Арбитражный суд Хабаровского края

г. Хабаровск, ул. Ленина 37, 680030, www.khabarovsk.arbitr.ru

 

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

дело № А73-8685/2017

г. Хабаровск

25 июня 2018 года

Резолютивная часть решения объявлена в судебном заседании 18.06.2018.

Арбитражный суд Хабаровского края в составе судьи Леонова Д.В., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в судебном заседании арбитражного суда первой инстанции дело по заявлению Общества с ограниченной ответственностью «Вираж-1» (ОГРН 

<

***>, место нахождения: 680009, 

<

...>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>; место нахождения: 680030, 

<

...>)                                  

о признании недействительными решения и предписания от 09.06.2017 по делу № 04-3/4 и предписания от 09.06.2017 № 4/4215.

третьи лица: индивидуальный предприниматель ФИО2, индивидуальный предприниматель ФИО3, индивидуальный предприниматель ФИО4, Управление транспорта администрации города Хабаровска,

при участии в судебном заседании:

от ООО «Вираж-1»: ФИО5 представитель по доверенности от 03.05.2018 № 6-4;

от Хабаровского УФАС России: ФИО6 представитель по доверенности от 11.08.2017 № 4/6112;

от ИП ФИО2: ФИО7 представитель по доверенности от 02.08.2017;

от ИП Шишака Н.А.: лично Шишак Н.А.; ФИО7 представитель по доверенности от 11.10.2016;

от Управления транспорта: ФИО8 представитель по доверенности от 10.01.2018 № 20-51;

от ИП ФИО4: представители не явились;

Установил:

Общество с ограниченной ответственностью «Вираж-1» (далее – Общество, заявитель, ООО «Вираж-1») обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с заявлением в соответствии с требованием которого просит признать недействительными решение от 09.06.2017 по делу № 04-3/4 и предписание от 09.06.2017 № 4/4215 Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю (далее – Хабаровское УФАС России, антимонопольный орган).

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены индивидуальные предприниматели ФИО2, Шишак Н.А., ФИО4, а также Управление транспорта администрации города Хабаровска.

Определением от 29.08.2017 производство по настоящему делу приостанавливалось до вступления в законную силу судебного акта по делу № А73-8248/2017 Арбитражного суда Хабаровского края.

В судебном заседании представитель ООО «Вираж-1» заявленные требования поддержала, по основаниям, изложенным в заявлении и дополнительных пояснениях.

Хабаровское УФАС России согласно представленному отзыву и дополнениям к нему, не согласилось с заявленными требованиями и просило в их удовлетворении отказать. 

Представитель антимонопольного органа в судебном заседании доводы, изложенные в отзыве, полностью поддержали.

Представитель третьих лиц: ИП ФИО2, ИП Шишака Н.А. в судебном заседании поддержал позицию Хабаровского УФАС России. 

Представитель Управления транспорта в судебном заседании поддержал позицию заявителя. 

ИП ФИО4 участия в судебном заседании не принимала и явку своего представителя в заседание суда не обеспечила. Определение  суда от 08.05.2018 о возобновлении производства по делу и назначении судебного заседания, направленное по адресу места жительства ИП ФИО4, возвращено почтовым органом в суд за истечением срока хранения.

При таких обстоятельствах ИП ФИО4 признается судом извещенной надлежащим образом о времени и месте рассмотрения дела.

На основании статьи 156 АПК РФ дело рассмотрено в отсутствие ИП ФИО4 

В ходе судебного разбирательства арбитражным судом установлены следующие обстоятельства.

Как следует из материалов дела, 29.04.2016 Администрацией города Хабаровска опубликовано извещение о проведении отрытого конкурса предметом которого является право на получение свидетельства об осуществлении перевозок по муниципальным маршрутам регулярных перевозок, в том числе по маршрутам №№ 14-1, 34-1.

ООО «Вираж-1» подало заявки для участия в конкурсе по указанным маршрутам.

Согласно протоколу заседания конкурсной комиссии от 08.08.2016 № 11                 победителем конкурса на право  получения свидетельства об осуществлении перевозок по муниципальным маршрутам регулярных перевозок, в том числе по маршрутам №№ 14-1, 34-1 было признано ООО «Вираж».

Однако, по результатам рассмотрения уведомлений ООО «Вираж» об отказе от осуществления регулярных перевозок по маршрутам №№ 14-1, 34-1 на основании протокола от 11.08.2016 № 12 заседания конкурсной комиссии победителем конкурса по указанным маршрутам признано ООО «Вираж-1».

По этим маршрутам Общество стало осуществлять перевозки с 29.08.2016 на основании свидетельств об осуществлении перевозок по маршрутам регулярных перевозок серии 00ХА27 № 000067 и серии 00ХА27 № 000068.

В Хабаровское УФАС России поступили заявления индивидуальных предпринимателей ФИО2, Шишака Н.А. и ФИО4 о нарушении антимонопольного законодательства со стороны ООО «Вираж-1», выразившемся во введении конкурсной комиссии в заблуждение, путем размещения в составе заявок на участие в конкурсе недостоверных сведений о характеристиках транспортных средств, предлагаемых к осуществлению регулярных перевозок пассажиров по муниципальным маршрутам №№ 14-1, 34-1.

В ходе рассмотрения заявления Хабаровское УФАС России пришло к выводу о наличии в действиях ООО «Вираж-1» признаков нарушения антимонопольного законодательства, предусмотренных пунктом 1 статьи 14.2 Федерального закона от 26.04.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», выразившиеся во введении в заблуждение конкурсной комиссии путем представления в заявке на участие в открытом конкурсе на право осуществления перевозок по маршрутам № 14-1, 34-1 недостоверной информации относительно характеристик транспортных средств, предлагаемых к осуществлению перевозок.

На основании части 1 статьи 39.1 Закона о защите конкуренции Хабаровское УФАС России выдало ООО «Вираж-1» предупреждение № 89 от 18.11.2016 об устранении причин и условий, способствующих возникновению нарушений и о принятии мер по устранению последствий такого нарушения путем обращения в Управление транспорта администрации г. Хабаровска с заявлением о прекращении действия свидетельств.

В связи с неисполнением в установленный срок ООО «Вираж-1» выданного предупреждения, Хабаровским УФАС России возбуждено дело № 04-3/4 по признакам нарушения ООО «Вираж-1» пункта 1 статьи 14.2 Закона о защите конкуренции.

По результатам рассмотрения дела, Хабаровским УФАС России принято решение от 09.06.2017 по делу № 04-3/4 в соответствии с которым действия ООО «Вираж-1», выразившиеся во введении конкурсной комиссии в заблуждение путем предоставления в составе заявок недостоверных сведений относительно соответствия предлагаемых к перевозкам транспортных средств по маршруту № 14-1 таким характеристикам как: срок эксплуатации транспортных средств, низкий пол, информационные электронные табло в качестве указателей маршрута, наличия оборудования для перевозки пассажиров с ограниченными возможностями передвижения; системы видеонаблюдения в качестве указателя маршрута: по маршруту № 34-1 таким характеристикам как: срок эксплуатации транспортных средств; низкий пол, наличие оборудования для перевозки пассажиров с ограниченными возможностями передвижения, а также сроков приобретения транспортных средств, нарушением пункта 1 статьи 14.2 Закона о защите конкуренции.

 На основании указанного решения антимонопольный орган выдал ООО «Вираж-1» предписание от 09.06.2017 в соответствии с которым предписал в срок до 23.06.2017 устранить последствия нарушения пункта 1 части 14.2 Закона о защите конкуренции путем обращения в Управление транспорта администрации города Хабаровска с заявлением о прекращении действия свидетельств об осуществлении перевозок по маршрутам регулярных перевозок серии 00ХА27 № 000067 и серии 00ХА27 № 000068.

Не согласившись с названными решением и предписанием, ООО «Вираж-1» обратилось в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением.

В обоснование заявленных требований Общество указывает на следующие обстоятельства: на дату, установленную конкурсной документацией, Общество имело заключенные договоры на поставку транспортных средств с определенной конкурсной документацией техническими характеристиками; антимонопольным органом не установлено наличие вины Общества в форме умысла или неосторожности; Хабаровское УФАС России необоснованно вмешивается в хозяйственную деятельность Общества.

В дополнение к заявлению Общество указало на недоказанность антимонопольным органом намеренных действий Общества по введению конкурной комиссии в заблуждение; антимонопольным органом не установлено, являются ли заявители жалобы конкурентами по отношению к ООО «Вирж-1»; Хабаровским УФАС России не приведено доказательств в обоснование выводов о получении ООО «Вираж-1» преимуществ перед заявителями жалоб, осуществляющими ту же деятельность; антимонопольным органом не была рассмотрена объективная возможность победы в конкурсе заявителей жалоб – ИП ФИО2, ИП Шишака Н.А., ИП ФИО4 в случае аннулирования или снижения баллов участника ООО «Вираж-1»; оспариваемые решения и предписание вынесены в нарушение действующего специального порядка о рассмотрении антимонопольным органом жалоб на нарушение процедуры торгов и порядка заключения договоров, предусмотренных главой 4 Закона о защите конкуренции, поскольку поступившие жалобы должны быть рассмотрены антимонопольным органом в порядке статьи 18.1 Закона о защите конкуренции; выданное предписание обладает признаками неисполнимости ввиду отсутствия обязанности у обладателя свидетельства на осуществление перевозок самому обращаться с заявление о его аннулировании; выдавая предписание антимонопольный орган вышел за пределы своих полномочий, подменив собою государственные органы исполнительной власти, наделенные полномочиями в сфере надзора за соблюдением законодательства в области осуществления пассажирских перевозок и безопасности дорожного движения.

Возражая против заявленных требований, Хабаровское УФАС России привело доводы, аналогичные доводам, изложенным в оспариваемом решении. По мнению антимонопольного органа, ООО «Вираж-1» в составе заявок представило недостоверные сведения о максимальном сроке эксплуатации транспортных средств, характеристиках транспортных средств, что позволило получить высокие баллы, тогда как фактически как на дату начала перевозок по спорных маршрутам, так и на дату рассмотрения дела в Хабаровском УФАС России ООО «Вираж-1» не представлено доказательств, подтверждающих соответствие используемых автобусов, характеристикам, указанным в заявках; обязательство по приобретению соответствующих автобусов, представленное в составе заявки, носило формальный характер.

Рассмотрев доводы участвующих в деле лиц, выслушав их представителей, исследовав материалы дела, арбитражный суд приходит к следующим выводам.

Постановлением Администрации города Хабаровска от 16.03.2016 № 771 утвержден Порядок проведения открытого конкурса на право осуществления перевозок по муниципальным маршрутам регулярных перевозок (далее – Порядок № 771).

Согласно пункту 1.4 Порядка № 771 к участию в открытом конкурсе допускаются юридические лица, индивидуальные предприниматели, участники договора простого товарищества, соответствующие требованиям статьи 23 Федерального закона от 13.07.2015 № 220-ФЗ «Об организации регулярных перевозок пассажиров и багажа автомобильным транспортом и городским наземным электрическим транспортом в Российской Федерации и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» (далее - Федеральный закон от 13.07.2015 № 220-ФЗ).

Согласно статье 23 Федерального закона от 13.07.2015 № 220-ФЗ к участию в открытом конкурсе допускаются юридические лица, индивидуальные предприниматели, участники договора простого товарищества, соответствующие следующим требованиям:

1) наличие лицензии на осуществление деятельности по перевозкам пассажиров в случае, если наличие указанной лицензии предусмотрено законодательством Российской Федерации;

2) наличие на праве собственности или на ином законном основании транспортных средств, соответствующих требованиям, указанным в реестре маршрута регулярных перевозок, в отношении которого выдается свидетельство об осуществлении перевозок по маршруту регулярных перевозок, либо принятие на себя обязательства по приобретению таких транспортных средств в сроки, определенные конкурсной документацией;

3) непроведение ликвидации участника открытого конкурса - юридического лица и отсутствие решения арбитражного суда о признании банкротом участника открытого конкурса - юридического лица или индивидуального предпринимателя и об открытии конкурсного производства;

4) отсутствие у участника конкурса задолженности по обязательным платежам в бюджеты бюджетной системы Российской Федерации за последний завершенный отчетный период;

5) наличие договора простого товарищества в письменной форме (для участников договора простого товарищества).

Приложением № 4 к Порядку № 771 установлен Перечень критериев и оценок заявок на участие в открытом конкурсе.

Согласно указанному Приложению № 4 характеристики транспортных средств, предлагаемых для осуществления перевозок, являются критериями оценки заявок, влияющих на количество присужденных заявке баллов.

В соответствии с пунктом 2.1 Порядка № 771 для участия в открытом конкурсе претендентом представляется заявка на участие в открытом конкурсе (далее - заявка) по форме согласно приложению № 1 к настоящему Порядку.

Пунктом 2.2 Порядка № 771 установлен перечень документов, прилагаемых к заявке.

Одним из таких документов, согласно подпункту «а» пункта 2.2 Порядка                 № 771, является письменное обязательство претендента на участие в открытом конкурсе (далее - претендент) в произвольной форме по приобретению транспортных средств, соответствующих требованиям, указанным в реестре, и в сроки, указанные в конкурсной документации о проведении открытого конкурса (в случае отсутствия у претендента на праве собственности или на ином законном основании транспортных средств).

Как следует из материалов дела в заявке № 456 на участие в открытом конкурсе на право осуществления перевозок по муниципальным маршрутам регулярных перевозок по маршруту № 14-1 ООО «Вираж-1» заявило обязательство по приобретению 19 автобусов большого класса, максимальным сроком эксплуатации 7 лет, имеющих информационные электронные табло, устройства для автоматического информирования пассажиров, громкую связь для оповещения пассажиров, наличие низкого пола, наличие оборудования для перевозок пассажиров с ограниченными возможностями передвижения, наличие системы видеонаблюдения в салоне транспортного средства, наличие кондиционера.

В заявке № 459 на участие в открытом конкурсе на право осуществления перевозок по муниципальным маршрутам регулярных перевозок по маршруту № 34-1 ООО «Вираж-1» заявило обязательство по приобретению 11 автобусов большого класса с максимальный срок эксплуатации 7 лет, имеющих информационные электронные табло, устройства для автоматического информирования пассажиров, громкую связь для оповещения пассажиров, наличие низкого пола, наличие оборудования для перевозок пассажиров с ограниченными возможностями передвижения, наличие системы видеонаблюдения в салоне транспортного средства, наличие кондиционера.

Этим заявкам Общества по результатам конкурса присвоено второе место (45 баллов), и в связи с отказом победителя – ООО «Вираж» от осуществления перевозок по указанным маршрутам, победителем признано ООО «Вираж-1»,  которое с 29.08.2016 приступило к осуществлению перевозок.

Между тем, как в ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства, так и в ходе судебного разбирательства, ООО «Вираж-1» не оспаривалось, что оно приступило к осуществлению перевозок по маршрутам №№14-1 и 34-1 на автобусах, не соответствующих характеристикам, заявленным в конкурсных заявках.

Так, на запрос Хабаровского УФАС России от 24.10.2016 № 4/12203 о предоставлении информации о соответствии характеристик эксплуатируемых транспортных средств по маршрутам №№ 14-1, 34-1, Общество письмом от 11.11.2016 сообщило, что в настоящее время ввиду необходимости ООО «Вираж-1» большого количества новых автобусов производится поставка транспортных средств с учетом наличия у Поставщика соответствующих автомобилей, для их полного комплектования по указанным маршрутам регулярных перевозок в соответствии с характеристиками, указанными в заявках на участие в конкурсе.

Кроме этого, ООО «Вираж-1» сообщило о том, что Губернатором Хабаровского края направлено обращение в адрес Мэра г. Москвы об оказании поддержки  ООО «ГК «Пять Звезд» в приобретении 200 единиц низкопольных автобусов. 

В связи с этим ООО «Вираж-1» указало, что в ближайшее время все эксплуатируемые транспортные средства по муниципальным маршрутам №№ 14-1, 34-1 будут соответствовать указанным характеристикам.

Тем самым, ООО «Вираж-1» фактически подтвердило, что по состоянию на 11.11.2016 все эксплуатируемые им с 29.08.2016 на маршрутах №№ 14-1 и 34-1 автобусы не соответствуют характеристиками, указанным в заявках этого лица, поданным на участие в конкурсе.

На определение Хабаровского УФАС России о назначении дела о нарушении антимонопольного законодательства, письмом от 23.01.2017 № 2 ООО «Вираж-1» представило в Хабаровское УФАС России перечень транспортных средств ООО «Вираж-1», работающих по маршрутам №№ 14-1, 34-1 и договоры аренды соответствующих транспортных средств.

Согласно представленных перечням транспортных средств, на маршруте                  № 14-1 осуществляют перевозки 19 автобусов ООО «Вираж-1». Из 19 автобусов 4 автобуса модели HYUNDAI AERO CITY, а остальные автобусы модели DAEWOO BS 106.

Из 11 автобусов, работающих на маршруте № 34-1, 3 автобуса модели HYUNDAI AERO CITY, а остальные автобусы модели DAEWOO BS 106.

Данные автобусы арендованы ООО «Вираж-1» на основании договоров аренды.

На запрос таможенного органа Дальневосточное межрегиональное УГАДН Федеральной службы по надзору в сфере транспорта представило постановление от 14.11.2016 по делу об административном правонарушении в соответствии с которым ООО «Вираж-1» привлечено к административной ответственности по части 5 статьи 11.33 КоАП РФ. Согласно указанному постановлению, эксплуатируемые Обществом на маршруте № 14-1 автобусы модели DAEWOO BS 106 не соответствуют таким характеристиками, предусмотренным в карте маршрута а именно: отсутствует низкий пол, отсутствует оборудование для перевозки пассажиров с ограниченными возможностями к передвижению; отсутствует информационные электронные табло в качестве указателя маршрута; отсутствует система автоматического информирования пассажиров.

Кроме этого, из представленных паспортов транспортных средств, эксплуатируемых ООО «Вираж-1» на спорных маршрутах следует, что не все транспортные средства имеют максимальный срок эксплуатации 7 лет, как указано в заявках Общества.

Так например, согласно представленным ООО «Вираж-1» сведениям, на маршруте № 34-1 Общество эксплуатирует автобус модели DAEWOO BS 106, г.н.з М045ЕН/27. Указанный автобус, согласно паспорту транспортного средства (том 2 л.д. 73) выпущен в 2006 году; автобус модели DAEWOO BS 106, г.н.з В032КР/27 выпущен в 1998 году.

На маршруте № 14-1 эксплуатируется автобус модели HYUNDAI AERO CITY г.н.з. А436КХ/27, который согласно сведениям паспорта транспортного средства (т. 2, л.д. 80) выпущен в 2007 году; автобус  HYUNDAI AERO CITY г.н.з. Н246РУ/27 выпущен в 1999 году; автобус DAEWOO BS 106, г.н.з. Н144КЕ/27 выпущен в 2003 году.

Пунктом 1 статьи 14.2 Закона о защите конкуренции установлен запрет на недобросовестную конкуренцию путем введения заблуждения в отношении качества и потребительских свой товара, предлагаемого к продаже, назначения такого товара, способов и условий его изготовления или применения, результатов, ожидаемых от использования такого товара, его пригодности для определенных целей.

В соответствии с пунктом 7 статьи 4 Закона о защите конкуренции, под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Как разъяснено в пункте 9.2 Письма ФАС России от 24.12.2015                                     № ИА/74666/15 «О применении «четвертого антимонопольного пакета» введение в заблуждение является следствием распространения не негативной информации, как в дискредитации, а позитивной, и ее содержание касается деятельности самого распространителя и (или) его товара. Однако как в том, так и в рассматриваемом случае, распространяемая информация для признания действий актом недобросовестной конкуренции должна не соответствовать действительности.

Статья 10 bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности, подписанной Союзом Советских Социалистических Республик 12.10.1967 (далее - Парижская конвенция), содержит общий запрет недобросовестной конкуренции, под которой, как следует из параграфа 2 этой статьи, понимаются всякие акты, противоречащие честным обычаям в промышленных и торговых делах.

Как установлено судом, ни в ходе рассмотрения дела в Хабаровском УФАС России, ни в ходе судебного разбирательства, Обществом не представлено доказательств того, что на дату подачи заявки Общество достоверно знало о возможности исполнения обязательств по приобретению автобусов с характеристиками, указанными в заявке по маршруту № 21-1, а также о возможности осуществления перевозок по маршруту № 73 на арендованных автобусах соответствующих характеристик.

Не представлено таких доказательств и в ходе судебного разбирательства.

В ходе судебного разбирательства ООО «Вираж-1» сослалось на заключенные с ООО «Региональный альянс +» предварительный договор купли-продажи автобусов от 27.04.2016 № 11, договор от 18.07.2016 поставки автобусов № 17/16, договор аренды транспортных средств от 29.04.2016,  заключенный ООО «Транс Авто».

Как следует из материалов дела, между ООО «Группа компаний «ПЯТЬ ЗВЕЗД», ООО «Вираж», ООО «Вираж-1, ООО «Васильев», ООО «Гостиничная сеть «Пять Звезд», ООО «Совтранс ДВ» 21.04.2016 заключен договор о совместной деятельности, в соответствии с условиями которого участник Договора обязались совместно действовать без образования юридического лица путем объединения имущества, денежных средств, иных материальных ресурсов, своего профессионального опыта в целях расширения сферы услуг, поиска производителей и поставщиков автобусов и других способов привлечения инвестиций на приобретение автобусов, повышения качества и конкурентоспособности представляемых услуг, а также извлечения прибыли. Пунктом 1.2 Договора предусмотрено, что  участники для выполнения условий настоящего договора осуществляют совместную эксплуатацию имущества, представленного Участниками в совместное пользование.

Между ООО «Региональный альянс +» (Поставщик) и ООО «Группа Компаний «Пять Звезд» (Покупатель) 27.04.2016 заключен предварительный договор купли-продажи автобусов № 11 (далее – Договор № 11)

Согласно пункту 1.3 Договора № 11 стороны обязуются заключить в будущем Договор купли-продажи низкопольных автобусов большого класса оборудованных для перевозки маломобильных групп населения в количестве до 120 единиц, основные условия которого стороны определяют в настоящем предварительном договоре.

Пунктом 1.4 Договора № 11 предусмотрено, что Покупатель в срок до 01.07.2016 по результатам проведенного открытого конкурса на право осуществления регулярных перевозок, должен подтвердить свое намерение и уточнить количество приобретаемых автобусов.

В соответствии с пунктом 2.1 Договора № 11, по основному договору Поставщик обязуется передать в собственность Покупателя напрямую или через лизинговые компании автобусы марки МАЗ 103065 и ЛиАЗ 529360, не ранее 2010 года выпуска, а покупатель обязуется принять автобусы и уплатить за них цену, предусмотренную в договоре.

Срок поставки автобусов определен в пункте 2.4 Договора № 11 - до 29.08.2016.

Вместе с тем, материалами дела не подтверждается, что до 01.07.2016 Покупатель подтвердил свое намерение о приобретении автобусов в связи с чем письмом от 04.07.2016 ОО «Региональный альянс+» сообщило о переносе сроков поставки автобусов 117 большого класса и гарантировало поставку первых двадцати автобусов в августе-сентябре 2016 года.

Однако, никаких доказательств, подтверждающих намерение Покупателя в рамках Договора № 11 заключить с ООО «Региональный альянс +» основной договор купли-продажи, заявителем не представлено.

Напротив, в материалы дела представлен договор поставки автобусов от 18.07.2016 № 17/16 (далее – Договор № 17/16), заключенный между ООО «Региональный альянс +» и ООО «Группа компаний «Пять Звезд», согласно которому Поставщик обязуется передать в собственность Покупателя, а Покупатель обязуется принять и оплатить низкопольные автобусы большого класса, оборудованные для перевозки маломобильных групп населения в количестве 150 единиц (пункт 1.1 Договора).

Пунктом 1.3 указанного Договора предусмотрено, что Поставщик обязуется передать в собственность Покупателя автобусы марки МАЗ 20131, 2016 года выпуска.

В соответствии с пунктом 2.1 Договора № 17/16 периодичность поставок партий товара с 10.08.2016 и в течение срока действия настоящего договора, определяются с учетом потребности Покупателя и наличия у Поставщика соответствующего товара, согласовываются сторонами посредством факсимильной заявки.

Таким образом, названный Договор не содержит каких-либо конкретных условий о сроках и количестве автобусов в каждой партии. Анализ условий указанного договора свидетельствуют о его формальном характере, направленном на создание видимости принятия мер по поставке автобусов.

Об этом в частности свидетельствует следующее. Так пунктом 1.1 Договора № 17/16 предусмотрено количество поставляемых автобусов составляет 150 шт.

Однако, пунктом 2.1 этого же договора установлено, что периодичность поставок партий товара с 10.08.2017 и в течение срока действия договора определяются с учетом потребности Покупателя и наличия у Поставщика соответствующего товара.

Таким образом, условиями настоящего договора не установлены какие-либо конкретные обязательства Поставщика в части сроков поставки автобусов и их количества, поскольку Договором прямо предусмотрено, что обязательства будут выполняться Поставщиком исходя из наличия у Поставщика соответствующего товара. При этом, пунктом 6.1 Договора № 17/16, что Договор действует до момента исполнения Сторонами всех взятых на себя обязательств, т.е. условиями договора не установлено никаких конкретных сроков его реализации.

Более того, уже 05.08.2016 ООО «Региональный альянс+» сообщает                     ООО «Компания «Пять Звезд», ООО «Васильев», ООО «Вираж 1» о невозможности поставки автобусов по договору поставки № 17/16 в установленные сроки. Кроме этого, Поставщик сообщил, что включает заказ в план на поставку автобусов с 01.09.2016 до конца 2017 года.

Однако, никаких доказательств последующего исполнения данного договора ООО «Вираж-1», не представлено.

Совокупность указанных обстоятельства свидетельствует о том, что подписание указанных договоров носило формальный характер, было направлено на создание видимости достоверности сведений о характеристиках автобусов, указанных в заявке по маршрутам №№ 14-1, 34-1, тогда как фактически вышеназванные договоры не подтверждают возможность выполнения ООО «Вираж-1» обязательств по перевозке пассажиров с 29.08.2016 на автобусах, имеющих характеристики, указанные в заявке.

Аналогичная оценка данному договору дана судом и в решении от 22.08.2017 по делу № А73-8248/2017 по аналогичному спору.

Поэтому доводы Общества о том, что на дату, установленную в конкурсной документации, оно имело заключенные договоры на поставку транспортных средств с определенными конкурсной документацией техническими характеристиками, судом отклоняются.

Не может быть принят судом и довод заявителя о заключении контракта на поставку автобусов с китайским поставщиком, поскольку материалами дела подтверждается, что Экспортный контракт между ООО «Группа Компаний «Пять Звещд» и компанией ZHONGTOG BUS HOLDING Co. LTD на поставку автобусов в количестве 200 единиц заключен 03.12.2013, т.е. почти через пять месяцев с момента подведения итогов конкурса, а соответственно данный контракт не мог быть положен в основу обязательства ООО «Вираж-1» по приобретению автобусов, заявленного по маршруту №№ 14-1, 34-1.

Доводы заявителя о заключении договора от 25.07.2016 № 15 с ГУП «Мосгортранс» судом также отклоняются.

Из материалов дела следует, что между ГУП «Мосгортранс» и ООО «Группа Компаний «Пять Звезд» заключен договор поставки транспортных средств от 25.07.2016 № 15 по условиям которого Поставщик обязуется продать транспортные средства марки МАЗ 103065 в количестве 56 единиц, марки ЛиАЗ 5293602 в количестве 44 единиц, а Покупатель обязуется принять и оплатить стоимость транспортных средств.

Срок поставки автобусов установлен пунктом 4.1 Договора, в котором указано – «до 31 марта 2016», что с учетом даты заключения договора – 25.07.2016 представляется невозможным, поэтому судом полагает, что фактическая дата поставки – до 31 марта 2017 года.

Однако и указанным договором не согласованы конкретные обязанности Поставщика по срокам поставок партий транспортных средств, а в пункте 4.3 Договора лишь указано, что периодичность поставок партий в течение срока действия договора определяются с учетом наличия у Поставщика соответствующих транспортных средств.

Таким образом, названный договор, заключенный уже после подведения итогов конкурса по спорным маршрутам, не может служить достаточным доказательством возможности выполнения обязательства по приобретению автобусов соответствующих характеристикам, указанным в заявках.

Оценив в совокупности указанные обстоятельства, суд приходит к выводу о том, что подавая заявки на участие в конкурсе с указанием характеристик автобусов, позволяющим получить максимально возможные баллы, ООО «Вираж-1» не могло не знать, что в случае признания его победителем конкурса, оно не сможет обеспечить осуществления пассажирских перевозок на автобусах с заявленными характеристиками в силу отсутствия таких автобусов в собственности, либо на ином праве, а также невозможностью приобретения таких автобусов до начала осуществления перевозок.

При этом ООО «Вираж-1» заведомо знало, что оно приступило к перевозкам, не выполнив свои обязательства, данные в заявке.

Совокупность указанных обстоятельств свидетельствует о правомерности выводов Хабаровского УФАС России о совершении ООО «Васильев» действий по намеренному введению конкурсной комиссии в заблуждение относительно характеристик и наличия автотранспортных средств, на которых в случае победы в конкурсе будет осуществляться перевозка.

Доводы Общества о том, что оно не могло представить недостоверные сведения, поскольку заявка содержала лишь соответствующее обязательство о намерении приобрести соответствующие автобусы в будущем только в случае победы в конкурсе, судом отклоняются, как основанные на неверном понимании природы конкурсной процедуры.

По условиям конкурса, победитель обязан приступить к перевозкам не позднее 60 дней после подведения итогов конкурса, т.е. в данном случае не позднее 11.10.2016. При этом автобусы должны соответствовать характеристикам, указанным в заявках победителя, исходя из которых победитель и получил максимальное количество баллов.

Условиями конкурса не предусмотрена возможность начала осуществления перевозок на автобусах с характеристиками, не соответствующими характеристикам, указанным в заявках.

Отклоняются судом доводы заявителя о том, что участвуя на равных в открытом конкурсе и самостоятельно подавая заявки, участники не могут быть введены в заблуждение в отношении сведений, указанных в заявках друг друга, а отсутствие в оспариваемом решении выводов о наличии конкурентных отношений между Обществом и заявителями жалоб влечет необоснованность соответствующего решения

При этом суд исходит из того, что оспариваемым решением Обществу вменено нарушение требований пункта 1 статьи 14.2 Закона выразившиеся во введении конкурсной комиссии в заблуждение путем предоставления в составе заявок недостоверных сведений относительно соответствия предлагаемых к перевозкам транспортных средств по маршрутам № 14-1, 34-1, таким характеристикам как: максимальный срок эксплуатации транспортных средств, низкий пол, наличие оборудования для перевозки пассажиров с ограниченными возможностями передвижения, а по отдельным маршрутам таким характеристикам как: устройство для автоматического информирования пассажиров, громкая связь для оповещения пассажиров, электронные табло в качестве указателей маршрута, система видеонаблюдения.

Представление в составе заявки заведомо недостоверных сведений относительно характеристик транспортных средств позволило ООО «Вираж-1» получить преимущество перед другими участниками конкурса путем получения большего количества баллов за недостоверные характеристики транспортных средств и как следствие быть признанным победителем конкурса по спорным маршрутам.

Так, из протокола от 08.08.2016 № 11 «Об итогах открытого конкурса на право осуществления перевозок по муниципальным маршрутам регулярных перевозок» следует, что по маршрутам №№ 14-1, 34-1 победителем конкурса признано ООО «Вираж», набравшее по каждой из заявок 47 баллов; второе место присвоено заявке ООО «Вираж-1» - 45 баллов, а третье место присвоено заявке ООО «Васильев» - 44 балла.

Впоследствии ООО «Вираж» уведомили конкурсную комиссию об отказе от осуществления регулярных перевозок по маршрутам №№ 14-1, 34-1, в связи с чем согласно протоколу от 11.08.2016 № 12 победителем конкурса по указанным маршрутам признано ООО «Вираж-1». 

Открытый конкурс является конкурентным способом определения перевозчика, при котором победителем становится участник, набравший наибольшее количество баллов. При этом количество набранных баллов зависит, в том числе, от заявленных характеристик автобусов.

Так, Приложением № 4 к Постановлению Администрации города Хабаровска от 16.03.2016 № 771 предусмотрено, что наличие низкого пола оценивается в 5 баллов. Наличие оборудования для перевозки пассажиров с ограниченными возможностями передвижения также оценивается в 5 баллов. Таким образом, в сумме по данным критериям участник может получить 10 баллов.

Однако, ни в ходе рассмотрения дела в Хабаровском УФАС России, ни в ходе судебного разбирательства, ООО «Вираж-1» не представило доказательств тому, что эксплуатируемые им с 29.08.2016 на спорных маршрутах автобусы имеют низкий пол, а также оборудование для перевозки пассажиров с ограниченными возможностями передвижения.

Следовательно, ООО «Вираж-1» при подведении итогов конкурса, действуя добросовестно и указав в заявке достоверную информацию об отсутствии автобусов с низким полом и оборудованием для перевозки пассажиров с ограниченными возможностями передвижения, предлагаемых на маршруты №№ 14-1, 34-1, не могло получить по указанным критериям максимальное количество баллов – 10.

Согласно Приложению № 4 к Постановлению Администрации города Хабаровска от 16.03.2016 № 771 максимальный срок эксплуатации транспортных средств, предлагаемых для осуществления регулярных перевозок в течение срока действия свидетельства об осуществлении перевозок по маршруту регулярных перевозок оценивается следующим образом: 

- до 7 лет включительно – 10 баллов;

- 8-9 лет – 7 баллов;

- 10-11 лет – 3 балла;

- 12 и более лет – 0 баллов.

При этом оценка производится исходя из максимального срока эксплуатации транспортного средства, указанного в заявке.

Как установлено в ходе судебного разбирательства исходя из информации, представленной ООО «Вираж-1» в Хабаровское УФАС России с перечнем эксплуатируемых автобусов, а также паспортом транспортных средств, максимальный срок эксплуатации отдельных автобусов, эксплуатируемых на маршрутах №№ 14-1, 34-1 составляет более 12 лет.

Следовательно, по данному критерию заявкам ООО «Вираж-1» должно было быть присвоено 0 баллов, а не 10 баллов.

Таким образом, в случае представления в составе заявки достоверных сведений о действительных характеристиках автобусов, планируемых к осуществлению перевозок, ООО «Вираж-1» по итогам конкурса не могло получить более 25 баллов, а соответственно быть признанным победителем конкурса при отказе ООО «Вираж» от осуществления перевозок по спорным маршрутам с учетом того, что значительное количество участников конкурса по данным маршрутам получили значительно большее количество баллов.

При этом, с учетом установленных обстоятельств дела не имеют правового значения доводы Общества о том, что Хабаровским УФАС России не рассматривалась объективная возможность победы в конкурсе заявителей жалоб – ИП ФИО2 и ИП Шишака Н.А., поскольку как установлено в ходе судебного разбирательства, представление в составе заявки недостоверных сведений относительно характеристик транспортных средств, предлагаемых к перевозке, позволило ООО «Вираж-1» получить преимущество перед другими участниками конкурса при подведении итогов конкурса и впоследствии быть признанным победителем конкурса.

В связи с этим, доводы ООО «Вираж-1» о том, что в его действиях отсутствует вина в форме умысла либо неосторожности судом отклоняются, как не подтвержденные совокупностью установленных по делу обстоятельств. Кроме этого суд исходит из того, что Общество заведомо зная невозможность исполнения своих обязательств, заявленных в ходе конкурса, тем не менее приступило к осуществлению перевозок с 29.08.2016, не используя при этом автобусы с характеристиками, указанными в заявках.

Доводы заявителя со ссылкой на статью 18.1 Закона о защите конкуренции о нарушении антимонопольным органом специального порядка рассмотрения жалоб на нарушение процедуры торгов и порядка заключения договоров, предусмотренных главой 4 Закона о защите конкуренции, судом отклоняются, поскольку в рамках дела о нарушении антимонопольного законодательства Хабаровским УФАС России рассматривались жалобы на нарушение Закона о защите конкуренции одним из участников конкурса, а не жалоба на действия организатора конкурса, либо жалоба на нарушение порядка проведения конкурса.

На основании изложенного, суд находит правомерными выводы Хабаровского УФАС России о том, что ООО «Вираж-1», представив в составе заявки недостоверные сведения, совершило акт недобросовестной конкуренции, злоупотребило правом, тем самым нарушив права иных добросовестных участников конкурса.

Кроме этого Общество, заведомо зная о невозможности исполнения своих обязательств, заявленных в ходе конкурса, тем не менее, приступило к осуществлению перевозок с 29.08.2016, не используя при этом автобусы с характеристиками, указанными в заявках.

Следовательно, Хабаровское УФАС России оспариваемым решение правомерно признало в действиях Общества нарушение пункта 1 статьи 14.2 Закона о защите конкуренции.

На основании изложенного, суд не усматривает оснований для признания недействительным оспариваемого решения Хабаровского УФАС России.

Согласно части 1 статьи 50 Закона о защите конкуренции, по результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства на основании решения по делу комиссия выдает предписания ответчику по делу.

Полномочия антимонопольного органа по выдаче предписания предусмотрены также пунктом 2 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции.

В соответствии с подпунктом «е» пункта 2 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции, антимонопольный орган вправе выдать предписания об установлении последствий нарушения антимонопольного законодательства.

Согласно оспариваемому предписанию на Общество возложена обязанность в срок до 19.06.2017 устранить последствия нарушения пункта 1 части 14.2 Закона о защите конкуренции путем обращения в управление транспорта администрации города Хабаровска с заявлением о прекращении действия свидетельств об осуществлении перевозок серии 00ХА27 № 000067 и серии 00ХА27 № 000068.

Суд считает, что данное предписание выдано Хабаровским УФАС России в рамках предоставленных данному органу полномочий и направлено на устранение последствий нарушений, допущенных Обществом, поскольку именно указание Обществом при подаче заявки сведений, не отвечающих признаку достоверности, позволило Обществу необоснованно быть признанным победителем конкурса, получить свидетельства об осуществлении перевозок по маршрутам регулярных перевозок №№ 14-1, 34-1 на основании которых приступить к осуществлению перевозок.

Следовательно, надлежащим способом устранения допущенных нарушений является прекращение Обществом осуществления перевозок по вышеназванным маршрутам с прекращением действия свидетельств на осуществление перевозок, что позволит организовать проведение нового конкурса в отношении указанных маршрутов в целях соблюдения прав добросовестных участников.

Вопреки доводам Общества, указанный в предписании способ устранения нарушения, не противоречит содержанию решения, на основании которого выдано данное предписание.

Доводы заявителя о незаконности данного предписания в силу его неисполнимости, по причине того, что у Общества отсутствует обязанность самому обращаться с заявлением о фактическом аннулировании свидетельств, судом отклоняются, как лишенные правового обоснования.

Действительно, действующее законодательство не предусматривает обязанности хозяйствующего субъекта, осуществляющего пассажирские перевозки, обращаться в уполномоченный орган с заявление о прекращении действия свидетельства на осуществление перевозок.

Однако пунктом 3 части 1 статьи 29 Закона № 220-ФЗ предусмотрено, что орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации, выдавший свидетельство об осуществлении перевозок по маршруту регулярных пассажирских перевозок, прекращает действие данного свидетельства в случае обращения юридического лица, которому выдано данное свидетельство, с заявлением о прекращении действия свидетельства. 

Поэтому установив совершение Обществом при проведении конкурса действий, противоречащих требованиям статьи 14.2 Закона о защите конкуренции, что позволило Обществу необоснованно быть признанным победителем конкурса, Хабаровское УФАС России правомерно обязало ООО «Вираж-1» обратиться с заявлением о прекращении действия свидетельств на осуществление перевозок по спорным маршрутам.

Эти требования антимонопольного органа предъявлены Обществу в рамках предоставленных антимонопольному органу Законом о защите конкуренции полномочий и направлены на устранение выявленных нарушений.

Доводы заявителя о том, что антимонопольный орган в рассматриваемом случае подменил собою государственный орган исполнительной власти, наделенный полномочиями в сфере надзора за соблюдением законодательств в области осуществления пассажирских перевозок и безопасности дорожного движения, судом отклоняются как несостоятельные.

Спорные правоотношения возникли в сфере действия законодательства о защите конкуренции, государственный контроль за соблюдением которого в силу статьи 22 Закона о защите конкуренции осуществляет антимонопольный орган, поэтому у суда не имеется оснований полагать, что Хабаровское УФАС России в данном случае подменило собою государственный орган исполнительной власти, наделенный полномочиями в сфере надзора за соблюдением законодательств в области осуществления пассажирских перевозок и безопасности дорожного движения.

Ссылки заявителя о прекращении ИП ФИО2 05.10.2017, а ФИО4 22.08.2017 предпринимательской деятельности в связи с чем, по мнению заявителя, оспариваемые решение и предписание не являются актами, восстанавливающими законные права указанных лиц, судом отклоняются как несостоятельные.

Заявителем в данном случае не учтено, что вынесенные антимонопольным органом в рамках Закона о защите конкуренции решение и предписание направлены не на восстановление прав конкретных лиц – заявителей жалоб, а на устранение нарушений требований, установленных Законом о защите конкуренции, которые могли повлечь нарушение прав участников конкурса.

Таким образом, оснований для признания недействительным оспариваемого предписания не имеется.

На основании изложенного, заявленные требования удовлетворению не подлежат.

Государственная пошлина в сумме 3 000 руб. за рассмотрение дела в суде подлежит отнесению на заявителя и не взыскивается, поскольку уплачена им в полном объеме при обращении в суд.

При этом ООО «Вираж-1» подлежит возврату государственная пошлина в сумме 3 000 руб., излишне уплаченная на основании платежного поручения от 21.06.2017 № 131.

Руководствуясь статьями 110, 167 – 170, 176, 200-201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд 

Р Е Ш И Л:

В удовлетворении заявленных Обществом с ограниченной ответственностью «Вираж-1» требований отказать.

Возвратить Обществу с ограниченной ответственностью «Вираж-1»                (ОГРН 

<

***>) из федерального бюджета государственную пошлину в сумме 3 000 руб., излишне уплаченную на основании платежного поручения от 21.06.2017 № 131.

Решение вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

Решение может быть обжаловано в апелляционном порядке в Шестой арбитражный апелляционный суд в течение месяца с даты принятия решения.

Апелляционная  жалоба подается в арбитражный суд апелляционной инстанции через Арбитражный суд Хабаровского края.

 

Судья                                                                                       Д.В. Леонов