АРБИТРАЖНЫЙ СУД НОВОСИБИРСКОЙ ОБЛАСТИ

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

РЕШЕНИЕ

Дело №А45-34552/2019

г. Новосибирск

22 января 2020 года

Резолютивная часть решения объявлена 15 января  2020 года

Решение изготовлено в полном объеме 22 января 2020 года

Арбитражный суд Новосибирской области в составе судьи  Абаимовой Т.В., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1, рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению  Прокуратуры Новосибирской области, г. Новосибирск                                     к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области, г. Новосибирск 

третьи лица: 1) акционерное общество «Новосибирский механический завод «Искра», г.Новосибирск; 2) общество с ограниченной ответственностью «МеталИнвест», г.Екатеринбург 3) общество с ограниченной ответственностью «Промкомплект», г.Новосибирск 4) общество с ограниченной ответственностью «Протол», г.Москва 5) общество с ограниченной ответственностью «Химсервис», г. Истра Московской области о признании недействительным решения по делу №054/01/17-664/2019 от 07.06.2019

при участии  в    судебном заседании представителей:

заявителя – ФИО2 по доверенности от  28.06.2019, удостоверение;  ФИО3 по доверенности от   17.10.2019,  удостоверение;  

заинтересованного лица – ФИО4 по доверенности от  09.01.2020 №  СГ/17,  удостоверение;

третьих  лиц – 1) ФИО5 по доверенности от  26.09.2018, паспорт, ФИО6 по доверенности от  26.09.2018,  паспорт; 2), 3), 4), 5) - не  явились,   извещены 

УСТАНОВИЛ:

в Арбитражный суд Новосибирской области обратилась Прокуратура  Новосибирской области (далее – заявитель, прокуратура)  с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области (далее – заинтересованное лицо, Управление, Новосибирской УФАС России, антимонопольный орган)  о признании недействительным решения по делу №054/01/17-664/2019 от 07.06.2019.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования на предмет спора, привлечены:  акционерное общество «Новосибирский механический завод «Искра» (далее – АО НМЗ «Искра», Заказчик, Завод), общество с ограниченной ответственностью «МеталИнвест» (далее – ООО «МеталИнвест»), общество с ограниченной ответственностью «Промкомплект» (далее – ООО «Промкомплект»), общество с ограниченной ответственностью «Протол» (далее – ООО «Протол»), общество с ограниченной   ответственностью «Химсервис» (далее – ООО «Химсервис»).

Заявленные требования мотивированы совершением АО НМЗ «Искра», ООО «Протол», ООО «МеталИнвест» и ООО «Промкомплект» совместных согласованных действий, направленных на ограничение доступа иных участников к закупкам на поставку иономерной смолы марки SURLYN,  получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, повлекших нарушение антимонопольного законодательства, в том числе законодательства о защите конкуренции (пункта  1 части 1 статьи 17 Федерального закона от 27.06.2006 № 135-Ф3 «О защите конкуренции» (далее – Закон № 135-ФЗ)), о закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц, которым Новосибирским  УФАС России  при рассмотрении дела № 054/01/17-664/2019 не была дана надлежащая оценка, в результате чего нарушены принципы и положения, закрепленные статьей 1  Закона № 135-Ф3.

Кроме того, прокуратурой  в антимонопольный орган была направлена информация и материалы, содержащие сведения о признаках нарушения положений пунктов  2, 4, 5 части 1 статьи 11 Закона № 135-Ф3, тогда как в соответствии с приказом Новосибирского УФАС России от 15.04.2019 № 58 возбуждено дело № 054/01/17-664/2019 по признакам нарушения АО НМЗ «Искра» и участниками торгов ООО «МеталИнвест», ООО «Промкомплект», ООО «Протол»  пункта 1 части 1 статьи 17 Закона № 135-ФЗ, информацию об иных нарушениях положений Закона № 135-Ф3 приказ не содержит. При этом антимонопольным органом, при наличии оснований, не рассмотрен вопрос о наличии нарушений требований антимонопольного законодательства, предусмотренных пунктами  2 и 3 части 1 статьи 17 Закона № 135-Ф3, не проведена внеплановая проверка соблюдения хозяйствующими субъектами антимонопольного законодательства; в оспариваемом решении отсутствуют выводы Управления  о законности (незаконности) действий закупочной комиссии по оценке первой части заявок, не дана надлежащая оценка письма АО НМЗ «Искра» на имя Вице-президента компании «DOW» о смене поставщика продукции; антимонопольным органом сделан ненравомерный вывод о наличии у единственного участника и руководителя ООО «Промкомплект», одновременно являющегося участником ООО «МеталИнвест» (50%) ФИО7 и второгоучастника ООО «МеталИнвест» ФИО8 иммунитета на вменениеуказанным лицам и организациям нарушения статьи 11 Закона № 135-Ф3.

Заинтересованное лицо считает заявленные требования необоснованными по основаниям, изложенным в отзыве на заявление, полагает, что в данном случае в материалах дела отсутствуют доказательства, подтверждающие совершение ООО «МеталИнвест», ООО «Промкомплект», ООО «Протол» действий, направленных на достижение и реализацию антиконкурентного соглашения с Заказчиком, факты необоснованного препятствия для участия в торгах каких-либо хозяйствующих субъектов (со стороны третьих лиц) Управлением не были установлены.

Третьих лица, за исключением ООО «Химсервис», в отзывах на заявление поддерживают правовую позицию заинтересованного лица, ООО «Химсервис» в отзыве на заявление  поддерживает заявленные прокуратурой  требования.   

В соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее – АПК РФ) дело рассмотрено по существу в отсутствии представителей ООО «МеталИнвест», ООО «Промкомплект», ООО «Протол», ООО «Химсервис».

Как следует из материалов дела, АО «НМЗ «Искра» осуществляет  закупочную деятельность на основании Федерального закона от 18.07.2011 № 223-Ф3 «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Федеральный закон № 223-ФЗ)  и Единого Положения о закупке Государственной корпорации «Ростех», утвержденного наблюдательным советом Государственной корпорации «Ростех».

Прокуратурой  была проведена проверка исполнения  Заказчиком законодательства о закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц, об ограничении конкуренции, в том числе при проведении аукционов на поставку иономерной смолы SURLYN (далее – смолы) для изготовления элемента неэлектрической системы инициирования - ударноволновой трубки (далее - УВТ), в ходе которой было установлено следующее.

Согласно условиям конструкторской документации для изготовления УВТ используется смола, производства фирмы «ДЮПОН». Реализацию продукции «ДЮПОН» на территории Российской Федерации осуществляет компания «DOW».

В 2017-2018 гг. состоялось 7 аукционов на поставку смолы, в 6 из которых победителем было признано ООО «ХимСервис» (ИНН 

<

***>), в 1 случае - ООО «Протол» (ИНН 

<

***>).

28.06.2018 в АО НМЗ «Искра» поступило адресованное исполнительному директору ФИО9 письмо генерального директора ООО «МеталИнвест» ФИО8 от 26.06.2018 № 11-Т о готовности общества принять участие в торгах на поставку иономерной смолы, а также с просьбой дать письмо на имя Вице-президента компании «DOW» о согласии АО НМЗ «Искра» на смену поставщика на ООО «МеталИнвест».

В ответ на указанное письмо Заказчик направил уведомление (исх. № 3001/4593) на имя Вице-президента компании «DOW» по направлению пластики Хавьеру Константе о согласии АО НМЗ «Искра» на смену поставщика продукции концерна «DOW» на ООО «МеталИнвест».

После направления производителю этого письма ООО «МеталИнвест». ООО «Промкомплект» приняли участие в аукционе на поставку смолы (извещение № 31806661985).

В ходе проведения проверки прокуратурой были установлены  факты личного обсуждения (в т.ч. выездного) лицами из числа руководства Завода с учредителями/руководителями ООО «Протол», ООО «МеталИнвест», ООО «Промкомплект» вопросов участия организаций в закупках на поставку продукции, в т.ч. смолы, для нужд Завода.

Закупочной комиссией АО НМЗ «Искра» 26.07.2018  было принято решение об изменении аукционной документации на закупку смолы в части сроков и порядка поставки товара, оплаты товара, обеспечения исполнения обязательства, увеличена частота поставок смолы (3 раза в неделю).

Размещенный после указанной даты аукцион (извещение № 31806769281) отменен Заказчиком 30.08.2018 в соответствии с решением и предписанием Управления от 23.08.2018, вынесенными по результатам рассмотрения жалобы ООО «ХимСервис». Заявка на участие в этом аукционе, с изменившимися условиями поставки, была подана только ООО «Протол» (ИНН 

<

***>).

АО НМЗ «Искра» 12.09.2018 было опубликовано новое извещение о проведении аукциона на поставку смолы (№ 31806916262) в объеме 109 000 кг на сумму 625 660 Евро, на участие в котором было подано 5 заявок.

В соответствии с документацией о закупке смолы первая часть заявки должна содержать заявку по форме, установленной в подразделе 7.1 документации, и техническое предложение по форме, установленной в подразделе 7.2 (приложение № 2 к информационной карте документации о закупке), отсутствие которых является основанием для отклонения заявки (пункт 4.13.8 документации о закупке).

30.10.2018 закупочной комиссией Заказчика  были допущены к участию в аукционе  участники  № 1 и № 2, не представивших технические предложения, победителем аукциона признан участник под № 1 - ООО «Протол», с которым 07.11.2018  был заключен договор поставки № 3017-1168-2018 по цене 616 275, 10 Евро.

Вместе с тем, ООО «Протол» ни на момент участия в аукционе на поставку смолы, ни на момент заключения договора поставки не обладало фактической возможностью исполнить обязательства в связи с отсутствием смолы.

Кроме того, по сведениям ресурса СПАРК-Интерфакс ООО «Промкомплект», ООО «МеталИнвест» и ООО «Протол» являются аффилированными организациями: единственным участником и руководителем ООО «Промкомплект» является ФИО7, одновременно являющийся участником ООО «МеталИнвест», вторым участником ООО «МеталИнвест» является ФИО8.  Единственным участником ООО «Протол» является ФИО10, предположительно являющийся родственником (сыном) участника ООО «МеталИнвест» ФИО8 

По мнению заявителя, искусственное создание условий для участия ООО «Протол», ООО «МеталИнвест», ООО «Промкоплект» в закупках на поставку смолы для нужд Завода, неправомерный допуск ООО «Протол» к участию в аукционе на поставку смолы в объеме 109 000 кг. на сумму 625 660 Евро (извещение №31806916262) и последующее ненадлежащее исполнение обществом обязательств по договору поставки, повлекли с 05.12.2018 поэтапное приостановление линий производства УВТ, остановку последней линии, что, в свою очередь, привело к уменьшению объема выпускаемой продукции Завода и создало предпосылки для возможного нарушения трудовых прав работников (не менее 80 человек), занятых на производстве по изготовлению УВТ, выражающихся в возникновении простоя по вине работодателя. Кроме того, согласованные действия организатора закупки и ООО «Протол», ООО «МеталлИнвест» повлекли удорожание смолы.

Полагая, что вышеуказанными незаконными действиями АО «НМЗ «Искра», ООО «МеталИнвест», ООО «Протол», ООО «Промкомплект» была создана ситуация, обеспечивающая видимость конкурентной борьбы при проведении аукциона на поставку смолы (извещение № 31806916262) при фактическом ее отсутствии с целью обеспечения победы на аукционе ООО «Протол», которое в связи с несоблюдением требований документации о закупке не имело право участвовать в аукционе, прокуратурой  материалы проверки направлены в Управление для рассмотрения вопроса о возбуждении дела о нарушении законодательства в сфере государственного оборонного заказа.

В соответствии с приказом Новосибирского УФАС России от 15.04.2019 № 58 возбуждено дело № 054/01/17-664/2019 по признакам нарушения АО НМЗ «Искра» и участниками торгов ООО «Метал Инвест», ООО «Промкомплект», ООО «Протол» пункт 1 часть 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

Решением антимонопольного органа от 15.04.2019 рассмотрение дела № 054/01/17-664/2019 на основании пункта 1 части 1 статьи 48 Закона № 135-ФЗ прекращено в связи с отсутствием в действиях АО «НМЗ «Искра», ООО «Протол», ООО «МеталИнвест», ООО «Промкомплект» признаков нарушения пункта 1 части 1 статьи 17 Закона № 135-ФЗ.

Полагая, что решение  принято антимонопольным органом необоснованно, прокуратура обратилась в арбитражный суд с настоящим заявлением, ходатайством о восстановлении пропущенного срока на обращение в суд.

Учитывая незначительный пропуск срока, совершение прокуратурой после получения решения Управления действий, направленных на дополнительное выяснение обстоятельств, суд считает  возможным ходатайство о восстановлении срока удовлетворить.

В соответствии с положениями части 1 статьи 198, части 4 статьи 200, части 2 статьи 201 АПК РФ для удовлетворения требований о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц необходимо наличие двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.

Организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения недопущения, ограничения, устранения конкуренции федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации регламентированы положениями Закона № 135-ФЗ.

Статьей 4 названного Закона предусматривается, что конкуренция представляет собой соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Требования Закона о защите конкуренции применимы к закупкам, проводимым в порядке, предусмотренном Федеральным законом № 223-ФЗ.

Полномочия антимонопольных органов установлены Законом № 135-ФЗ, согласно статьям 22, 23 которого к функциям данного органа отнесено выявление нарушения антимонопольного законодательства, принятие меры по прекращению нарушения антимонопольного законодательства и привлечение к ответственности за такие нарушения. Реализуя данные функции, антимонопольный орган осуществляет полномочия по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства.

В силу положений части 1 статьи 17  Закона № 135-ФЗ при проведении торгов, запроса котировок цен на товары, запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе:

1) координация организаторами торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиками деятельности их участников, а также заключение соглашений между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такие соглашения имеют своей целью либо приводят или могут привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, если иное не предусмотрено законодательством Российской Федерации (пункт 1);

2) создание участнику торгов, запроса котировок, запроса предложений или нескольким участникам торгов, запроса котировок, запроса предложений преимущественных условий участия в торгах, запросе котировок, запросе предложений, в том числе путем доступа к информации, если иное не установлено Федеральным законом (пункт 2).

Исходя из положений части 1 статьи 3 Федерального закона № 223-ФЗ при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются принципами: информационная открытость закупки (пункт 1); равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки (пункт 2); целевое и экономически эффективное расходование денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализация мер, направленных на сокращение издержек заказчика (пункт 3); отсутствие ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки (пункт 4).

В письме ФАС России № ИА/60890/17 от 04.09.2017 разъяснено, что запреты на действия, указанные в пункте 1 части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-Ф3 «О защите конкуренции» (в части антиконкурентных соглашений), а также на иные действия при проведении торгов, запроса котировок, запроса предложений, прямо не поименованные в данной норме, но которые могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, не являются безусловными запретами, и составы правонарушений, выразившиеся в их нарушении, не являются формальными.

То есть для квалификации действий, совершенных при осуществлении закупочной деятельности, в качестве нарушения пункта 1 части 1 статьи 17  Закона № 135-ФЗ (в части антиконкурентных соглашений), антимонопольному органу необходимо доказывать последствия нарушения (в том числе возможные) в виде недопущения, ограничения, устранения конкуренции (либо цель ограничения конкуренции в случае доказывания антиконкурентных соглашений, запрещенных пунктом 1 части 1 статьи 17  Закона № 135-ФЗ).

В соответствии с пунктом 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ 16.03.2016, факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан, в том числе, с использованием совокупности иных доказательств, в частности фактического поведения хозяйствующих субъектов. Законодательством не определено и не может быть определено, какие доказательства его подтверждают, а также не установлены и не могут быть установлены требования к форме подтверждающих документов.

Таким образом, доказательствами по делу могут быть любые фактические данные, указывающие на наличие нарушения антимонопольного законодательства.

Как следует из разъяснений № 3 Президиума ФАС России, утвержденных протоколом Президиума ФАС России от 17.02.2016 № 3, при доказывании антиконкурентных соглашений и согласованных действий могут использоваться прямые и косвенные доказательства.

Прямыми доказательствами наличия антиконкурентного соглашения могут быть письменные доказательства, содержащие волю лиц, направленную на достижение соглашения: непосредственно соглашения; договоры в письменной форме; протоколы совещаний (собраний); переписка участников соглашения, в том числе в электронном виде.

Факт заключения антиконкурентного соглашения может быть установлен как на основании прямых доказательств, так и совокупности косвенных доказательств.

К таким косвенным доказательствам относятся, в том числе:

-  отсутствие экономического обоснования поведения одного из участников соглашения, создающего преимущества для другого участника соглашения, не соответствующего цели осуществления предпринимательской деятельности - получению прибыли (например предоставление беспроцентных займов);

-  заключение договора поставки (субподряда) победителем торгов с одним из участников торгов, отказавшимся от активных действий на самих торгах;

-  использование участниками торгов одного и того же IP-адреса (учетной записи) при подаче заявок и участии в электронных торгах;

-  фактическое расположение участников соглашения по одному и тому же адресу;

-  оформление сертификатов электронных цифровых подписей на одно и то же физическое лицо;

-  формирование документов для участия в торгах разных хозяйствующих субъектов одним и тем же лицом;

-  наличие взаиморасчетов между участниками соглашения, свидетельствующее о наличии взаимной заинтересованности в результате реализации соглашения.

Как следует из материалов дела, 13.09.2018 в единой информационной сети (http://zakupki.gov.ru) АО НМЗ «Искра» было опубликовано извещение № 31806916262 о проведении аукциона в электронной форме на поставку иономерной смолы SURLYN.

На участие в закупке было подано 5 заявок: ООО «Протол», ООО «МеталИнвест», ООО «Промкомплект», ООО «ХимСервис», ООО «Гиперторг». Победителем аукциона признано ООО «Протол».

Общие требования к заявке установлены пунктом 4.5.1 аукционной документации, в том числе требования к составу заявке установлены в приложении № 2.

Первая часть заявки должна содержать: заявку по установленной форме; техническое предложение по установленной форме; обоснование предложения инновационной и/или высокотехнологичной продукции по установленной форме - в случае предложения инновационной и/или высокотехнологичной продукции.

Согласно пункту 4.13.8 Документации о закупке закупочная комиссия отклоняет заявку участника процедуры закупки в случае непредставления в составе первой части заявки предусмотренных документов и сведений.

Рассмотрение первых частей заявок производится закупочной комиссией, только на основании анализа представленных в составе первых частей заявок документов и сведений (пункт 4.13.4 Документации о закупке).

Аналогичные критерии отбора установлены пунктом 26 Информационной карты Документации о закупке, а также пунктом 13.8.8 Единого положения о закупке.

В ходе рассмотрения первых частей заявок было установлено, что первые части заявок участников № 1 и № 2 не содержали технического предложения. При этом комиссия Заказчика допустила участников № №1,2 (ООО «МеталИнвест» и ООО «Протол») к участию в аукционе. 

Действительно, действия Заказчика по принятию таких заявок формально нарушили порядок оценки заявок, однако данные действия не привели к ущемлению прав участников торгов,  поскольку закупка проводилась в форме  аукциона, цель которого выявить лучшую цену, а не лучшие условия исполнения договора, в связи с чем у всех хозяйствующих субъектов на момент проведения торгов была равная и неоднократная возможность подать ценовое предложение (фактически, большее количество участников закупки оказывает положительное влияние на конкуренцию, т.к. стимулирует снижение начальной (максимальной) цены контракта). 

Следует отметить, что поступающие первые части заявок (извещение №31806916262) не содержали сведений о лице, подающем заявку (в заявке полностью отсутствовали сведения, идентифицирующие подателя заявки), в связи с чем закупочная комиссия Заказчика не имела возможности способствовать участию в закупках какого - либо конкретного участника.

Привлечение должностных лиц Заказчика к административной ответственности по части 8 статьи 7.32.3 КоАП РФ свидетельствует о нарушении требований Федерального закона № 223-ФЗ, при этом само по себе не является доказательством заключения антиконкурентного соглашения.

Ссылка прокуратуры на принятие закупочной комиссией АО НМЗ «Искра» решения об изменении аукционной документации на закупку смолы в части сроков и порядка поставки товара, оплаты товара, обеспечения исполнения обязательства, увеличена частота поставок смолы (3 раза в неделю), не принимается судом во внимание, поскольку подобное изменение не противоречит требованиям Федерального закона № 223-ФЗ.

Ссылка прокуратуры на направленное АО НМЗ «Искра»  на имя президента компании «DAW» письмо  о согласии на смену поставщика, судом отклоняется, исходя из следующего.

Из письма ООО «МеталИнвест» следует, что согласие покупателя требовалось для приобретения товара у компании – производителя, 

Фактически согласие Завода на смену поставщика  (письмо №3001/4593 от 05.07.2018) не представляло каких - либо преимуществ ООО «МеталИнвест», поскольку единственным критерием, который рассматривался Заказчиком при определении победителя, являлась предложенная участниками  цена товара, при этом у всех хозяйствующих субъектов на момент проведения торгов была равная и неоднократная возможность подать ценовое предложение. 

Кроме того,  после предоставления указанного письма - согласия, 27.07.2018  состоялся аукцион в открытой электронной форме на поставку иономерной смолы SURLYN с начальной (максимальной) ценой 653 112 евро, победителем  которого был признан ООО «ХимСервис».

В дальнейшем ООО «МеталИнвест» также  неоднократно принимало участие в процедурах закупки, проводимых Заказчиком, в которых оно не признавалось победителем.

Следует отметить, что нормами закупочной документации рассматриваемых торгов не установлена обязанность предоставления в составе заявки каких-либо писем завода-производителя (либо факта наличия согласования таких действий).

Таким образом, направление либо не направление письма - согласия компании «DOW» на смену поставщика продукции на ООО «МеталИнвест» не привело к ограничению числа участников торгов.

Ссылка прокуратуры на установленные  факты личного обсуждения (в т.ч. выездного) лицами из числа руководства Завода с учредителями/руководителями ООО «Протол», ООО «МеталИнвест», ООО «Промкомплект» вопросов участия организаций в закупках на поставку продукции, в т.ч. смолы, для нужд Завода, судом не принимаются во внимание, поскольку материалы дела не содержат бесспорных доказательств, подтверждающих проведение  переговоров, относительно участия и подготовки к проведению торгов (стенограммы телефонных переговоров, распечатка электронной переписки и т.д.), целью которых являлось ограничение конкуренции при их проведении.

Обстоятельства аффилированности ООО «Промкомплект», ООО «МеталИнвест» и ООО «Протол» (единственный участник и руководитель ООО «Промкомплект» - ФИО7, одновременно являющийся участником ООО «МеталИнвест», вторым участником ООО «МеталИнвест» является ФИО8) не только не указывают на наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства, но и напротив предполагают наличие иммунитета на вменение указанным лицам нарушения статьи 11 Закона № 135-ФЗ (картельный сговор).

Согласно частей  7, 8 статьи 11  Закона № 135-ФЗ положения настоящей статьи не распространяются на соглашения между хозяйствующими субъектами, входящими в одну группу лиц, если одним из таких хозяйствующих субъектов в отношении другого хозяйствующего субъекта установлен контроль либо если такие хозяйствующие субъекты находятся под контролем одного лица, за исключением соглашений между хозяйствующими субъектами, осуществляющими виды деятельности, одновременное выполнение которых одним хозяйствующим субъектом не допускается в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Под контролем понимается возможность физического или юридического лица прямо или косвенно (через юридическое лицо или через несколько юридических лиц) определять решения, принимаемые другим юридическим лицом, посредством одного или нескольких следующих действий: 1) распоряжение более чем пятьюдесятью процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный (складочный) капитал юридического лица; 2)  осуществление функций исполнительного органа юридического лица.

Кроме того, Законом № 223-ФЗ  не предусматривается ограничение участия в закупочной процедуре лиц, аффилированных с иными участниками закупки. Факт подачи конкурсных заявок лицами, аффилированными с Заказчиком, и/или организатором конкурса, и/или экспертом, не является основанием для отклонения таких заявок, но является основанием для самоотвода соответственно члена конкурсной комиссии или эксперта, имеющих аффилированные связи с участником конкурса (если таковые выявлены).

Довод заявителя о приостановке Заказчиком деятельности производства УВТ в декабре 2018 года по причине отсутствия смолы, опровергается АО НМЗ «Искра» в отзыве на заявление, информационной справке от 02.10.2019,  в которых  общество ссылается на то, что все работы происходили в  рабочем режиме: проводились работы, связанные с профилактикой линий по изготовлению УВТ, работы без применения линий УВТ, отсутствовала  необходимость в работе на линиях УВТ.

Отсутствие у ООО «Протол» возможности поставки смолы в АО НМЗ «Искра» и последующее приобретением смолы у ООО «МеталИнвест» само по себе, в отсутствии иных доказательств (прямых или косвенных) заключения антиконкуретного соглашения, не может свидетельствовать о нарушении АО «НМЗ «Искра», ООО «МеталИнвест», ООО «Протол», ООО «Промкомплект» положения пункта  1 части  1 статьи 17 Закона № 135-Ф3.

Доводы прокуратуры о том, что при наличии оснований Управлением необоснованно  не рассмотрен вопрос о наличии нарушений требований антимонопольного законодательства, предусмотренных п.п. 2 и 3 части 1 статьи 17 Закона № 135-Ф3, не проведена соответствующая внеплановая проверка, судом отклоняются, поскольку, как следует из приказа от 15.04.2019 № 58, которые не был оспорен в установленном законом порядке, признан недействительным,  дело было возбуждено по признакам нарушения Заказчиком и участниками торгов ООО «МеталИнвест», ООО «Промкомплект», ООО «Протол» пункта  1 части 1 статьи 17 Закона № 135-ФЗ, соответственно, в ходе рассмотрения дела антимонопольным органом устанавливалось наличие в действиях хозяйствующих субъектов именно нарушение  пункта  1 части 1 статьи 17 Закона № 135-ФЗ. После возбуждения дела Управлением запрашивались у лиц, участвующих в деле, необходимые для рассмотрения документы, которые были представлены и в совокупности с материалами прокурорской проверки явились достаточными для рассмотрения дела и вынесения оспариваемого решения. 

 На основании вышеизложенного, принимая во внимание отсутствие бесспорных доказательств, свидетельствующих о наличии последовательных и целенаправленных действий  АО НМЗ «Искра», ООО «МеталИнвест», ООО «Промкомплект», ООО «Протол», которые привели к неблагоприятным последствиям для конкурентной среды при проведении закупки, суд пришел к выводу о законности оспариваемого решение, в связи с чем заявленные требования не подлежат удовлетворению.

Арбитражный суд разъясняет лицам, участвующим в деле, что настоящее решение выполнено в форме электронного документа, подписано усиленной квалифицированной электронной подписью судьи и считается направленным лицам, участвующим в деле, посредством размещения на официальном сайте суда в сети «Интернет».

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 176, 198, 201  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный  суд 

                                               РЕШИЛ:

в удовлетворении заявленных требований отказать.

Решение, не вступившее в законную силу, может быть обжаловано в течение месяца после его принятия в Седьмой арбитражный апелляционный суд (г. Томск).

Решение может быть обжаловано в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления в законную силу, в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа (г. Тюмень) при условии, что оно было предметом рассмотрения арбитражного суда апелляционной инстанции или суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы. 

Апелляционная и кассационная жалобы подаются через Арбитражный суд Новосибирской области. 

Судья                  Т.В.Абаимова