«29» января 2019 года                                                   Дело № А43-9030/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 22.01.2019.

Полный текст постановления изготовлен 29.01.2019.

Первый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи Гущиной А.М., 

судей Белышковой М.Б., Москвичевой Т.В., 

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1, 

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу акционерного общества «Нижегородская областная коммунальная компания» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) на решение Арбитражного суда Нижегородской области от 24.08.2018 по делу № А43-9030/2018, 

принятое судьей Чепурных М.Г. 

по заявлению акционерного общества «Нижегородская областная коммунальная компания» о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области от 14.12.2017 № 1575-ФАС52-03/17,

при участии в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, – акционерного общества «Газпром межрегионгаз Нижний Новгород», публичного акционерного общества «Газпром газораспределение Нижний Новгород».

В судебном заседании принял участие представитель акционерного общества «Нижегородская областная коммунальная компания» - ФИО2 по доверенности от 01.01.2019 № 9 сроком действия до 31.12.2019.

Управление Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области, акционерное общество «Газпром межрегионгаз Нижний Новгород», публичное акционерное общество «Газпром газораспределение Нижний Новгород», извещенные надлежащим образом о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, явку представителей в судебное заседание не обеспечили.

 Изучив материалы дела, выслушав пояснения представителя акционерного общества «Нижегородская областная коммунальная компания», Первый арбитражный апелляционный суд установил следующее.

В Управление Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области (далее – Управление, антимонопольный орган) поступило обращение акционерного общества «Нижегородская областная коммунальная компания» (далее – АО «НОКК»), содержащее требование провести проверку деятельности акционерного общества «Газпром межрегионгаз Нижний Новгород» (далее – АО «Газпром межрегионгаз Нижний Новгород») на предмет наличия нарушения законодательства в сфере жилищно-коммунального хозяйства по факту прекращения подачи  газа на котельные, расположенные в Богородском, Семеновском и Сеченовском районах Нижегородской области.

По итогам рассмотрения указанного заявления приказом от 25.07.2017 № 234 Управление возбудило в отношении АО «Газпром межрегионгаз Нижний Новгород» и АО «НОКК» дело о нарушении антимонопольного законодательства № 1575-ФАС52-03/17.

По результатам рассмотрения дела № 1575-ФАС52-03/17 комиссией Управления АО «НОКК» признано нарушившим часть 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции) в части непринятия предусмотренных законодательством мер, направленных на обеспечение необходимым объемом горячего водоснабжения абонентов, не имеющих задолженности, что привело (могло привести) к ущемлению прав и законных интересов неопределенного круга потребителей коммунальной услуги по горячему водоснабжению и отоплению, а также лиц в сфере предпринимательской деятельности. Одновременно комиссия Управления прекратила рассмотрение дела, возбужденного по признакам нарушения АО «Газпром межрегионгаз Нижний Новгород» часть 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции в связи с отсутствием нарушения антимонопольного законодательства в рассматриваемых комиссией действиях (бездействии) названного общества.

АО «НОКК» не согласилось с решением антимонопольного органа и обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании его недействительным. 

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования относительно предмета спора, привлечены АО «Газпром межрегионгаз Нижний Новгород», публичное акционерное общество «Газпром газораспределение Нижний Новгород» (далее – ПАО «Газпром газораспределение Нижний Новгород»).

Решением от 24.08.2018 Арбитражный суд Нижегородской области в удовлетворении заявленного требования отказал.

АО «НОКК» обратилось в арбитражный суд с апелляционной жалобой, в которой просило решение суда отменить, ссылаясь на нарушение норм материального права.

По утверждению заявителя жалобы, АО «Газпром межрегионгаз Нижний Новгород» в отсутствие оснований, предусмотренных пунктом 7 Правил ограничения подачи (поставки) и отбора газа, осуществило прекращение поставки газа, не соблюдая срок не менее 20 календарных дней до планируемой даты введения ограничения.

Управление в отзыве на апелляционную жалобу просило решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу АО «НОКК» – без удовлетворения.

АО «Газпром межрегионгаз Нижний Новгород» и ПАО «Газпром газораспределение Нижний Новгород» отзывы на апелляционную жалобу в суд не представили.

Апелляционная жалоба рассмотрена в порядке статей 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие представителей Управления, АО «Газпром межрегионгаз Нижний Новгород» и ПАО «Газпром газораспределение Нижний Новгород».

Проверив обоснованность доводов, изложенных в апелляционной жалобе, отзыве на апелляционную жалобу, Первый арбитражный апелляционный суд считает, что оспариваемый судебный акт подлежит оставлению без изменения по следующим основаниям.

Статьей 22 Закона о защите конкуренции установлено, что антимонопольный орган обеспечивает государственный контроль за соблюдением антимонопольного законодательства федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, хозяйствующими субъектами, физическими лицами, в том числе в сфере использования земли, недр, водных ресурсов и других природных ресурсов, выявляет нарушения антимонопольного законодательства, принимает меры по прекращению нарушения антимонопольного законодательства и привлекает к ответственности за такие нарушения.

В силу статьи 23 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган и его территориальные органы возбуждают и рассматривают дела о нарушениях антимонопольного законодательства, выдают обязательные для исполнения предписания.

Частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции установлен запрет действий (бездействия) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей.

Приведенный в указанной норме перечень действий (бездействия), которые могут быть признаны нарушением антимонопольного законодательства, не является исчерпывающим.

Из системного толкования статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации и статьи 10 Закона о защите конкуренции следует, что для квалификации действий (бездействия) как злоупотребляющих доминирующим положением достаточно любого из перечисленных последствий, а именно ограничения конкуренции или ущемления прав лиц.

Следовательно, для состава указанного правонарушения необходимы следующие условия: действие хозяйствующего субъекта, его доминирующее положение на соответствующем товарном рынке и наступление последствий в виде ущемления интересов других лиц.

В соответствии с частью 5 статьи 5 Закона о защите конкуренции доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

Постановление

м Правительства Российской Федерации от 25.11.2016 № 1245 «О порядке ограничения подачи (поставки) и отбора газа, об изменении и признании утратившими силу некоторых актов Правительства Российской Федерации» утверждены Правила ограничения подачи (поставки) и отбора газа (далее – Правила №1245).

Согласно подпункту «г» пункта 3 Правил №1245 основанием для частичного ограничения подачи (поставки) и отбора газа является полное или частичное неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по оплате поставляемого газа и (или) услуг по его транспортировке в установленный срок, допущенное потребителем более 2 раз в течение 12 месяцев.

В соответствии с подпунктом «е» пункта 2 Правил №1245 основанием для полного ограничения подачи (поставки) и отбора газа является полное или частичное неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по оплате поставляемого газа и (или) услуг по его транспортировке в установленный срок, допущенное потребителем более 3 раз в течение 12 месяцев.

Пунктом 7 Правил №1245 предусмотрено, что полное или частичное ограничение подачи (поставки) газа (но не ниже брони газопотребления в отношении лиц, которым она установлена) в соответствии с подпунктом «е» пункта 2 и подпунктом «г» пункта 3 настоящих Правил (за исключением потребителей, перечень которых утверждается Правительством Российской Федерации, а также потребителей, соответствующих критериям, установленным Правительством Российской Федерации, и обязанных предоставлять обеспечение исполнения обязательств по оплате газа) производится поставщиком.

Потребитель обязан погасить имеющуюся задолженность и принять меры по безаварийному прекращению технологического процесса, обеспечению безопасности людей и сохранности оборудования в связи с полным ограничением подачи газа. В случае погашения потребителем задолженности по оплате поставляемого газа дальнейшее ограничение его подачи (поставки) не производится, а уже введенное ограничение подлежит отмене не позднее 3 рабочих дней со дня погашения задолженности при условии оплаты потребителем расходов, понесенных в связи с проведением работ по введению и снятию ограничения.

В соответствии с пунктом 13 Правил №1245 в случае непредставления потребителем данных, указанных в подпункте «в» пункта 12 настоящих Правил, поставщик газа ограничивает поставку газа до уровня, соответствующего среднемесячному значению количества газа, определяемому из расчета ранее фактически оплачиваемых потребителем объемов газа, подача (поставка) которых осуществлялась в течение 12 месяцев, предшествующих дате введения ограничения (или за меньший период, если предшествующий дате введения ограничения срок подачи (поставки) газа по договору составил менее 12 месяцев).

Поставщик газа не позднее чем за 3 рабочих дня до введения ограничения повторно направляет потребителю уведомление, предусмотренное пунктом 8 Правил №1245, с указанием основания и даты введения ограничения, а также объемов газа, поставляемых в период ограничения и рассчитанных в соответствии с абзацем первым настоящего пункта.

В случае перерасхода газа потребителем в период введения ограничения поставщик газа имеет право проводить принудительное уменьшение количества подаваемого (поставляемого) газа до месячной нормы, установленной на период введения ограничения, в том числе путем полного ограничения подачи (поставки) газа (с предупреждением потребителя и органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации не менее чем за сутки), в случае, если его объем, установленный на соответствующий месяц, был использован потребителем до истечения этого месяца. Последующее возобновление подачи (поставки) газа в установленных на период ограничения объемах осуществляется поставщиком с наступлением следующего месяца, если иное не предусмотрено договором поставки газа.

Как указано в пункте 10 Правил №1245, ограничение подачи (поставки) газа по основаниям, предусмотренным подпунктом «е» пункта 2 и подпунктом «г» пункта 3 настоящих Правил, в отношении потребителей, к сети которых подключены абоненты, не имеющие задолженности по оплате газа и (или) вырабатываемых при использовании газа и подаваемых им ресурсов (далее - абоненты, не имеющие задолженности), осуществляется поставщиком газа с учетом особенностей, предусмотренных пунктами 11 -13 настоящих Правил.

В соответствии с пунктом 11 Правил №1245 потребитель, к сетям которого подключены абоненты, не имеющие задолженности, обязан обеспечить им поставку газа и (или) вырабатываемых при использовании газа ресурсов в объемах, необходимых для их бесперебойного ресурсоснабжения.

Согласно пункту 12 Правил №1245 исполнение обязанности, предусмотренной пунктом 11 настоящих Правил, может осуществляться потребителем путем:

а) полного и (или) частичного ограничения подачи (поставки) газа или вырабатываемых при использовании газа ресурсов своим абонентам, имеющим задолженность по оплате использованного ими газа или иных вырабатываемых с использованием газа ресурсов, в соответствии с законодательством Российской Федерации;

б) предварительного (не позднее чем за 5 рабочих дней до введения ограничения подачи (поставки) газа) обращения к поставщику газа с предложением о заключении договора поставки газа между поставщиком газа и потребителем в объемах, необходимых для бесперебойного ресурсоснабжения абонентов, не имеющих задолженности;

в) предоставления потребителем поставщику письменного расчета объема газа, необходимого для бесперебойного ресурсоснабжения абонентов, не имеющих задолженности, подтвержденного данными о мощности газоиспользующего оборудования, которым оснащен ресурсоснабжаемый объект, об отапливаемой площади такого объекта, а также о количестве абонентов, не имеющих задолженности, для заключения договора поставки газа, указанного в подпункте «б» настоящего пункта.

То обстоятельство, что положение АО «Газпром межрегионгаз Нижний Новгород» на рынке оптовой реализации природного газа на территории Нижегородской области является доминирующим, не оспаривается лицами, участвующими в деле.

Судом первой инстанции по материалам дела установлено, что между АО «НОКК» и АО «Газпром межрегионгаз Нижний Новгород» по типовой форме заключены договоры на поставку газа от 01.11.2016 № 33-3-8436-3/2017, от 01.11.2016 № 33-3-8437-3/2017, от 01.11.2016 № 33-3-9192-3/2017, от 30.12.2016 №33-3-85651-3/2017, от 01.11.2016 № 33-3-9193-3/2017.

В соответствии с пунктом 2.1 указанных договоров АО «Газпром межрегионгаз Нижний Новгород» (поставщик) берет на себя обязательство поставлять АО «НОКК» (покупатель) газ горючий природный и/или газ природный сухой отбензиненный в согласованном сторонами объеме, оказывать снабженческо-сбытовые услуги и обеспечивать транспортировку и распределение газа по распределительным сетям, а АО «НОКК» - принять газ и производить расчеты за него.

АО «Газпром межрегионгаз Нижний Новгород» 09.03.2017 (исх.                № 06-05-05/1403/16) направило в адрес АО «НОКК» уведомление, согласно которому подача газа на газоиспользующее оборудование будет ограничена 01.04.2017 в 10 часов 00 минут,  поскольку АО «НОКК»  ненадлежащим образом исполнял обязанности по договору от 01.12.2015 № 33-3-85651-3/2016 по оплате потребленного газа в период с декабря 2016 года по февраль 2017 года. 

Одновременно АО «Газпром межрегионгаз Нижний Новгород»  указало, что в случае непредставления данных о подключенных абонентах, не имеющих задолженности, поставщик газа в апреле 2017 года ограничит поставку газа до уровня, соответствующего среднемесячному значению количества газа, фактически оплаченного потребителем в течение 12 месяцев, предшествующих дате введения ограничения (до 44,558 тыс.куб.м).

АО «Газпром межрегионгаз Нижний Новгород» 23.03.2017 (№ 06-05-05/1691/23) сообщило АО «НОКК» о том, что ограничение поставки газа переносится на 10.04.2017 в 10 часов 00 минут.

АО «Газпром межрегионгаз Нижний Новгород» 24.03.2017 повторно уведомило АО «Газпром межрегионгаз Нижний Новгород»  (письмо исх. № 06-05-/1732/16) об ограничении поставки газа с 10.04.2017 в 10 часов 00 минут, при этом поставщик газа указал объем поставки в месяц и в сутки для каждой точки поставки на апрель 2017 года.

АО «Газпром межрегионгаз Нижний Новгород» 17.04.2017 произвело обследование коммерческого узла учета расхода газа АО «НОКК», технического состояния средств измерений, проверило эксплуатационную документацию, осуществило контроль газопотребления в отношении следующих точек поставки: 

<

...>; 

<

...>; 

<

...>; 

<

...>; 

<

...>; 

<

...>; 

<

...>; 

<

...>; 

<

...> (здание насосной станции второго подъема). Указанные действия поставщиком газа отражены в актах о контроле режима газопотребления.

АО «Газпром межрегионгаз Нижний Новгород» 20.04.2017 направило в адрес АО «НОКК» уведомление (исх. № 06-03-03/2428/4) о принудительном ограничении поставки газа, согласно которому поставщик газа 25.04.2017 с 10 часов 00 минут введет принудительное ограничение поставки газа на вышеуказанные объекты АО «НОКК», поскольку последним не сокращено потребление газа до объемов, установленных после введения ограничения.

АО «НОКК» 20.04.2017 (исх. № 322) сообщило поставщику газа о том, что возможность достоверно установить количество потребителей, не имеющих задолженности, отсутствует, поскольку подача тепловой энергии абонентам осуществляется по технологически связанным между собой сетям. АО «НОКК» также сообщил, что газ должен быть поставлен в объеме, необходимом для бесперебойного и качественного снабжения тепловой энергией добросовестных потребителей.

АО «Газпром межрегионгаз Нижний Новгород» 25.04.2017 произвело частичное ограничение поставки газа на вышеназванные точки, о чем составлены соответствующие акты.

Кроме этого, письмом от 09.03.2017 (исх. № 06-05-05/1403/28) поставщик газа в адрес АО «НОКК» направил уведомление, согласно  которому01.04.2017 в 10 часов 00 минут подача газа на газоиспользующее оборудование будет ограничена, поскольку АО «НОКК» ненадлежащим образом исполняло обязанности по договорам от 15.12.2015 №33-3-9192/2016, от 15.12.2015 №33-3-9193-3/2016 по оплате потребленного газа в период с декабря 2016 года по февраль 2017 года. 

АО «Газпром газораспределение Нижний Новгород» также указало, что в случае непредставления данных о подключенных абонентах, не имеющих задолженности, поставщик газа в апреле 2017 года ограничит поставку газа до уровня, соответствующего среднемесячному значению количества газа, фактически оплаченного потребителем в течение 12 месяцев, предшествующих дате введения ограничения (до 724,152 тыс.куб.м).

АО «Газпром межрегионгаз Нижний Новгород» 23.03.2017 (№ 06-05-05/1691/15) направило в адрес АО «НОКК» уведомление, в котором сообщило о том, что ограничение поставки газа переносится на 10.04.2017 в 10 часов 00 минут.

АО «Газпром межрегионгаз Нижний Новгород» 24.03.2017 повторно уведомило АО «НОКК» (письмо исх. № 06-05-/1732/5) об ограничении поставки газа с 10.04.2017 в 10 часов 00 минут, при этом поставщик газа указал объем поставки в месяц и в сутки для каждой точки поставки на апрель 2017 года.

АО «Газпром межрегионгаз Нижний Новгород» 17.04.2017 произвело обследование коммерческого узла учета расхода газа АО «НОКК», технического состояния средств измерений, проверило эксплуатационную документацию, осуществило контроль газопотребления в отношении следующих точек поставки: 

<

...> строение 11/4; 

<

...> Октября, строение 16/4; Нижегородская область, Семеновский район, улица Володарского, строение 38/1; 

<

...> строение 60/3; 

<

...>; 

<

...> строение 11/4; 

<

...> Октября, строение 16/4; 

<

...> строение 38/1; Нижегородская область, Семеновский район, улица Заводская, строение 60/3; Нижегородская область, Семеновский район, улица Заводская, строение 22/2. Указанные действия поставщиком газа отражены в актах о контроле режима газопотребления.

АО «Газпром межрегионгаз Нижний Новгород» 20.04.2017 направило в адрес АО «НОКК» уведомление (исх.№06-03-03/2428/12) о принудительном ограничении поставки газа, согласно которому поставщик газа 26.04.2017 с 10 часов 00 минут введет принудительное ограничение поставки газа на объекты АО «НОКК», предусмотренные договором от 01.11.2016 № 33-3-9192-3/2017, поскольку последним не сокращено потребление газа до объемов, установленных после введения ограничения.

АО «НОКК» 20.04.2017 (исх. № 320) сообщило поставщику газа о том, что возможность достоверно установить количество потребителей, не имеющих задолженности, отсутствует, поскольку подача тепловой энергии абонентам осуществляется по технологически связанным между собой сетям. Общество указало, что газ должен быть поставлен в объеме, необходимом для бесперебойного и качественного снабжения тепловой энергией добросовестных потребителей.

АО «Газпром межрегионгаз Нижний Новгород» письмом от 09.03.2017 (исх. № 06-05-05/1403/28) в адрес АО «НОКК» направило  уведомление, согласно которому 01.04.2017 в 10 часов 00 минут подача газа на газоиспользующее оборудование будет ограничена, поскольку АО «НОКК» ненадлежащим образом исполняло обязанности по договорам от 15.12.2015 № 33-3-9192/2016, от 15.12.2015 № 33-3-9193-3/2016 по оплате потребленного газа в период с декабря 2016 года по февраль 2017 года. 

АО «Газпром газораспределение Нижний Новгород» одновременно указало, что в случае непредставления данных о подключенных абонентах, не имеющих задолженности, поставщик газа в апреле 2017 года ограничит поставку газа до уровня, соответствующего среднемесячному значению количества газа, фактически оплаченного потребителем в течение 12 месяцев, предшествующих дате введения ограничения (до 724,152 тыс.куб.м).

Письмом от 23.03.2017 (№ 06-05-05/1691/15) АО «Газпром межрегионгаз Нижний Новгород» направило в адрес АО «НОКК» уведомление, в котором сообщило о том, что ограничение поставки газа переносится на 10.04.2017 в 10 часов 00 минут.

АО «Газпром межрегионгаз Нижний Новгород» 24.03.2017 повторно уведомило АО «НОКК» (письмо исх. № 06-05-/1732/5) об ограничении поставки газа с 10.04.2017 в 10 часов 00 минут, при этом поставщик газа указал объем поставки в месяц и в сутки для каждой точки поставки на апрель 2017 года.

АО «Газпром межрегионгаз Нижний Новгород» письмом от 09.03.2017 (исх. № 06-05-05/1403/24) в адрес АО «НОКК» направило уведомление, согласно которому 01.04.2017 в 10 часов 00 минут подача газа на газоиспользующее оборудование будет ограничена, что поскольку АО «НОКК» ненадлежащим образом исполняло обязанности по договорам от 15.12.2015 № 33-3-84363/2016, от 15.12.2015 № 33-3-8438-3/2016 по оплате потребленного газа в период с ноября 2016 года по февраль 2017 года. 

АО «Газпром газораспределение Нижний Новгород» также соообщило, что в случае непредставления данных о подключенных абонентах, не имеющих задолженности, поставщик газа в апреле 2017 года ограничит поставку газа до уровня, соответствующего среднемесячному значению количества газа, фактически оплаченного потребителем в течение 12 месяцев, предшествующих дате введения ограничения (до 736,739 тыс.куб.м).

Письмом от 23.03.2017 (№ 06-05-05/1691/8) АО «Газпром межрегионгаз Нижний Новгород» направило в адрес АО «НОКК» уведомление, в котором сообщило о том, что ограничение поставки газа переносится на 10.04.2017 в 10 часов 00 минут.

АО «Газпром межрегионгаз Нижний Новгород» 24.03.2017 повторно уведомило АО «НОКК» (письмо исх. № 06-05-/1732/8) об ограничении поставки газа с 10.04.2017 в 10 часов 00 минут, при этом поставщик газа указал объем поставки в месяц и в сутки для каждой точки поставки на апрель 2017 года.

АО «Газпром межрегионгаз Нижний Новгород» 17.04.2017 произвело обследование коммерческого узла учета расхода газа АО «НОКК», технического состояния средств измерений, проверило эксплуатационную документацию, осуществило контроль газопотребления в отношении следующих точек поставки: Нижегородская область, Богородский район, деревня Кожевенное; 

<

...>; 

<

...>. Указанные действия поставщиком газа отражены в актах о контроле режима газопотребления от 17.04.2017 № 1734/2, № 1733/2, 1732/2.

Письмом от 20.04.2017 (исх. № 06-03-03/2428/3) АО «Газпром межрегионгаз Нижний Новгород» в адрес АО «НОКК» направило уведомление о принудительном ограничении им поставки газа, в соответствие которым, поскольку заявителем не сокращено потребление газа до объемов, установленных после введения ограничения, поставщик газа 25.04.2017 с 10 часов 00 минут введет принудительное ограничение поставки газа на объекты АО «НОКК», предусмотренные договорами от 15.12.2016 №33 -3-8436-3/2017, от 15.12.2016 № 33-3-8436-3/2017.

Письмом от 20.04.2017 (исх .№ 321) АО «НОКК» сообщило поставщику газа о том, что возможность достоверно установить количество потребителей, не имеющих задолженности, отсутствует, поскольку подача тепловой энергии абонентам осуществляется по технологически связанным между собой сетям. По утверждению АО «НОКК», газ должен быть поставлен в объеме, необходимом для бесперебойного и качественного снабжения тепловой энергией добросовестных потребителей.

 Согласно актам от 25.04.2017 № 2567/2, № 2566/2 АО «Газпром межрегионгаз Нижний Новгород» установлен факт неисполнения АО «НОКК» самостоятельного ограничения отбора газа на объектах, расположенных по адресу: Нижегородская область, Богородск, улица Комсомольская, дом 40; Нижегородская область, Богородск, улица Ленина, дом 123.

АО «Газпром межрегионгаз Нижний Новгород» 25.04.2017 в 11 часов 00 минут осуществлено ограничение поставки газа путем закрытия задвижки и установки заглушки за территорией объекта, расположенного по адресу: 

<

...>, о чем составлен акт № 2568/3. 

Аналогичные действия поставщик газа осуществил 25.04.2017 в 11часов 45 минут в отношении объекта, расположенного по адресу: 

<

...>.

Согласно пояснениям АО «Газпром межрегионгаз Нижний Новгород», в связи с поступлением от АО «НОКК» гарантийных писем об урегулировании задолженности и поступлении ходатайства Правительства Нижегородской области, поставщик газа в 21 час 40 минут и в 23 часа 10 минут 25.04.2017 возобновил подачу газа на указанные объекты АО «НОКК», о чем составлены акты от 25.04.2017 о снятии пломбы с вводной задвижки.

Оценивая действия АО «Газпром межрегионгаз Нижний Новгород», связанные с полным ограничением подачи газа на объекты АО «НОКК», расположенные по адресу: 

<

...>; 

<

...> на соответствие требованием части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, Управление пришло к выводу, что АО «Газпром межрегионгаз Нижний Новгород» имело достаточные основания, для введения в отношении объектов АО «НОКК» частичного или полного ограничения подачи (поставки) газа.

Так, материалами дела подтверждается, что АО «НОКК» имело задолженность за период с ноября 2016года по февраль 2017 года в размере 76 209 961 руб. 03 коп. за поставку газа в Богородский район Нижегородской области, за период с декабря 2016года по февраль 2017 года в размере 29 743 703 руб. 77 коп. за поставку газа в Семёновский  район Нижегородской области, за период с декабря 2016года по февраль 2017 года в размере 7 258 265 руб. 37 коп. за поставку газа в Сеченовский район Нижегородской области.

          То обстоятельство, что размер задолженности поставщиком газа определен в целом за период с ноября – декабря 2016 года по февраль 2017 года, независимо от регулирования взаимоотношений сторон по поставке газа разными договорами, не имеет значения в целях применения подпункта «е» пункта 2 и подпункта «г» пункта 3 Правил №1245. В любом случае  объектами газоснабжения в 2016 - 2017 годах выступали одни и те же котельные АО «НОКК». При перезаключении договоров поставки газа на 2017 год процесс поставки газа не прерывался.

Из буквального толкования подпункта «е» пункта 2 и подпункта «г» пункта 3 Правил №1245 следует, что снованием для инициирования процедуры ограничения поставки (подачи) газа является неисполнение обязательств по оплате более 2-3 раз в течение 12 месяцев.

При этом законодатель не ограничивает указанные периоды задолженности сроком действия одного договора. В данном случае АО «НОКК» имело перед АО «Газпром межрегионгаз Нижний Новгород» задолженность за 3 разных периода (с декабря 2016 года по февраль 2017 года).

Материалы рассматриваемого дела не содержат достоверных и достаточных доказательств злоупотребления АО «Газпром межрегионгаз Нижний Новгород» правом при осуществлении мероприятий по введению ограничения газопотребления АО «НОКК» с учетом того, что АО «Газпром межрегионгаз Нижний Новгород» надлежащим образом уведомило АО «НОКК» о введении ограничения поставки газа на объекты, находящиеся в Семёновском, Сеченовском, Богородском районах Нижегородской области, 

дата введения ограничения была перенесена поставщиком газа с целью предоставления АО «НОКК» возможности для погашения задолженности и проведения самостоятельных мероприятий по ограничению, АО «НОКК» повторно уведомлялось о введении ограничения.

Однако, как следует из актов о контроле режима газопотребления от 17.04.2017, АО «НОКК» не сокращено потребление газа до объёмов, установленных поставщиком газа после введения ограничения, не принято мер к погашению задолженности. 

В условиях соблюдения АО «Газпром межрегионгаз Нижний Новгород» процедуры введения ограничения поставки газа при наличии к тому оснований, действия последнего обоснованно не признаны Управлением как злоупотребление доминирующим положением, в связи с чем комиссия Управления не установила нарушений части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции в рассматриваемых действиях АО «Газпром межрегионгаз Нижний Новгород».

Однако в рамках рассмотрения настоящего дела установлено, что АО «НОКК» на территории Богородского, Сеченовского, Семеновского районов Нижегородской области действует в качестве исполнителя коммунальных услуг теплоснабжения и горячего водоснабжения для населения, проживающего как в многоквартирных домах, так и в индивидуальных жилых домах, для собственников нежилых помещений в многоквартирных домах, нежилых зданий.

Согласно пояснениям представителей АО «НОКК», оно  предоставляет названные коммунальные услуги на основании прямых договоров с населением, производя начисления и выставляя платежные документы за поставленные услуги.

В соответствии с показателями аналитического отчета АО «НОКК», действуя на рынках оказания коммунальных услуг теплоснабжения и горячего водоснабжения в Богородском, Сеченовском, Семёновском районах Нижегородской области применительно к положениям статьи 5  Закона о защите конкуренции, занимает на них доминирующее положение.

Данное обстоятельство лицами, участвующими в деле, не оспаривается.

Следовательно, АО «НОКК», приобретая у АО «Газпром межрегионгаз Нижний Новгород» газ, производя тепловую энергию в горячей воде для подачи коммунальных ресурсов (отопление, горячее водоснабжение) населению, проживающему в Богородском, Сеченовском и Семеновском районах Нижегородской области, обязано соблюдать запреты, предусмотренные статьей 10 Закона о защите конкуренции.

В настоящем случае непосредственно действия АО «НОКК» характеризуются как злоупотребление своим доминирующим положением, которое создало угрозу ущемления прав иных лиц.

Материалами дела подтверждено, что АО «НОКК» на дату получения уведомлений об ограничении поставки газа (от 09.03.2017 (исх. № 06-05-05/1403/16, № 06-05-05/1403/28, исх. № 06-05- 05/1403/24) имело возможность исполнить обязанности, предусмотренные пунктом 12 Правил №1254, путем ограничения подачи газа лицам, имеющим задолженность по оплате коммунальных услуг, но доказательств инициирования в отношении указанных лиц процедуры прекращения поставки коммунальных услуг либо доказательств невозможности совершения таких действий в материалы дела не представлено.

АО «НОКК» после получения уведомлений от поставщика газа не осуществило предусмотренных пунктами 11 и 12 Правил действий, направленных на обеспечение в необходимых объемах тепловой энергией и горячим водоснабжением абонентов, не имеющих задолженности за коммунальные услуги.

Доводы заявителя апелляционной жалобы о невозможности определить круг потребителей, надлежащим образом исполняющих обязательства по оплате за коммунальные услуги, обоснованно отклонены судом первой инстанции.

Письмом от 24.10.2017 № 7495 АО «НОКК» в адрес антимонопольного органа представило документы, из которых следует, что на дату направления поставщиком уведомлений об ограничении газа АО «НОКК» имело возможность определить круг вышеуказанных потребителей. Данное обстоятельство подтверждается списком всех лиц, потребляющих коммунальные ресурсы (горячая вода и тепловая энергия), производимые котельными, являющимися точками поставки газа по договорам от 01.11.2016 № 33-3-8436-3/2017, от 01.11.2016 № 33-3-8437-3/2017, от 01.11.2016 № 33-3-9192-3/2017, от 30.12.2016 № 33-3-85651-3/2017, от 01.11.2016 № 33-3-9193-3/2017.

При таких обстоятельствах именно АО «НОКК» нарушило часть 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, не предприняв все возможные действия, направленные на обеспечение в необходимых объемах коммунальным ресурсом абонентов, не имеющих задолженности, ущемило (могло ущемить) права и законные интересы неопределенного круга потребителей коммунальной услуги по горячему водоснабжению и отоплению, а также лиц в сфере предпринимательской деятельности, злоупотребив доминирующем положением на товарном рынке.

Ссылка АО «НОКК» на решение антимонопольного органа по делу            № 940-ФАС52-03/18 о нарушении антимонопольного законодательства судом первой инстанции обоснованно не принята во внимание, поскольку оно не относится к предмету настоящего спора и вынесено по иным обстоятельствам.

На основании изложенного суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что оспариваемое решение вынесено антимонопольным органом при наличии законных оснований ввиду допущенного АО «НОКК» нарушения требований части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, соответствуют требованиям Закона о защите конкуренции и не нарушают прав и законных интересов заявителя жалобы.

Апелляционная жалоба по приведенным в ней доводам и дополнению к ней удовлетворению не подлежит.

Арбитражный суд Нижегородской области полно и всесторонне выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела, выводы суда соответствуют обстоятельствам дела, нормы материального права применены правильно. 

Нарушений норм процессуального права, являющихся  в силу  части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по государственной пошлине при подаче апелляционной жалобы суд относит на АО «НОКК».

Руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Первый арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда Нижегородской области от 24.08.2018 по делу № А43-9030/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу акционерного общества «Нижегородская областная коммунальная компания» – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в двухмесячный срок со дня принятия.

Председательствующий судья                   А.М. Гущина

Судьи                                                                                 М.Б. Белышкова

                                                                                            Т.В. Москвичева