﻿

АРБИТРАЖНЫЙ СУД СЕВЕРО-ЗАПАДНОГО ОКРУГА

ул. Якубовича, д.4, Санкт-Петербург, 190000

http://fasszo.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

27 июня 2019 года

Дело №

А21-10495/2018

Арбитражный суд Северо-Западного округа в составе председательствующего Толкунова В.М., судей Алешкевича О.А.,                 Савицкой И.Г.,

при участии от Управления Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области Грибко В.А. (доверенность от 15.01.2019),

рассмотрев 24.06.2019 в открытом судебном заседании кассационную   жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области на решение Арбитражного суда Калининградской области от 29.11.2018 (судья Зинченко С.А.) по делу  № А21-10495/2018,

у с т а н о в и л:

Муниципальное предприятие коммунального хозяйства «Водоканал» городского округа «Город Калининград», место нахождения: 236023,  Калининград, Советский пр., д. 107, ОГРН 1023900591626, ИНН 3903009923 (далее - МП КХ  «Водоканал», Предприятие), обратилось в Арбитражный суд Калининградской области с заявлением о признании недействительным   решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области, место нахождения: 236006, Калининград, Барнаульская ул., д. 4, ОГРН 1023901001552, ИНН 3905011090 (далее - УФАС, Управление), от 07.06.2018 № АМЗ-3/2018.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Костяев Михаил Петрович (далее - Костяев М.П.), простое товарищество                                      (далее - Товарищество) в составе общества с ограниченной ответственностью «ЯнтарьСервисБалтик», место нахождения: 238560, Калининградская обл.,                г. Светлогорск, Аптечная ул., д.10, пом. 1А, ОГРН 1103925022948,                          ИНН 3906221283, общества с ограниченной ответственностью «СТ-Строй», место нахождения: 238312, Калининградская обл., Гурьевский р-н,                          пос. Прибрежное, Калининградское ш., д. 1, оф. 3, ОГРН 1033902803956,                ИНН 3906106548 (далее - Общество, ООО «СТ-Строй») и общества                            с ограниченной ответственностью «Строительная компания «Чистоград», место нахождения: 236038, Калининградская обл., Гурьевский р-н, пос. Невское, Индустриальная ул., д. 4, оф. 4, ОГРН 1143926002550, ИНН 3906314996.

Решением суда первой инстанции от 29.11.2018 заявленные требования удовлетворены.

Определением Тринадцатого арбитражного апелляционного суда                      от 18.02.2019 апелляционная жалоба УФАС возвращена в связи с отказом в восстановлении пропущенного срока подачи.

Управление обратилось с кассационной жалобой, в которой просит отменить решение суда от 29.11.2018 и отказать в удовлетворении заявленных требований.

УФАС указывает, что Предприятие, не исполнив обязанность по проверке действительности сведений, представленных участником конкурса в составе заявки,  нарушило порядок определения победителя торгов,  чем допустило ограничение конкуренции на рассматриваемом товарном рынке. УФАС установило расхождения данных в справке, представленной в составе заявки Общества, и в справке,  фактически  выданной ему налоговым органом.

В судебном заседании представитель УФАС поддержал доводы кассационной жалобы.

Заявитель и третьи лица, извещенные о месте и времени судебного разбирательства, явку представителей не обеспечили. Кассационная жалоба рассмотрена по правилам статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) в их отсутствие.

Законность обжалуемого судебного акта проверена в кассационном порядке.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции,   27.10.2016 Предприятием (заказчик) в газете «Калининградская правда» и на официальном интернет - сайте МП КХ «Водоканал» http://vk39/ru/, а также 28.10.2016 в «Российской газете» было опубликовано «Приглашение к участию в конкурсе «Расширение Восточной водопроводной станции», проводимом в рамках международного  проекта  «Реконструкция системы водоснабжения и охрана окружающей среды города Калининграда», финансирование работ по которому осуществляется за счет кредитных средств Северного инвестиционного банка (Европейский Союз), представленных Российской Федерации в лице Министерства финансов Российской Федерации                           (далее - Минфин России).  

Согласно протоколу заседания конкурсной комиссии заказчика                              от 08.09.2017 для участия в конкурсе 11.01.2017 подано две заявки.  Товарищество, подавшее заявку, содержащую наименьшую цену              предложения - 1 269 180 444 руб., признано победителем конкурса.

15.09.2017 Предприятие направило в адрес Товарищества извещение о принятии заявки на участие в конкурсе и присуждении контракта. 

По результатам проведенного конкурса 31.10.2017 между Предприятием и  Товариществом подписан контракт.

В УФАС поступила жалоба Костяева М.И. (от 28.12.2017 вх. № 7953) на неправомерные действия Предприятия при проведении конкурса.

В результате рассмотрения данной жалобы УФАС установило, что                      на момент подписания Предприятием контракта с Товариществом                                         у ООО «СТ-Строй» имелась налоговая задолженность в размере                                       32 660 671 руб. 84 коп., впоследствии подтвержденная судом в рамках дела                о несостоятельности (банкротстве) № А21-7111/2017. 

Кроме того, УФАС на основе запроса сведений из налогового органа установило, что в составе конкурсной заявки названного участника была представлена справка с недостоверными данными о налоговой задолженности и не соответствующая экземпляру, находящемуся в налоговом органе. 

Полагая, что наличие указанной задолженности является нарушением требований конкурсной документации, УФАС пришло к выводу, что Товарищество не могло быть признано победителем конкурса и с ним не мог быть заключен контракт, в то же время поскольку Предприятие должно было убедиться в достоверности и проверить сведения (документы) участников конкурса, в его действиях установлено нарушение пункта  3 части  1 статьи  17 Федерального закона от 06.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции»           (далее - Закон № 135-ФЗ, Закон о защите конкуренции), выразившееся в нарушении порядка определения победителя торгов, что привело к ограничению конкуренции на товарном рынке работ по расширению Восточной водопроводной станции города Калининграда. Предписание об устранении нарушений законодательства решено  не выдавать.

Не согласившись с решением УФАС, Предприятие обратилось в арбитражный суд.

Суд первой инстанции, удовлетворяя заявленные требования,  исходил из отсутствия у заказчика обязанности по проверке сведений и документов, представленных участниками конкурса. 

Кассационная инстанция, изучив материалы дела и доводы кассационной жалобы, проверив правильность применения судом норм материального                   и процессуального права, а также соответствие его выводов фактическим обстоятельствам дела, приходит к следующему.

Пунктом 3 части 1 статьи 17 Закона № 135-ФЗ предусмотрено, что при проведении торгов, запроса котировок цен на товары, запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе нарушение порядка определения победителя или победителей торгов, запроса котировок, запроса предложений.

Из материалов дела следует, что 04.07.1999 между Европейским банком реконструкции и развития (далее - ЕБРР), Российской Федерацией (заемщик) и Предприятием (проектная организация) было заключено соглашение по проекту реконструкции системы водоснабжения и охраны окружающей среды                  города Калининграда, согласно подпунктам «a» и «b» раздела 2.03 которого работы закупаются в порядке открытых конкурсных торгов, порядок проведения которых изложен в главе 3 Принципов и правил закупок товаров и услуг ЕБРР,               пунктом 3.30 которых установлено, что в случае применения порядка конкурсных торгов заказчик обязан оценивать и сопоставлять все конкурсные заявки только на основании критериев, изложенных в конкурсных документах. Заказчик обязан отклонить все заявки в случае наличия доказательств сговора или нечестной конкуренции, предварительно получив от банка на это согласие. В обязанности заказчика также входит представление банку отчета об оценке конкурсных заявок и своей рекомендации о присуждении контракта (пункт 3.31).

Во исполнение указанного выше соглашения 06.07.2001 между Российской Федерацией (заемщик) и Северным инвестиционным банком было заключено кредитное соглашение, согласно подпункту 3 пункта 7.01 которого проектная организация (Предприятие) должна гарантировать, что закупки по проекту будут осуществляться в полном соответствии с общими принципами банка по закупкам (приложение № 3 к соглашению). 

Письмом от 19.10.2016 Северный инвестиционный банк согласовал разработанную Предприятием конкурсную документацию на закупку работ по проекту «Расширение Восточной водопроводной станции».

В соответствии с подпунктом «b» пункта 11.1 инструкции для участников конкурса конкурсной документации (далее - Инструкция) в состав заявки на участие в конкурсе входят заполненные формы, приведенные в разделе IV «Образцы форм заявки на участие в конкурсе», среди которых имеется и форма заверения в выполнении требований платежеспособности, в соответствии с которой участник подтверждает, что не находится в процессе ликвидации,                 не был объявлен банкротом или неплатежеспособным, его имущество                         не арестовано, а деятельность не приостановлена и участник не имеет                  какой-либо задолженности по уплате налогов в бюджеты всех уровней и по платежам внебюджетные фонды.

В соответствии с пунктом 28.2 Инструкции заявка считается в существенной мере отвечающей требованиям конкурсной документации,               если она соответствует всем условиям и положениям конкурсной документации без существенных отклонений, оговорок и непредставленных сведений или документов.

В Инструкции запрещаются любые действия или бездействие, в том числе искажение фактов, намеренно или ненамеренно вводящее в заблуждение или направленное на то, чтобы ввести в заблуждение сторону в целях получения финансовой или иной выгоды.     

Контракт присуждается участнику конкурса, подавшему конкурсную заявку, в существенной мере соответствующую требованиям конкурсной документации и имеющую наименьшую оценочную цену, при условии признания его обладающим необходимой квалификацией для удовлетворительного исполнения контракта (пункт 34.1).

Согласно пункту 32.1 Критериев оценки заявок и квалификационных требований конкурсной документации (далее - Критерии) заказчик определяет соответствие участника конкурса, выбранного на основании поданной им конкурсной заявкой, в существенной мере отвечающей установленным требованиям и квалификационным требованиям, предусмотренным конкурсной документацией, а также содержащей наименьшую оценочную цену. Соответствие устанавливается на основании сведений, содержащихся в форме поданной им заявки на участие в конкурсе, а также дополнительных сведений, представленных в составе заявки, подтверждающих наличие у него возможностей для исполнения контракта удовлетворительным образом. 

Пунктом 23.1 Критериев предусмотрено, что участник конкурса должен представить балансовые отчеты, подтвержденные аудиторскими заключениями или выписками из налоговой инспекции за последние 3 года, свидетельствующие об устойчивости его финансового состояния и рентабельности в долгосрочной перспективе. При необходимости заказчик вправе направить запрос в адрес банка участника конкурса.

При рассмотрении дела антимонопольным органом сделан запрос в адрес налогового органа с целью проверки информации, содержащейся в справке         № 127763, представленной Обществом по состоянию на 30.11.2016, согласно которой задолженность у  ООО «СТ-Строй» перед бюджетом отсутствует.

В ответе от 21.05.2018 исх. № 05-13/15632 налоговый орган (Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы № 10 по Калининградской области) сообщил, что справка № 127763 была сформирована на основании запроса                № 41803208 от 30.11.2016 и направлена Обществу 05.12.2016 в автоматическом режиме.  Между тем, справка, направленная инспекцией налогоплательщику, и справка, приложенная к запросу УФАС, то есть, представленная Обществом в составе конкурсной заявки, имеют существенные расхождения.

Согласно представленным налоговым органом сведениям о наличии задолженности ООО «СТ-Строй» от 21.05.2018  № 42121 по                          состоянию на 30.11.2016  задолженность перед бюджетом составила                                  32 506 464 руб. 88 коп.

Ссылаясь на то, что заказчиком не исполнена обязанность по проверке документов, представленных в составе заявки Товарищества, а именно приложенного заверения в выполнении требований платежеспособности, согласно которому ни один из участников Товарищества не имеет какой-либо задолженности по уплате налогов в бюджеты всех уровней и по платежам во внебюджетные фонды, а также справки налогового органа № 127763 по состоянию на 30.11.2016, Управление установило в действиях заказчика нарушение антимонопольного законодательства.

Суд первой инстанции, признавая доводы УФАС о недобросовестности действий Предприятия при определении победителя конкурса противоречащими обстоятельствам дела, указал, что в  состав конкурсной комиссии входили представители Администрации городского округа «Город Калининград», правительства Калининградской области, Минфина России и              МП КХ  «Водоканал», а Минфин России одобрил отчет конкурсной комиссии об оценке конкурсных предложений (от 14.09.2017 исх. № 17-04-13/59233). 

Между тем указанное обстоятельство не подтверждает проведение заказчиком проверки сведений и документов участника конкурса, предложившего наименьшую цену, в целях дальнейшей убежденности                         в их достоверности. 

Пунктом 32.1 Инструкции предусмотрено, что заказчик должен полностью убедиться в том, что участник конкурса, выбранный на основании поданной              им конкурсной заявки с наименьшей оценочной стоимостью и в существенной мере отвечающей установленным требованиям, также соответствует квалификационным требованиям, предусмотренным в разделе III «Критерии оценки заявок и квалификационные требования». 

Формулировка «заказчик должен полностью убедиться» подразумевает  проверочный анализ сведений и документов. 

Подпунктом 2.3.1 «Финансовое состояние за предшествующий период» пункта 2 «Квалификационные требования в табличной форме» раздела III «Критерии оценки заявок и квалификационные требования» конкурсной документации установлено, что участник конкурса (включая каждого партнера в отдельности  в случае партнерства юридических лиц, консорциума или объединения) не должен иметь задолженность по начисленным налогам, сборам и иным обязательным платежам в бюджеты любого уровня или государственные внебюджетные фонды на последнюю отчетную дату.

УФАС на основе запроса сведений из налогового органа установило, что в составе конкурсной заявки названного участника была представлена справка с недостоверными данными о налоговой задолженности и не соответствующая экземпляру, находящемуся в налоговом органе.

В силу указанного МП КХ «Водоканал» имело право и возможность проверить документы, представленные в составе заявки Товарищества, что можно было сделать, направив до заключения контракта запрос в налоговые органы.

Правом запроса сведений в банки, обслуживающие счета Общества, по вопросу финансовой устойчивости, отражения сведений о приостановлении операций и картотеке неисполненных поручений налоговых органов и т.д. Предприятие также не воспользовалось. 

Кроме того, на дату заключения 31.10.2017 Предприятием и Товариществом контракта в рамках дела № А21-7111/2017 рассматривалось заявление общества с ограниченной ответственностью «Веста-Строй» о признании ООО «СТ-Строй» банкротом (принято судом к рассмотрению 14.08.2017). Определение суда о введении в отношении ООО «СТ-Строй» процедуры банкротства – наблюдения изготовлено 05.10.2017 и опубликовано в сети Интернет 07.10.2017. 

Согласно действующему законодательству перед обращением в арбитражный суд кредитор публикует уведомление о намерении обратиться в суд с заявлением о признании должника несостоятельным (банкротом) путем включения его в Единый федеральный реестр сведений о фактах деятельности юридических лиц (часть 2.1 статьи 7 Федерального закона от 26.10.2002                     № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)»).

  Ссылка Предприятия, поддержанная судом первой инстанции, об обращении уполномоченного органа (Федеральной налоговой службы) в реестр требований кредиторов должника (ООО «СТ-Строй») позднее даты уведомления о присуждении и заключения контракта с победителем                       не отменяет наличия налоговой задолженности на момент подачи заявки и представления справки налогового органа со сведениями, не соответствующими справке, фактически выданной и направленной налоговым органом.    

Из оспариваемого решения УФАС и решения суда не следует,                            что Общество (Товарищество) оспаривали факт вышеназванной налоговой задолженности на момент подачи заявки в конкурсе.   

При этом пунктом 33.1 конкурсной документации предусмотрено право заказчика принять или отклонить любую заявку на участие в конкурсе, а также аннулировать проводимые торги и отклонить все конкурсные заявки в любой момент времени до присуждения контракта, не неся какой-либо материальной ответственности перед участниками конкурса.

УФАС обоснованно указывало в суде первой инстанции, что принимая во внимание требования пункта 32.1 конкурсной документации, устанавливающего обязанность заказчика полностью убедиться в соответствии участника конкурса его условиям, а также правомочия, предоставленные пунктом 33.1 конкурсной документации, наличие у заказчика более 9 месяцев на осуществление проверки конкурсной заявки, признанной  победителем конкурса, социальную значимость объекта строительства для Калининграда, значительную сумму контракта, у Предприятия, в случае проявления необходимой разумности и заботливости,  имелась возможность установить недостоверность сведений и заверения Товарищества об отсутствии налоговой задолженности, тем самым не нарушить порядок определения победителя конкурса и исключить подписание названного выше контракта. 

При наличии нескольких заявок различных участников конкурса указанное,                     по мнению УФАС, привело к ограничению конкуренции на товарном рынке работ по расширению Восточной водопроводной станции города Калининграда и свидетельствует о доказанности нарушения Предприятием пункта 3 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции.  

         С учетом указанного выводы суда первой инстанции о неправомерности оспоренного решения УФАС основаны на неправильном применении к обстоятельствам настоящего спора пункта  3 части  1 статьи  17 Закона о защите конкуренции. 

         По делу не требуются дополнительное исследование и повторная оценка доказательств. Поскольку фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судом на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, но судом неправильно применена норма права, судебный акт следует отменить и, не передавая дело на новое рассмотрение, принять новый судебный акт - об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Руководствуясь статьей 286, пунктом 2 части 1 статьи  287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд                Северо-Западного округа

п о с т а н о в и л:

решение Арбитражного суда Калининградской области от 29.11.2018 по делу № А21-10495/2018 отменить.

В удовлетворении заявленных требований муниципального  предприятия  коммунального хозяйства «Водоканал» городского округа «Город Калининград» отказать.

 

Председательствующий

В.М. Толкунов

Судьи

О.А. Алешкевич

 И.Г. Савицкая