ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: (863) 218-60-26, факс: (863) 218-60-27 

E-mail: info@15aas.arbitr.ru, Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

дело № А53-2280/2022

город Ростов-на-Дону

21 декабря 2022 года

15АП-19743/2022

Резолютивная часть постановления объявлена 20 декабря 2022 года.

Полный текст постановления изготовлен 21 декабря 2022 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: 

председательствующего Барановой Ю.И.,

судей Сороки Я.Л., Шапкина П.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1,

при участии:

от истца – представитель ФИО2 по доверенности от 30.11.2022, паспорт;

от ответчика – представитель ФИО3 по доверенности от 02.02.2022, паспорт;

от третьих лиц – представители не явились, извещены,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу 

ООО "Домострой" 

на решение Арбитражного суда Ростовской области 

от 25.03.2022 по делу № А53-2280/2022 по иску ООО "Домострой" к МКУ Неклиновского района "Управление капитального строительства" при участии третьих лиц: ПАО Банк "Финансовая корпорация Открытие"; Администрация Неклиновского района о признании незаконным требования об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии,

УСТАНОВИЛ:

ООО "Домострой" (далее - общество) обратилось в арбитражный суд с иском к МКУ Неклиновского района "Управление капитального строительства" (далее - учреждение) о признании незаконным требования ответчика от 30.12.2021 об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ПАО Банк "ФК Открытие" (далее - банк) и администрация Неклиновского района Ростовской области (далее - администрация).

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 25.03.2022 в удовлетворении исковых требований отказано. Отказывая в иске, суд первой инстанции сослался на ничтожность дополнительного соглашения к контракту от 12.07.2021 N 3, неисполнение подрядчиком работ в установленные сроки в полном объеме, нарушение графика производства работ; поскольку банковской гарантией обеспечено исполнение обществом его обязательств перед учреждением, в частности, ответственность общества за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, банковская гарантия представляет собой безусловное обязательство банка, подлежащее исполнению при представлении ему учреждением документов, предусмотренных в банковской гарантии для подтверждения заявленной к выплате денежной суммы.

Постановлением апелляционного суда от 01.07.2022 решение суда от 25.03.2022 изменено, признано незаконным требование учреждение от 30.12.2021 об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии в части начисленной неустойки в размере 6 687 794 рублей 36 копеек. В удовлетворении остальной части исковых требований отказано; с учреждения в пользу общества взыскано 9 тыс. рублей расходов по уплате государственной пошлины по иску и апелляционной жалобе.

Постановлением кассационного суда от 20.10.2022 постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 01.07.2022 по делу в части признания незаконным требования учреждения от 30.12.2021 об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии в части начисленной неустойки в размере 6 687 794 рублей 36 копеек и распределения расходов по государственной пошлине отменено. В указанной части дело направлено на новое рассмотрение в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд. В остальной части постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 01.07.2022 по делу N А53-2280/2022 оставлено без изменения.

Суд кассационной инстанции признал необоснованными выводы суда апелляционной инстанции в части признания незаконным требование учреждение от 30.12.2021 об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии в части начисленной неустойки в размере 6 687 794 рублей 36 копеек. В остальной части кассационный суд поддержал выводы апелляционного суда. 

На новом рассмотрении апелляционный суд в апелляционном суде в составе суда произведена замена судьи Ереминой О.А. на судью Сороку Я.Л. ввиду нахождения в отставке судьи Ереминой О.А. В соответствии с частью 5 статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации после замены судьи рассмотрение апелляционной жалобы начато сначала. 

В судебное заседание третьи лица, надлежащим образом уведомленные  о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку не обеспечили. В связи с изложенным, апелляционная жалоба рассматривается в порядке, предусмотренном статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. 

В судебном заседании представители сторон поддержали занимаемые правовые позиции по делу.

В судебном заседании в порядке статьи 163 АПК РФ объявлялся перерыв с 13 декабря 2022г.  до 20 декабря 2022 года.

Представитель ответчика против доводов апелляционной жалобы возражал, просил решение оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, арбитражный, в рассматриваемой части  суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам. 

Как следует из материалов дела, 23.09.2019 по результатам электронного аукциона (протокол подведения итогов электронного аукциона от 04.09.2019 N 0158300020319000287) общество (принципал) и учреждение (бенефициар) заключили муниципальный контракт N 22 на строительство общеобразовательной организации на 600 мест в с. Троицкое Неклиновского р-на.

Цена контракта составляет 460 664 320 рублей (пункт 2.1 контракта).

В целях обеспечения исполнения обязательств принципал представляет бенефициару обеспечение исполнение контракта в форме безотзывной банковской гарантии на срок исполнения контракта. Размер обеспечения исполнения контракта составляет 10% от начальной (максимальной) цены контракта в сумме 46 066 432 рубля (пункт 10.1 контракта).

Во исполнение условий контракта принципал предоставил банковскую гарантию от 16.09.2019 N 19777-447-0419922, выданную банком (гарант; далее - гарантия).

Пунктом 1.1 гарантии установлено, что она обеспечивает выполнение принципалом его обязательств перед бенефициаром по контракту, в том числе обязательств по возврату авансового платежа (в случае, если выплата авансового платежа предусмотрена контрактом), уплате неустоек (пеней, штрафов), предусмотренных контрактом, возмещению убытков (при их наличии) в случаях и на условиях, предусмотренных контрактом.

Бенефициар вправе в случае ненадлежащего выполнения и/или невыполнения принципалом обязательств, обеспеченных гарантией, представляет на бумажном носителе или в форме электронного документа требование об уплате денежно суммы (далее - требование по гарантии) в размере цены контракта, уменьшенном на сумму, пропорциональную объему фактически исполненных принципалом обязательств, предусмотренных контрактом и оплаченных бенефициаром, но не превышающем размер обеспечения контракта (пункт 1.2 гарантии).

12 января 2022 года принципал получил от гаранта уведомление о поступлении требования от бенефициара (учреждения) о платеже в размере 8 991 115 рублей 96 копеек по гарантии с приложением самого требования бенефициара и приложений к нему.

Общество, полагая требование бенефициара незаконным, необоснованным и направленным на необоснованное получение денежных средств по банковской гарантии, обратилось в арбитражный суд.

Пунктом 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации закреплено, что неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Согласно части 6 статьи 34 Закона N 44-ФЗ в случае просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик направляет поставщику (подрядчику, исполнителю) требование об уплате неустоек (штрафов, пеней).

Сторона освобождается от уплаты неустойки (штрафа, пени), если докажет, что неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства, предусмотренного контрактом, произошло вследствие непреодолимой силы или по вине другой стороны (часть 9 статьи 34 Закона N 44-ФЗ).

Судом установлено, что в расчет суммы требования об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии от 30.12.2021 включено 6 687 794 рубля 36 копеек неустойки за нарушение сроков исполнения контракта (пункт 3.2 контракта) и 2 303 321 рубля 60 копеек штрафа за ненадлежащее исполнение подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, на основании пункт 6.7 контракта.

Частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы (статья 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Установив, что факты ненадлежащего исполнения обществом обязательств, предусмотренных контрактом, а именно, нарушение графика производства работ на 2020 год, требований проектной документации (пункты 3.1, 5.2.1 - 5.2.2 контракта), пунктов 5.2.26 - 5.2.27 контракта, подтверждены материалами дела, размер штрафа предусмотрен контрактом и его расчет соответствует его условиям, ввиду неисполнения подрядчиком требований об уплате начисленных штрафов (пеней) заказчик обратился к гаранту с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии, суд пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения требований общества в указанной части.

При этом судом также учено, что заказчик на основании пункта 3 статьи 708, пункта 2 статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации, части 9 статьи 95 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", пункта 11.3. контракта принял решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, которое вступило в законную силу 10.06.2022. Решением Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области от 24.06.2022 по делу N РНП61-286 сведения об обществе и его директоре внесены в реестр недобросовестных поставщиков (исполнителей).

Из материалов дела видно, что в обоснование незаконности оспариваемого требования в части начисленных 6 687 794 рубля 36 копеек пеней, истец сослался на то, что стороны заключили дополнительное соглашение к контракту от 12.07.2021 N 3, которым срок выполнения работ по контракту продлен до 30.06.2022, а срок действия контракта - до 31.12.2022, следовательно, срок исполнения подрядчиком обязательств по спорному контракту не наступил.

Апелляционный суд установил и материалам дела соответствует, что проверкой, проведенной прокуратурой Неклиновского района Ростовской области, выявлены нарушения законодательства о контрактной системе, допущенные при заключении указанного дополнительного соглашения, о чем в адрес администрации вынесено представление от 20.12.2021 N 07-16-2021. На основании распоряжения Главы Администрации Неклиновского района от 17.12.2021 N 477 "О проведении внеплановой проверки" в соответствии со статьей 99 Закона N 44-ФЗ комиссия отдела финансового контроля администрации провела внеплановую (документарную) проверку соблюдения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок. Решением комиссии от 21.12.2021 N 1 установлены нарушения законодательства о закупках, допущенные при заключении дополнительного соглашения; заказчику выдано предписание от 22.12.2021 N 87/7909. Комиссией, установлено, что на дату заключения спорного соглашения исполнение контракта не обеспечено, требования об уплате неустоек (штрафов, пеней) подрядчик не исполнил, нормативно-правовой акт, предусматривающий возможность продления контракта с учетом доведенных на эти цели лимитов бюджетных ассигнований на 2022 год, на момент заключения дополнительного соглашения отсутствовал.

Сославшись на пункт 2 статьи 168 Гражданского кодекса, части 2 статьи 34 и пункта 9 части 1 статьи 95 Закона N 44-ФЗ и установленные по делу обстоятельства суд апелляционной инстанции сделал вывод о ничтожности указанного дополнительного соглашения. Как отражено в пункте 9 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, стороны не вправе дополнительным соглашением изменять сроки выполнения работ по государственному (муниципальному) контракту, если иное не установлено законом и заключенным в соответствии с ним контрактом.

В данной части выводы суда апелляционной инстанции поддержаны окружным судом. 

Направляя дело на новое рассмотрение, кассационный суд отметил, что в части периода начисления неустойки надлежит учитывать, что неустойка начислена ответчиком за нарушение не промежуточного срока - с 23.12.2020 - 31.07.2021, конечного. В претензии ответчика от 23.12.2021 N 87.30/686 указано, что неустойка начислена за нарушение срока, предусмотренного абзацем 2 пункта 3.2 контракта. В расчете суммы неустойки, приведенной в требовании по гарантии, в графе "порядок расчета" указано, что неустойка начислена с 31.07.2021 (дата исполнения обязательств по контракту) по 23.12.2021 (дата, на которую произведен расчет, обозначена как дата фактического исполнения обязательств), количество дней просрочки - 145.

В соответствии со статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации указания арбитражного суда кассационной инстанции, в том числе на толкование закона, изложенные в его постановлении об отмене решения, судебного приказа, постановления арбитражных судов первой и апелляционной инстанций, обязательны для арбитражного суда, вновь рассматривающего данное дело.

Согласно статье 193 Гражданского кодекса Российской Федерации, если последний день срока приходится на нерабочий день, днем окончания срока считается ближайший следующий за ним рабочий день.

Исполняя указания кассационного суда по проверке периода начисления неустойки, суд апелляционной инстанции выполнил перерасчет размера неустойки с учетом срока исполнения обязательства по контракту в порядке статьи 193 ГК РФ (принимая во внимание, что 31.07.2021 – суббота, период просрочки с 03.08.2021 по 23.12.2021, 143 дня просрочки), в связи с чем, пришел к выводу, что обоснованным является начисление неустойки в размере 6 595 548, 87 руб. за нарушение срока, предусмотренного абзацем 2 пункта 3.2 контракта. 

Согласно пункту 1 статьи 166 ГК РФ сделка недействительна по основаниям, установленным законом, в силу признания ее таковой судом (оспоримая сделка) либо независимо от такого признания (ничтожная сделка). 

В силу пункта 1 статьи 168 ГК РФ за исключением случаев, предусмотренных пунктом 2 настоящей статьи или иным законом, сделка, нарушающая требования закона или иного правового акта, является оспоримой, если из закона не следует, что должны применяться другие последствия нарушения, не связанные с недействительностью сделки. 

Согласно пункту 2 статьи 168 ГК РФ сделка, нарушающая требования закона или иного правового акта и при этом посягающая на публичные интересы либо права и охраняемые законом интересы третьих лиц, ничтожна, если из закона не следует, что такая сделка оспорима или должны применяться другие последствия нарушения, не связанные с недействительностью сделки. 

Таким образом,  подлежит признанию незаконным требование учреждение от 30.12.2021 об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии в части начисленной неустойки в размере 92 245, 49 руб. за период с 31.07.21г. до 02.08.2021г. (включительно)

В остальной части требования обществом заявлены необоснованно.

При этом, расчет неустойки обоснованно произведен управлением от стоимости неисполненного контракта, иных надлежащих и допустимых доказательств, подтверждающих выполнение работ,  истцом не представлено. 

  В пункте 21 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.01.2016 N 1 "О некоторых вопросах применения законодательства о возмещении издержек, связанных с рассмотрением дела" разъяснено, что положения процессуального законодательства о пропорциональном возмещении (распределении) судебных издержек (статьи 98, 102, 103 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, статья 111 Кодекса административного судопроизводства Российской Федерации, статья 110 АПК РФ) не подлежат применению при разрешении иска неимущественного характера. 

 Следовательно, частичное удовлетворение нематериальных требований в рассматриваемом случае не является основанием для пропорционального распределения расходов по государственной пошлине, расходы по иску и апелляционной жалобе относятся на ответчика.

С учетом удовлетворения кассационной жалобы ответчика, расходы по госпошлине в данной части возлагаются на истца. С учетом ст. 170 АПК РФ с ответчика в пользу истца подлежит взыскать 6 000 руб. расходов по госпошлине. 

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 – 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области  от 25.03.2022 по делу №А53-2280/2022 в рассматриваемой части изменить.

Изложить абзац первый резолютивной части решения в следующей редакции:

«Признать незаконным требование МКУ Неклиновского района "Управление капитального строительства" от 30.12.2021 об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии в части начисленной неустойки в размере 92 245, 49 руб. 

В остальной части исковых требований отказать.

Взыскать с МКУ Неклиновского района "Управление капитального строительства" в пользу ООО "Домострой" 6000 руб. расходов по оплате  государственной пошлины.»

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления в законную силу постановления арбитражного суда.

Председательствующий Ю.И. Баранова

СудьиЯ.Л. Сорока

П.В. Шапкин