АРБИТРАЖНЫЙ СУД

ВОЛГО-ВЯТСКОГО ОКРУГА

Кремль, корпус 4, Нижний Новгород, 603082

 http://fasvvo.arbitr.ru/ E-mail: info@fasvvo.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда кассационной инстанции 

Нижний Новгород

Дело № А29-6581/2023

20 февраля 2024 года

(дата изготовления постановления в полном объеме) 

Резолютивная часть постановления объявлена 15.02.2024.

Арбитражный суд Волго-Вятского округа в составе:

председательствующего Забурдаевой И.Л.,

судей Александровой О.В., Башевой Н.Ю.,

при участии представителя

от заявителя: ФИО1 (доверенность от 15.01.2020)

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу 

общества с ограниченной ответственностью «Коми ФМ» 

на решение Арбитражного суда Республики Коми от 04.09.2023 и 

на постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 16.11.2023

по делу № А29-6581/2023 

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Коми ФМ» 

(ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>) 

о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Коми от 26.05.2023 № 011/05/19-120/2023,

третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора, – ФИО2, 

и   у с т а н о в и л : 

общество с ограниченной ответственностью «Коми ФМ» (далее – Общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Коми с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Коми (далее – Управление) от 26.05.2023 № 011/05/19-120/2023. 

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечена ФИО2.

Решением Арбитражного суда Республики Коми от 04.09.2023, оставленным без изменения постановлением Второго арбитражного апелляционного суда от 16.11.2023 в удовлетворении заявленного требования отказано.

Общество не согласилось с принятыми судебными актами и обратилось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа с кассационной жалобой.

Заявитель жалобы считает, что суды неправильно применили нормы материального права, неполно выясняли обстоятельства имеющие значения для дела и сделали выводы не соответствующие фактическим обстоятельствам дела. Общество указывает, что спорная информация является рекламой общества с ограниченной ответственностью «ЕЦР» (далее – ООО «ЕЦР»); фраза «Реклама и любовь всегда рядом, это рекламное место может быть вашим. Единый центр рекламы 46-96-08, включая стилизованный логотип» выполнена достаточным для восприимчивости шрифтом и цветом. Суды не дали правовой оценки возможности восприимчивости логотипа ООО «ЕЦР» и номеру телефона в спорной рекламе, а также тому обстоятельству, что спорная реклама не вводит потребителей в заблуждение. Признав спорную рекламу информацией, суды не установили является ли спорная реклама объявлением, связанным с осуществлением предпринимательской деятельности ООО «ЕЦР».

Подробно позиция заявителя изложена в кассационной жалобе и поддержана представителем в судебном заседании.

Управление в отзыве отклонило доводы Общества, сославшись на законность и обоснованность принятых судебных актов.

ФИО2 отзыв на кассационную жалобу в суд округа не представила.

Управление и ФИО2 надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы, не явились в заседание суда округа, кассационная жалоба рассмотрена в их отсутствие. 

Законность принятых Арбитражным судом Республики Коми и Вторым арбитражным апелляционным судом решения и постановления проверена Арбитражным судом Волго-Вятского округа в порядке, установленном в статьях 274, 284 и 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ).

Как следует из материалов дела и установили суды, в Управление поступило обращение ФИО2, по вопросу проверки законности информации, размещенной на рекламной конструкции, расположенной в городе Сыктывкар в районе дома № 18 по улице Коммунистической, со стороны улицы Интернациональной, следующего содержания: «Леночка, ты лучшая! Я тебя люблю! Прости меня! Реклама и любовь всегда рядом, это рекламное место может быть вашим. Единый центр рекламы 46-96-08». 

В ходе рассмотрения обращения Управление установило, что владельцем рекламной конструкции является Общество, которому выдано 08.07.2016 разрешение № 276 на установку и эксплуатацию рекламной конструкции до 10.09.2026. Разрешение на установку и эксплуатацию рекламной конструкции выдано на основании договора на установку и эксплуатацию рекламных конструкций на участке земель общего пользования муниципального образования городского округа «Сыктывкар» от 10.09.2015№ 46/15-Р. 

Определением от 14.02.2023 в отношении Общества Управление возбудило дело № 011/05/19-120/2023 по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе. 

Комиссия Управления установила, что рекламораспространителем является Общество, которое 19.12.2022 заключило с ООО «ЕЦР» договор оказания рекламно-информационных услуг.

Общество и ООО «ЕЦР» в пояснениях указали, что рассматриваемая информация содержит все предусмотренные статьей 3Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон № 38-ФЗ) признаки рекламы: информация размещена на рекламной конструкции, адресована неопределенному кругу лиц и направлена на привлечение внимания к средству индивидуализации юридического лица, таким образом, оспариваемая информация является имиджевой рекламой ООО «ЕЦР», которое согласно выписке из Единого государственного реестра юридических лиц осуществляет деятельность рекламных агентств (ОКВЭД №73.11) и предлагает место для размещения рекламы, что говорит о привлечении внимания и продвижении на рынке компании ООО «ЕЦР». В рассматриваемой информации присутствует стилизированный логотип ООО «ЕЦР», а также номер телефона, по которым можно узнать об услугах по размещению рекламы заинтересованным лицам и выбрать способ размещения рекламы.

Также ООО «ЕЦР» представило ответ общества с ограниченной ответственностью «Центр правовой защиты» от 22.03.2023 № 7-03 , из которого следует, что обществом был проведен опрос 28 жителей города Сыктывкар, которым был продемонстрирован макет с информацией и были заданы следующие вопросы: является ли представленный макет рекламой? Знаете ли Вы о существовании ЕЦР до момента знакомства с представленным макетом? По результатам опроса на первый вопрос 96 процентов опрашиваемых лиц указали, что это реклама ЕЦР, 4 процента затруднились ответить. На второй вопрос 75 процентов указали, что слышали и (или) видели логотип ЕЦР, 25 процентов впервые его увидели. 

Управление в целях полного, всестороннего и объективного рассмотрения материалов рекламного дела направило письма в адрес руководителей администраций муниципальных образований Республики Коми, а также в адрес Федерального государственного бюджетного образовательного учреждения высшего образования «Сыктывкарский государственный университет имени Питирима ФИО3» об оказании содействия в части проведения социологического опроса среди населения муниципальных образований, студентов института гуманитарных наук, обучающихся по профилю «Проектная деятельность в рекламе и связях с общественностью» по вопросу отнесения (не отнесения) рассматриваемой информации к рекламе, в том числе посредством проведения опроса в письменной форме. 

По результатам анализа представленных опросных листов Управление установило, что в опросе приняли участие 197 человек, 66,5 процента респондентов указали, что информация, представленная им на обозрение, не является рекламой. Большинство респондентов, указавших, что информация не является рекламой, посчитали, что информация, размещенная на рекламном конструкции, является выражением чувств, в том числе признанием в любви.

Эксперт саморегулируемой организации Ассоциации маркетинговой индустрии «Рекламный совет» сформировал мнение о том, что спорный материал не является рекламой, так как содержит выполненное контрастным крупным шрифтом личное сообщение. Информация об ООО «ЕЦР» передана менее контрастными и значительно уступающими по размеру шрифтами. Таким образом, внимание получателя сообщения привлекается не к этой информации, а к обращению к Леночке. В соответствии с пунктом 5.10 ГОСТ Р 52044-2003 средство наружной рекламы должно иметь маркировку с указанием рекламораспространителя и номера его телефона. Маркировка должна быть размещена под информационным полем. Размер текста должен позволять его прочтение с ближайшей полосы движения транспортных средств. Ниже рекламного щита, на опоре конструкции необходимых сведений не содержится. Следовательно, информацию об ООО «ЕЦР» следует рассматривать как выполнение указанных требований, а место их приведения на щите как находящееся ниже информационного поля. Таким образом, логотип «Единый центр рекламы», размещенный на одном уровне с ним надпись «Реклама и любовь всегда рядом. Это рекламное место может быть вашим, номер телефона» не относятся к личному сообщению, размещенному выше, представляют отдельный, самостоятельный блок. 

В целях решения вопроса об отнесении (не отнесении) рассматриваемой информации к рекламе Управление сделало запрос в Федеральную антимонопольную службу России (далее – ФАС России). 

По результатам рассмотрения запроса ФАС России разъяснила следующее: Исходя из совокупности восприятия всей информации, размещенной на рекламной конструкции, информация с выражением «Леночка, ты лучшая! Я тебя люблю! Прости меня!» визуально выделена (размер, шрифт) относительно информации о деятельности рекламного агентства, по смысловому наполнению не соотносится с названием рекламного агентства или его деятельностью, соответственно, по мнению специалистов ФАС России, указанная в обращении информация, размещенная на рекламной конструкции, не формирует интерес к объекту рекламирования и не может рассматриваться в качестве рекламы. 

Исследовав рекламную конструкцию и содержащеюся на ней информацию, Управление заключило, что цвет шрифта, которым выполнена надпись в нижней части рекламной конструкции, сливается с фоном, на котором размещена информация, в связи с чем надпись «Реклама и любовь всегда рядом, это рекламное место может быть вашим. Единый центр рекламы 46-96-08» является трудночитаемой для потребителей, учитывая размер рекламной конструкции. Соотношение размеров текста «Леночка, ты лучшая! Я тебя люблю! Прости меня!» и текста «Реклама и любовь всегда рядом, это рекламное место может быть вашим. Единый центр рекламы 46-96-08» также указывает на то, что основное внимание потребителей направлено именно на первый текст. При этом текст, занимающий основную (большую) часть пространства рекламной конструкции («Леночка, ты лучшая! Я тебя люблю! Прости меня!»), не имеет никакого отношения к ООО «ЕЦР», в том числе к оказываемым им услугам, поэтому не вызывает ассоциаций с ООО «ЕЦР». Логотип ООО «ЕЦР», номер телефона, информация об услугах, оказываемых ООО «ЕЦР», учитывая их цвет, расположение на рекламной конструкции, сливаются с фоном, на котором размещена информация, в том числе при обозрении рекламного места с расстояния, а также при движении потребителей, в том числе на транспортных средствах. 

В рассматриваемом случае основное внимание потребителя привлекает текст, не относящийся к ООО «ЕЦР», в том числе к оказываемым им услугам. Напротив, информация о ООО «ЕЦР» выполнена мелким, трудночитаемым и малозаметным шрифтом. При этом крупным текстом доводится не объект рекламирования - ООО «ЕЦР», как указывает Общество, а надпись «Леночка, ты лучшая! Я тебя люблю! Прости меня!», которая никак не связана и не ассоциируется с ООО «ЕЦР» и услугами, оказываемыми им. В связи с чем у потребителей может формироваться впечатление о возможности размещения на рекламной конструкции информации подобной: «Леночка, ты лучшая! Я тебя люблю! Прости меня!», что противоречит законодательству о рекламе.

Комиссия Управления 26.05.2023 приняла решение, которым признала размещение информации нерекламного характера на рекламной конструкции, расположенной в городе Сыктывкар в районе дома № 18 по улице Коммунистической, со стороны улицы Интернациональной нарушением требований части 2 статьи 19 Закона № 38-ФЗ.

Не согласившись с указанным решением, Общество обратилось в арбитражный суд.

Руководствуясь положениями АПК РФ, Законом № 38-ФЗ, постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» (далее – Постановление № 58), Арбитражный суд Республики Коми признал оспариваемое решение соответствующим законодательству и не нарушающим права заявителя в сфере экономической деятельности, в связи с чем отказал в удовлетворении заявленного требования.

Второй арбитражный апелляционный суд согласился с выводами суда первой инстанции и оставил решение без изменения. 

Рассмотрев кассационную жалобу, Арбитражный суд Волго-Вятского округа не нашел оснований для ее удовлетворения.

Для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц необходимо установление одновременно двух условий: несоответствие оспариваемого акта, решения, действия (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту и нарушение оспариваемым актом, решением, действиями (бездействием) прав и охраняемых законом интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности (часть 1 статьи 198, статьи 200, 201 АПК РФ).

Согласно части 1 статьи 33 Закона № 38-ФЗ антимонопольный орган осуществляет государственный надзор за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе, в том числе предупреждает, выявляет и пресекает нарушения физическими или юридическими лицами законодательства Российской Федерации о рекламе; возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе. 

В силу статьи 3 Закона № 38-ФЗ под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке (пункт 1); под объектом рекламирования – товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама (пункт 2); под социальной рекламой информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на достижение благотворительных и иных общественно полезных целей, а также обеспечение интересов государства (пункт 11). 

В соответствии с частью 1 статьи 19 Закона № 38-ФЗ распространение наружной рекламы с использованием щитов, стендов, строительных сеток, перетяжек, электронных табло, проекционного и иного предназначенного для проекции рекламы на любые поверхности оборудования, воздушных шаров, аэростатов и иных технических средств стабильного территориального размещения, монтируемых и располагаемых на внешних стенах, крышах и иных конструктивных элементах зданий, строений, сооружений или вне их, а также остановочных пунктов движения общественного транспорта осуществляется владельцем рекламной конструкции, являющимся рекламораспространителем, с соблюдением требований настоящей статьи. Владелец рекламной конструкции (физическое или юридическое лицо) – собственник рекламной конструкции либо иное лицо, обладающее вещным правом на рекламную конструкцию или правом владения и пользования рекламной конструкцией на основании договора с ее собственником. 

Согласно части 2 статьи 19 Закона № 38-ФЗ рекламная конструкция должна использоваться исключительно в целях распространения рекламы, социальной рекламы. 

В силу части 7 статьи 38 Закона № 38-ФЗ ответственность за нарушение требований, установленных частью 2 статьи 19 данного закона, несет рекламораспространитель.

Суды установили и материалами дела подтверждено, что цвет шрифта, которым выполнена надпись в нижней части рекламной конструкции, сливается с фоном, на котором размещена информация, в связи с чем надпись «Реклама и любовь всегда рядом, это рекламное место может быть вашим. Единый центр рекламы 46-96-08» является трудночитаемой для потребителей, учитывая размер рекламной конструкции. Соотношение размеров текста «Леночка, ты лучшая! Я тебя люблю! Прости меня!» и текста «Реклама и любовь всегда рядом, это рекламное место может быть вашим. Единый центр рекламы 46-96-08» также указывает на то, что основное внимание потребителей направлено именно на первый текст. Логотип ООО «ЕЦР», номер телефона, информация об услугах, оказываемых ООО «ЕЦР», учитывая их цвет, расположение на рекламной конструкции, сливаются с фоном, на котором размещена информация, в том числе при обозрении рекламного места с расстояния, а также при движении потребителей, в том числе на транспортных средствах. 

В пункте 28 Постановления № 58 разъяснено, что если информация изображена таким образом, что она не воспринимается или плохо воспринимается потребителем (шрифт (кегль), цветовая гамма и тому подобное), и это обстоятельство приводит к искажению ее смысла и вводит в заблуждение потребителей рекламы, то данная информация считается отсутствующей, а соответствующая реклама ненадлежащей в силу того, что она не содержит части существенной информации о рекламируемом товаре, условиях его приобретения или использования (часть 7 статьи 5 Закона № 38-ФЗ).

При этом оценка такой рекламы осуществляется с позиции обычного потребителя, не обладающего специальными знаниями. 

Учитывая данные разъяснения, суды пришли к обоснованному выводу о том, что, поскольку расположение рекламной информации (Реклама и любовь всегда рядом, это рекламное место может быть вашим. Единый центр рекламы 46-96-08), размер шрифта, цвет текста не позволяют потребителям воспринимать эту информацию, обратить на нее внимание, то данная информация считается отсутствующей. 

Кроме того, суды сделали верный вывод о том, что в отсутствие фразы «Реклама и любовь всегда рядом, это рекламное место может быть вашим. Единый центр рекламы 46-96-08» надпись «Леночка, ты лучшая! Я тебя люблю! Прости меня!» не является рекламой в понятии, определенном пунктом 1 статьи 3 Закона № 38-ФЗ, так как не содержит указание на какой-либо объект рекламирования, не привлекает внимание к какому-либо объекту рекламирования. Надпись «Леночка, ты лучшая! Я тебя люблю! Прости меня!» никак не связана и не ассоциируется с ООО «ЕЦР» и услугами, оказываемыми им. 

Также рассматриваемая информация не является социальной рекламой в понятии, определенном пунктом 11 статьи 3 Закона № 38-ФЗ.

Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам статьи 71 АПК РФ, суды пришли к выводу о нарушении Обществом части 2 статьи 19 № 38-ФЗ. Учитывая, что Общество является рекламораспространителем и несет ответственность за нарушение законодательства о рекламе, суды обоснованно посчитали, что оспариваемое решение Управления вынесено уполномоченным органом, соответствует действующему законодательству и не нарушает права и законные интересы Общества в сфере экономической деятельности, в связи с чем основания для признания его недействительным отсутствуют. 

Выводы судов соответствуют фактическим обстоятельствам, установленным по делу, и имеющимся в деле доказательствам.

Доводы, изложенные в кассационной жалобе, были предметом рассмотрения в судебных инстанциях, получили надлежащую правовую оценку, не опровергают выводов судов и направлены на переоценку доказательств и установленных судами фактических обстоятельств дела, что в силу статьи 286 АПК РФ не входит в полномочия суда кассационной инстанции. 

Нормы материального права применены судами первой и апелляционной инстанций правильно. Суд кассационной инстанции не установил нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 288 АПК РФ в любом случае основанием для отмены принятых судебных актов. 

В соответствии со статьей 110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины, связанной с рассмотрением кассационной жалобы, относятся на заявителя. Излишне уплаченная государственная пошлина в сумме 1500 рублей подлежит возврату из федерального бюджета на основании подпункта 1 пункта 1 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации

Руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287 и статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Волго-Вятского округа

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда Республики Коми от 04.09.2023 и постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 16.11.2023 по делу № А29-6581/2023 оставить без изменения, кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Коми ФМ» – без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью «Коми ФМ» из федерального бюджета 1500 рублей государственной пошлины, излишне уплаченной по платежному поручению от 25.12.2023 № 1619.

Выдать справку на возврат государственной пошлины.

           Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном в статье 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. 

           Председательствующий

 

И.Л. Забурдаева

Судьи

О.В. Александрова

Н.Ю. Башева