, описание и технико-экономические показатели которого установлены в приложениях № 1,5 к соглашению, в срок, указанный в пункте 49 соглашения.

Концессионер обязан обеспечить сдачу в эксплуатацию объекта соглашения с технико-экономическими показателями, указанными в приложении № 5 к соглашению, в срок, указанный в пункте 50 соглашения (пункт 18 соглашения). Завершение концессионером работ по выполнению реконструкции объекта соглашения оформляется подписываемым сторонами документом (актом об исполнении обязательств) об исполнении концессионером своих обя-зательств по реконструкции объекта соглашения (пункт 19 соглашения).

Согласно пункту 46 соглашения концессионер для обеспечения исполнения своих обязательств по концессионному соглашению обязан внести инвестиции в объеме не менее 3 603 000 рублей.

В соответствии с пунктом 49 соглашения срок реконструкции объекта соглашения с 16.08.2011 по 16.08.2013. Срок ввода в эксплуатацию объекта соглашения до 16.08.2013 (пункт 49 соглашения). Срок использования (эксплуатации) концессионером объекта соглашения - с 16.08.2011 по 15.08.2016.

Пунктом 55 соглашения предусмотрено, что концессионная плата по соглашению не устанавливается.

В силу пунктом 97 соглашения все споры и разногласия, которые могут возникнуть между сторонами по соглашению или в связи с ним, разрешаются путем переговоров. В случае не достижения согласия в результате проведенных переговоров сторона, заявляющая о существовании спора или разногласий по соглашению, направляет другой стороне письменную претензию, ответ на которую должен быть направлен заявителю в течение 14 календарных дней с даты ее получения. В случае если ответ не представлен в указанный срок, претензия считается принятой.

По акту приема-передачи от 16.08.2011 концедент передал концессионеру здание и оборудование (т.1, л.д.34).

В приложении № 6 к соглашению указано, что под реконструкцией объекта понимается:

-	вывод котельной на номинальный проектный уровень мощности с увеличением производительности до 80 Гкал/час;

-	соответствие комплекса котельной нормативно-технической документации РФ, отсутствие угрозы разрушения объектов, входящих в комплекс котельной.

Инвестиционной программой на срок до 16.08.2016 по модернизации объекта коммунальной инфраструктуры, предназначенной для производства тепловой энергии, предусмотрено: 2011 год - установка дымонасоса, котельного оборудования, ремонт здания действующей котельной (сумма инвестиций 301 500 руб.); 2012	год - демонтаж и установка котлов, монтаж сетевого насоса, реконструкция эл. щитового управления оборудования, освещения (сумма инвестиций 250000 руб.); 2013 год - установка циклона, вентилятора дутьевого (сумма инвестиций 801 500 рублей) (т.1, л.д.148-151).

По акту приема-передачи от 16.08.2016 концессионер возвратил концеденту задание в неудовлетворительном состоянии.

ООО «Ачинский РЖКС» (заказчик, ответчик) и ООО «Теплокомплект» (подрядчик) заключили договор подряда на капитальный ремонт котельной ст. Зерцалы от 15.10.2011 (т.1, л.д.127-129), согласно которому подрядчик обязуется выполнить по заданию заказчика работу, указанную в п. 1.2. до-говора, и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его (пункт. 1.1. договора). Подрядчик обязуется выполнить комплекс работ согласно смете «Капитальный ремонт котельной ст. Зерцалы». Срок действия до 30.11.2011 (пункты 1.2. и 1.3. договора). Цена договора согласно сметы составляет 2 486 000 руб. (пункт 3.1. договора). ООО «Ачинский РЖКС» утверждена ведомость объемов работ по капитальному ремонту котельной ст. Зерцалы.

В подтверждение факта исполнения обязательств по договору подряда от 15.10.2011 представлены: справка о стоимости выполненных работ и затрат от 30.11.2011 № 1 на сумму 2 486 000 рублей (т.1, л.д.133), акт о приемке выполненных работ от 30.11.2011 № 1 на сумму 2 486 000 рублей (т.1, л.д.134-141), счет-фактура от 30.11.2011 № 8 на сумму 2 486 000 рублей (т.1, л.д.142).

ООО «Ачинский РЖКС» оплатило ООО «Теплокомплект» выполненные работы, что подтверждается платежными поручениями от 03.04.2012 № 94 на сумму 200 000 рублей, от 28.03.2013 № 84 на сумму 381 755 рублей, от 17.07.2012 № 194 на сумму 2 000 000 рублей.

ООО «Ачинский котельный завод» (поставщик) и ООО «Ачинский РЖКС» (покупатель) заключили договор поставки от 30.03.2011 № ПСТ-007/2011 (т.21, л.д.7), по условиям которого поставщик обязуется поставить покупателю котельное и котельно-вспомогательное оборудование, согласно спецификации, согласованной обеими сторонами, а покупатель принять и оплатить товары, в порядке и на условиях, предусмотренных договором и согласованной сторонами спецификацией, являющейся неотъемлемой частью договора (пункт 1.1. договора). Наиме-нование, количество, номенклатура и технические характеристики поставляемых товаров, а также цена и сроки их поставки определяются сторонами спецификации, согласованной и подписанной обеими сторонами и являющейся неотъемлемой частью договора (пункт 1.2. договора).

В   спецификации   от   30.09.2011   №   2   ООО   «Ачинский   котельный   завод»   и ООО «Ачинский РЖКС» согласовали наименование, количество и стоимость товара - 1 173 992 рубля. Кроме того, в спецификации указано, что отгрузка товара производится в течение 20-ти календарных дней с момента подписания спецификации; оплата до 31.12.2011.

ООО «Ачинский котельный завод» поставило ООО «Ачинский РЖКС» оборудование (котел водогрейный твердотопливный марки КВр-1,1 МВт, дымосос ДН-8/1500, вентилятор ВЦ 14-46 № 2 э/двиг. 0,75/3000, клапан 17с28нж ДУ50 РУ16 пружинный, затвор чугунный дисковый ДУ100 РУ16 стяжной ручной, манометр техн. показ, до 1,0 МПа 100мм М20*1,5, термометр ТТП 5 (0+150) 103 мм керос., оправа ст прямая 103 мм М27*2, вентиль однотипный 15кч19п1, Ду32Ру16 до 200 гр., кран 11б18бк ДУ15 РУ16 рычаг м-М20*1,5 без контр, фл., кран 11б27п1 ДУ15РУ16 рычаг м-м) на сумму 1 173 992 руб., что подтверждается товарной накладной от 04.10.2011 № 61.

ООО «Ачинский котельный завод» выставило ООО «Ачинский РЖКС» счет-фактуру от 30.09.2011 № 60 (т.1, л.д.143)на сумму 1 173 992 руб., счет на оплату от 09.08.2011 № 30 на сумму 1 173 992 рубля (т.1, л.д.147).

ООО «Ачинский РЖКС» оплатило ООО «Ачинский котельный завод» поставленный товар, что подтверждается платежным поручением от 25.08.2011 № 276 на сумму 400 000 руб., от 16.11.2011 № 371 на сумму 273 992 руб., от 30.09.2011 № 327 на сумму 500 000 руб.

Приказами Региональной энергетической комиссии Красноярского края от 28.10.2010 №75-п (т.2, л.д.21), от 10.11.2011 № 410-п, от 09.11.2012 № 201-п (т.2, л.д.28), от 08.11.2013 № 213-п (т.2, л.д.31), от 18.11.2014 № 158-п (т.2, л.д.35), от 15.12.2016 № 551 -п (т.2, л.д.39) установлены тарифы на тепловую энергию, отпускаемую ООО «Ачинский РЖКС» на 2011 год, на 2012 год, на 2013 год, на 2014 год, на 2015 год, на 2016-2017 годы.

ООО «Ачинский РЖКС» заключило договоры на оказание коммунальных услуг (теплоснабжение, водоснабжение) в пос. Белый Яр от 15.09.2011 № 9, от 01.01.2012 № 9 (т.2, л.д.66-68), от 01.01.2013 № 9 (т.2, л.д.70-72), от 07.04.2014 № 19 (т.2, л.д.87-93), от 22.10.2014 № 19/1 (т.2, л.д.95-100), от 17.02.2015 №14/15 (т.2, л.д.46-52) (дополнительные соглашения от 30.11.2015 № 1 (т.2, л.д.57), от 02.12.2015 № 1 (т.2, л.д.59)), от 15.02.2016 № 13-16 (т.2, л.д.61-63) (дополнительное соглашение от 22.11.2016 № 1 (т.2, л.д.117)).

По договорам от 07.04.2014 № 19, от 22.10.2014 № 19/1, от 15.02.2016 № 13-16 (т.2, л.д.105-112) стороны подписали акты оказанных услуг от 15.12.2014 № 464 (т.2, л.д.119), от 29.03.2016 № 119, от 15.12.2016 № 520, от 15.12.2016 № 522 (т.2, л.д.121).

ООО «Ачинский РЖКС» (ресурсоснабжающая организация) и ООО УК ЖКХ «Малиновское» (абонент) заключили договор на оказание коммунальных услуг от 01.01.2013 №1 (т.2 л.д.44-45), согласно пункту 1.1. которого ресурсоснабжающая организация обязуется передавать через присоединенную сеть тепловую энергию, горячую воду, холодную питьевую воду и принимать бытовые стоки, а абонент обязуется принимать и своевременно оплачивать за полученную тепловую энергию, питьевую воду и бытовые стоки в порядке и сроки, указанные договором.

ООО УК ЖКХ «Малиновское» и собственники помещений многоквартирного дома 01.10.2011 заключили договор управления многоквартирным домом, расположенным по адресу: Красноярский край, Ачинского р-он, п. Белый Яр, д. 1.

ООО УК ЖКХ «Малиновское» выставило собственникам помещений многоквартирного дома счета на плату услуг (отопление, холодная вода, канализация) по договору от 01.10.2011 за период с 01.10.2011 по 31.12.2016.

Администрация Ачинского района Красноярского края (арендодатель) и ООО «Ачинский РЖКС» (арендатор) заключили договор аренды от 17.08.2016 № 14-16, от 30.08.2016 №125-16 в отношении нежилого здания, литер В, В1 - котельная для домов в ст. Зерцалы, расположенного по адресу: Ачинский район, пос.Белый Яр, ул. МПС, зд.1а (пункт 1.2. договоров). Срок аренды установлен с 17.08.2016 по 15.09.2016 (пункт 2.1 договора от 17.08.2016 № 14-16) с 16.09.2016 по 01.07.2017 (пункт 2.1 договора от 30.08.2016 № 125-16) (т.1, л.д.35-38).

15.08.2016, 07.12.2016 состоялась проверка технического состояния нежилого здания, литер В, В1 - котельная для домов в ст. Зерцалы, расположенного по адресу: Ачинский район, пос.Белый Яр, ул.МПС, зд.1а, предназначенного для производства тепловой энергии по концессионному соглашению от 15.08.2011 № 02/11, на предмет эксплуатационной надежности. По результатам проверки специалистами администрации Ачинского района Красноярского края составлены акты от 15.08.2016, от 07.12.2016 № 18, согласно которым:

-	основное оборудование котельной п.Белый Яр (ул.МПС, зд. 1а) находится в аварийном и предаварийном состоянии. Ненадлежащее содержание и эксплуатация оборудования не обеспечивает в полном объеме эксплуатационную надежность работы котельной, тем самым значительно повышается риск надлежащей подачи тепловой энергии;

-	модернизация котельной, по исполнению концессионного соглашения № 02/11 от 15.08.2011 ООО «Ачинский районный жилищно-коммунальный сервис», согласно инвестиционной программе по модернизации данного объекта на период 2011г., 2012г., 2013 - выполнена не в полном объеме.

Претензией от 15.08.2016 № 08-238911 (т.1, л.д.40) истец обратился к ответчику с требованием устранить все выявленные при визуальном осмотре замечания по объекту концессионного соглашения от 16.08.2011 № 02/11, отраженные в акте проверки, в частности:

-	предоставить документы, подтверждающие фактическое осуществление инвестиционных затрат в объеме согласно установленному концессионным соглашением, в форме платежных и иных документов;

-	восстановить фундамент и металлоконструкции золоуловителя; установить новый циклон;

-	восстановить работоспособность дымососа и котельного оборудования;

-	восстановить оборудование электрощитовой и освещение;

-	территорию котельной очистить от захламления бытовым и иным мусором;

-	произвести модернизацию котельной по исполнению концессионного соглашения от 16.08.2011 № 02/11.

Претензия вручена директору ООО «Ачинский РЖКС» Колпакову В.В. 15.08.2016.

Претензий от 27.02.2017 № 08-707 (т.1, л.д.41-42) истец потребовал от ответчика возместить в бюджет 3603000 рублей в связи с неисполнением обязательств по концессионному соглашению от 16.08.2011 № 02/11 в 30-тидневный срок с момента получения претензии.

В ответе от 07.03.2017 на претензию от 27.02.2017 № 08-707 (т.1, л.д.43- 44)ответчик указал, что исполнил обязательства по концессионному соглашению от 16.08.2011 № 02/11 (проведены за счет собственных средств восстановительные и ремонтные работы объекта недвижимого имущества и технологического оборудования на сумму свыше          3 603 000 руб.), в связи с чем  требования являются необоснованными.

Ссылаясь на неисполнение обязательств по концессионному соглашению от 16.08.2011 № 02/11, истец обратился в арбитражный суд с требованием о взыскании с ответчика 3 603 000 рублей - не внесенных инвестиций в соответствии с концессионным соглашением от 16.08.2011 № 02/11 .

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Правоотношения сторон по концессионному соглашению от 16.08.2011 № 02/11 регулируются нормами Гражданского кодекса Российской Федерации и Федерального закона от 21.07.2005 № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» (далее - Закон №115-ФЗ).

По смыслу статьи 1 Закона № 115-ФЗ (здесь и далее в редакции, действовавшей на дату заключения соглашения) концессионные соглашения заключаются в целях привлечения инвестиций в экономику Российской Федерации, обеспечения эффективного использования имущества, находящегося в государственной или муниципальной собственности, на условиях концессионных соглашений и повышения качества товаров, работ, услуг, предоставляемых потребителям.

В соответствии с частью 2 статьи 3 Закона № 115-ФЗ концессионное соглашение является договором, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных федеральными законами, и к отношениям сторон концессионного соглашения применяются в соответствующих частях правила гражданского законодательства о договорах, элементы которых содержатся в концессионном соглашении, если иное не вытекает из названного Закона или существа концессионного соглашения.

Согласно части 3 статьи 3 Закона № 115-ФЗ к реконструкции объекта концессионного соглашения относятся мероприятия по его переустройству на основе внедрения новых технологий, механизации и автоматизации производства, модернизации и замены морально устаревшего и физически изношенного оборудования новым более производительным оборудованием, изменению технологического или функционального назначения объекта концессионного соглашения или его отдельных частей, иные мероприятия по улучшению характеристик и эксплуатационных свойств объекта концессионного соглашения.

Объектами концессионного соглашения являются системы коммунальной инфраструктуры и иные объекты коммунального хозяйства, в том числе объекты водо-, тепло-, газо- и энергоснабжения, водоотведения, очистки сточных вод, переработки и утилизации (захоронения) бытовых отходов, объекты, предназначенные для освещения территорий городских и сельских поселений, объекты, предназначенные для благоустройства территорий, а также объекты социально-бытового назначения (пункт 11 части 1 статьи 4 Закона № 115-ФЗ).

Из материалов дела следует, что предметом соглашения является реконструкция нежилого здания, литер В, В1 - котельная для домов в ст. Зерцалы, расположенного по адресу: Ачинский район, пос.Белый Яр, ул.МПС, зд.1а, предназначенного для производства тепловой энергии, подлежащее реконструкции.

В приложении № 6 к соглашению указано, что под реконструкцией объекта понимается: вывод котельной на номинальный проектный уровень мощности с увеличением производительности до 80 Гкал/час; соответствие комплекса котельной нормативно-технической документации РФ, отсутствие угрозы разрушения объектов, входящих в комплекс котельной.

Согласно пункту 46 соглашения концессионер для обеспечения исполнения своих обязательств по концессионному соглашению обязан внести инвестиции в объеме не менее 3 603 000 рублей.

Пунктом 2 статьи 8 Закона № 115-ФЗ предусмотрено, что при исполнении концессионного соглашения концессионер обязан, в том числе осуществить в установленные концессионным соглашением сроки создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения и приступить к его использованию (эксплуатации); использовать (эксплуатировать) объект концессионного соглашения в целях и в порядке, которые установлены концессионным соглашением; осуществлять деятельность, предусмотренную концессионным соглашением, и не прекращать (не приостанавливать) эту деятельность без согласия концедента; поддерживать объект концессионного соглашения в исправном состоянии, проводить за свой счет текущий ремонт и капитальный ремонт, нести расходы на содержание этого объекта, если иное не установлено концессионным соглашением.

В целях реконструкции котельной ст. Зерцалы истец по договору поставки от 30.03.2011 № ПСТ-007/2011 приобрел оборудование, в обоснование чего ответчик представил в дело товарную накладную от 04.10.2011 № 61 (т.1, л.д.144-145), платежные поручения от 25.08.2011 № 276 на сумму 400 000 рублей, от 16.11.2011 № 371 на сумму 273 992 рубля, от 30.09.2011 № 327 на сумму 500 000 рублей.

На основании договора подряда от 15.10.2011 были выполнены работы по капитальному ремонту котельной ст. Зерцалы, что подтверждается: справкой о стоимости выполненных работ и затрат от 30.11.2011 № 1 на сумму 2 486 000 рублей, актом о приемке выполненных работ от 30.11.2011 № 1 на сумму 2 486 000 рублей, счет-фактурой от 30.11.2011 № 8 на сумму 2 486 000 рублей.

ООО «Ачинский РЖКС» оплатило выполненные работы (платежные поручения от 28.03.2013 № 84 на сумму 381 755 рублей (т.2, л.д.10), от 17.07.2012 № 194 (т.2, л.д.11) на сумму 2 000 000 рублей, от 03.04.2012 № 94 (т.2, л.д.12) на сумму 200 000 рублей).

Концессионер выполнил ряд работ, включая: демонтаж старого котельного оборудования; монтаж и пусконаладочные работы нового котельного оборудования: -ремонтные работы помещения котельной, что подтверждается финансовыми документами , а также фактической работой котельной на протяжении всего срока действии Концессионного соглашения. Отсутствие жалоб на ненадлежащее качество предоставляемых услуг, со стороны конечных потребителей, подтверждается фактическое    выполнение    условий  концессионного    соглашения Концессионером. 

При этом соглашением предусмотрено внесение инвестиций, но не полный капитальный ремонт котельной.

Кроме того, готовность котельной к отопительному сезону проверяется уполномоченным органом Ростехнадзора, согласно результатам проверки, предприятию выдавался  за период с 2011  по 2016 года, случаев не выдачи паспорта готовности к отопительному сезону, котельной п.Белый Яр не было, что подтверждает исполнение концессионером своих обязательств. 

На основании вышеуказанных доказательств ответчик ссылается на несение расходов по исполнению концессионного соглашения от 16.08.2011 № 02/11 всего на общую сумму 3 755 747 рублей.

Пунктом 3. приложения №5 к Концессионному соглашению №02/11 от 16.08.2011 предусмотрен вывод котельной на номинальный уровень мощности с увеличением производительности до 2.5 Гкал/час. На момент принятия котельной концессионером, котельное и прочее оборудование находилось в нерабочем состоянии. Вместо двух котлов КВ-КС-0.5 мощностью около 0.5 Гкал/час каждый и имеющих КПД около 20-30%, были установлены более мощные котлы КВр-1.1Мвт мощностью 1 Гкал/час имеющих КПД 82%. 1ретий котел КВ-КС-0,5 был отремонтирован и поставлен в резерв.  Поскольку котлы КВр-1.1 Мвт имеют 15% запас по мощности, гарантированный заводом производителем, суммарная мощность двух котлов КВр-1,1 Мвт и одного резервного котла КВ-КС-0.5 превышает 2.5 Гкал/час. т.е. превышает технико-экономические показатели спорного соглашения.

Из материалов дела следует, что 16.08.2016 истцом была проведена проверка котельной, в составе комиссии, к акту проверки приложен фотоматериал. 

Исследовав указанный документ, суд приходит к выводу о том, что проверка была проведена в отсутствие представителей ООО «Ачинский РЖКС». При этом, приложенные к акту фотографии не позволяют точно идентифицировать время и дату проведения фотосъемки. Кроме того, проверка проводилась в августе, тогда как в летний период горячая вода и отопление конечным потребителям не подавалась, и отопительный сезон не начался, котлы и иное оборудование было обесточено, переведено в нерабочее состояние. Исходя из данных о продолжительности проверки (55 минут ) указанных в акте проверки оценки технического состояния от 15.08.2016, в соответствии с «Методическими указаниями по проведению технического освидетельствования паровых и водогрейных котлов, сосудов, работающих под давлением, трубопроводов пара и горячей воды» утвержденными коллегией Гостехнадзора России 23.08.93 № 30. провести проверку и дать технически правильную оценку состояния котла и прочего оборудования, без проведения комплекса мероприятий, предусмотренных	«Методическими    указаниями    по    проведению    технического освидетельствования паровых и водогрейных котлов, сосудов, работающих под давлением, трубопроводов пара и горячей воды» утвержденными коллегией Гостехнадзора России 23.08.93  № 30 за столь непродолжительное время произвести невозможно.

Ссылка заявителя жалобы на акты проверки технического состояния нежилого здания 15.08.2016 (т.1, л.д.45-48) , 07.12.2016 (т.1, л.д.61-63) подлежит отклонению, поскольку данные документы  не являются безусловным доказательством неисполнения ответчиком обязательств по концессионному соглашению в полном объеме.

Довод о том, что технико-экономические показатели объекта концессионного соглашения, указанные в приложение № 5 к соглашению от 16.08.2011 № 02/11 не достигнуты, подлежит отклонению, поскольку показатели после реконструкции частично носят общий неконкретный характер (снижение уровня затрат, надежная эксплуатация), а из системного толкования условий концессионного соглашения следует, что такие показатели зависят от объема инвестиций и конкретных работ (пункты 10, 46), при этом согласование работ произведено именно в рамках 3 603 000 рублей (л.д. 148 т. 1).

Согласно части 1.1. статьи 7 Закона № 115-ФЗ в случае реализации концессионером производимых товаров, выполнения работ, оказания услуг по регулируемым ценам (тарифам) или с учетом установленных надбавок к ценам (тарифам), а также в случаях, если условиями концессионного соглашения предусмотрено принятие концедентом на себя части расходов на создание и (или) реконструкцию, использование (эксплуатацию) объекта концессионного соглашения, концессионная плата концессионным соглашением может не предусматриваться.

Пунктом 55 соглашения предусмотрено, что концессионная плата по соглашению не установлена.

С учетом вышеизложенного в удовлетворении иска правомерно отказано.

Материалы дела исследованы судом полно, всесторонне и объективно, представленным сторонами доказательствам дана надлежащая правовая оценка, изложенные в обжалуемом судебном акте выводы соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

При указанных обстоятельствах решение суда является законным и обоснованным, основания для отмены отсутствуют.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации  расходы по оплате государственной пошлины  за рассмотрение апелляционной жалобы относятся на заявителя жалобы.

  Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от 01 февраля 2018 года по делу № А33-10773/2017 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

О.В. Петровская

Судьи:

Н.Н. Белан

 

О.Ю. Парфентьева