ВТОРОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

610007, г. Киров, ул. Хлыновская, 3,http://2aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

Дело № А28-14702/2015

г. Киров

01 ноября 2017 года

Резолютивная часть постановления объявлена 30 октября 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 01 ноября 2017 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Горева Л.Н.,

судейСавельева А.Б., ФИО1,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО2,

при участии в судебном заседании представителя:

ответчика – ФИО3, по доверенности,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу федерального государственного унитарного предприятия «Главное военно-строительное управление № 8»

на решение Арбитражного суда Кировской области от 31.07.2017 по делу № А28-14702/2015, принятое судом в составе судьи Зведер Е.Р.,

по иску акционерного общества «Кирово-Чепецкое управление строительства» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, адрес: 610014, 

<

...>)

к федеральному государственному унитарному предприятию «Главное военно-строительное управление № 8» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, адрес: 426076, 

<

...>)

о взыскании 16 688 823 рублей 66 копеек

и по встречному иску федерального государственного унитарного предприятия «Главное военно-строительное управление № 8» 

к акционерному обществу «Кирово-Чепецкое управление строительства» 

о взыскании 2 884 594 рублей 91 копейки,

установил:

акционерное общество «Кирово-Чепецкое управление строительства» (далее - АО «КЧУС», Общество, истец по первоначальному иску) обратилось в Арбитражный суд Кировской области с иском, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к федеральному государственному унитарному предприятию «Главное управление  специального строительства по территории Урала при Федеральном агентстве специального строительства» (после переименования - федеральное государственное унитарное предприятие «Главное военно-строительное управление № 8») (далее - ФГУП «ГВСУ № 8», Предприятие, ответчик по первоначальному иску, заявитель) о взыскании 11 324 454 рубля 82 копейки долга за работы, выполненные по договору субподряда от 29.04.2014 № 110-КЧУС/14, а также неустойки за просрочку оплаты выполненных работ в размере 5 364 368 рублей 84 копейки за период с 30.11.2015 по 23.03.2017 с последующим начислением неустойки до фактического исполнения обязательства по оплате.

Предприятие обратилось в Арбитражный суд Кировской области со встречным иском к Обществу о взыскании 2 884 594 рублей 91 копейки в возмещение понесенных убытков, составивших стоимость работ по устранению недостатков, выявленных Подрядчиком после приемки работ.

Решением Арбитражного суда Кировской области от 31.07.2017 по первоначальному иску с Предприятия в пользу Общества взыскано 13 421 120 рублей 29 копеек, в том числе: 4 985 393 рубля 88 копеек долга по акту приемки от 31.01.2015 № 8; 3 026 134 рубля 15 копеек пени за период с 30.11.2015 по 28.07.2017 с суммы 4 985 393 рубля 98 копеек по акту приемки от 31.01.2015 № 8; 4 957 165 рублей 10 копеек долга по актам приемки от 30.09.2015 №№ 9, 12, 13, 14, 15, 16, 17, без номера, 22, 24; 195 106 рублей 51 копейка пени за период с 08.12.2015 по 28.07.2017 с суммы 325 720 рублей 38 копеек по акту приемки от 30.09.2015 № 15; 155 254 рубля 74 копейки пени за период с 14.05.2016 по 28.07.2017 с суммы 352 051 рубль 56 копеек по акту приемки от 30.09.2015 № 16; 94 466 рублей 42 копейки пени за период с 23.03.2017 по 28.07.2017 с суммы 738 018 рублей 91 копейка по акту приемки от 30.09.2015 № 17; 7 599 рублей 39 копеек пени за период с 01.12.2015 по 28.07.2017 с суммы 12 540 рублей 24 копейки по акту приемки от 30.09.2015 № 24; с 29.07.2017 взыскание пени производится по ставке 0,1% за каждый день просрочки до момента исполнения обязательства по уплате долга в размере 9 942 559 рублей 08 копеек; с Предприятия в пользу Общества также взыскано 106 444 рубля 00 копеек в возмещение судебных расходов по уплате государственной пошлины и 125 037 рублей 95 копеек в возмещение судебных издержек по оплате судебной экспертизы. В удовлетворении остальной части первоначального иска Общества судом отказано. В удовлетворении встречного иска Предприятия судом отказано в полном объеме.

Не согласившись с принятым судебным актом, Предприятие обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит апелляционную жалобу Предприятия на решение Арбитражного суда Кировской области от 31.07.2017 по делу № А28-14702/2015 удовлетворить, принять по делу новое решение, отказать Обществу в иске к Предприятию о взыскании суммы в размере 13 421 120 рублей 29 копеек, судебных расходов по оплате государственной пошлины в размере 106 444 рублей 00 копеек; встречный иск Предприятия к Обществу удовлетворить.

Заявитель считает незаконным и подлежащим отмене решение в части вывода об обоснованно предъявленных субподрядчиком работах по односторонним актам от 30.09.2015 в общей сумме 4 957 165 рублей 10 копеек, а также об отказе в удовлетворении встречного иска.

В обоснование доводов по жалобе относительно удовлетворения первоначальных исковых требований Предприятие указывает на то, что суд первой инстанции ошибочно сделал вывод об обоснованно предъявленных субподрядчиком работах по односторонним актам, исходя из материалов экспертного заключения, которое для суда не является обязательным и оценивается наряду с другими доказательствами. Судом первой инстанции не учтены в достаточной мере возражения Предприятия на заключение судебной строительно-технической экспертизы. В обоснование доводов по жалобе относительно отказа в удовлетворении встречных исковых требований Предприятие указывает на то, что перечень некачественно выполненных Обществом работ указан в актах приема-передачи от 06.03.2015 и от 03.06.2015-08.06.2015. Расходы Предприятия на устранение недостатков некачественно выполненной Обществом работы подтверждены локальным сметным расчетом №1 на сумму 2 884 594 рублей 91 копейки, договорами, актами о приемке выполненных работ формы КС-2, справками о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3, платежными поручениями. 

25.10.2017 во Второй арбитражный апелляционный суд от Предприятия поступили дополнения к апелляционной жалобе (вх.№13401-эс), в которых заявитель выражает свое несогласие и с размером неустойки, взысканной с ответчика в пользу истца. Предприятие указывает, что судом первой инстанции не учтено явное завышение суммы неустойки в размере 36,5% годовых последствиям действий по задержке оплаты, при том, что двукратная учетная ставка Банка составляет не более 19,8% годовых, средний размер платы по краткосрочным кредитам для юридических лиц составляет не более 14% годовых. В обоснование указанной позиции Предприятие ссылается на судебную практику: определение Верховного Суда Российской Федерации от 14.09.2017 по делу №А40-175240/2016, определение Верховного Суда Российской Федерации от 13.09.2017 по делу №А10-3295/2016, определение Верховного Суда Российской Федерации от 05.09.2017 по делу №А41-38118/2016.

Общество в отзыве на апелляционную жалобу доводы заявителя отклонило,  просит оставить решение без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

В соответствии со статьей 153.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по ходатайству ответчика по первоначальному иску судебное заседание апелляционной инстанции проводится с использованием систем видеоконференц-связи.

В заседании суда Предприятие поддержало свои доводы, изложенные в апелляционной жалобе и дополнениях к ней.

Общество явку своего представителя в судебное заседание не обеспечило, о времени и месте судебного заседания извещено надлежащим образом.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассматривается в отсутствие представителя истца по первоначальному иску.

Законность решения Арбитражного суда Кировской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. 

Как следует из материалов дела, 29.04.2014 между Предприятием (Подрядчик) и Обществом (Субподрядчик) заключен договор субподряда № 110-КЧУС/14 (далее – договор, т.1 л.д.19-47).

Согласно пункту 1.1 договора Подрядчик поручает, а Субподрядчик обязуется завершить строительство защитного сооружения ГО на объекте «Ракетный завод в г. Кирове» и сдать его в эксплуатацию; Субподрядчик обязуется выполнить порученные по настоящему договору работы качественно, в срок и в соответствии с нормативными требованиями, а также иные работы, согласованные сторонами в дополнительных соглашениях к настоящему договору.

Пунктом 2.1 договора установлено, что стоимость работ по настоящему договору на момент его заключения составляет в текущих ценах приблизительно 74 999 997 рублей 00 копеек, согласно ведомости договорной цены (Приложение № 1). Выданная Подрядчиком документация стадии «П» является предварительной и будет уточняться на стадии «Р» в связи с уточнением проектных решений, объемов, сметных расценок; если на момент выдачи Подрядчиком измененной сметы были подписаны акты выполненных работ формы КС-2 по ранее выданной смете, Субподрядчиком производится корректировка подписанных актов формы КС-2 в соответствии с произведенной заменой сметы. 

В соответствии с пунктом 2.2 договора сметная документация на выполняемые по договору и не учтенные выданной сметной документацией работы составляется Субподрядчиком на основании акта установленной формы, фиксирующего объемы выполненных работ, подписываемого на строительной площадке представителями Заказчика, Подрядчика, Субподрядчика, проектной организации. Составление и подписание акта ответственными представителями сторон является обязанностью Субподрядчика. Составленную собственными силами смету установленной формы Субподрядчик передает одновременно с подписанным комиссионным актом и актом формы КС-2 Подрядчику.

В пункте 3.1 договора оговорены сроки выполнения работ Субподрядчиком: начало работ  - с момента заключения договора, окончание работ - 10.11.2014 согласно графику производства работ (Приложение № 2). 

Пунктом 4.1.1 договора установлено, что Субподрядчик обязан обеспечить, в частности: качество выполняемых работ в соответствии с проектной документацией, действующими нормами и техническими условиями; своевременное устранение недостатков и дефектов, выявленных при приемке работ и в период гарантийной эксплуатации объекта; сдать выполненные работы Подрядчику и Заказчику по акту сдачи-приемки.

Согласно пункту 4.1.4 договора Субподрядчик обязуется вести журнал производства работ, разрабатывает проект производства работ и соответствующие технологические карты и представляет их на согласование Подрядчику; подписывает акты на скрытые работы и ведет исполнительную документацию; передает за пять дней до начала приемки результата выполненных работ полный комплект исполнительной документации в одном экземпляре в соответствии с требованиями «Инструкции по оформлению исполнительной документации на строительно-монтажные работы», утвержденной Подрядчиком и не противоречащей действующему законодательству Российской Федерации и требованиям СП 48.13330.2011 «Организация строительства» и РД 11-02-2006.

Пунктом 4.1.7 договора установлено, что Субподрядчик принимает на себя обязательство по обеспечению строительства материальными ресурсами, необходимыми для выполнения работ; все поставляемые материалы должны соответствовать спецификациям, указанным в проектной документации, государственным стандартам, техническим условиям; Субподрядчик без письменного согласования с Заказчиком и Подрядчиком не вправе заменять отдельные строительные материалы, предусмотренные проектной документацией, на аналогичные.

Согласно пункту 4.1.12 договора Субподрядчик обязан ежемесячно оплачивать услуги, оказываемые Подрядчиком, в размере 5% от стоимости выполненных и принятых строительно-монтажных работ за отчетный месяц в текущих ценах на расчетный счет Подрядчика.

Пунктами 4.2.1, 4.2.4 договора закреплено, что Подрядчик обязан передать Субподрядчику проектно-сметную документацию со штампом «В производство работ» в одном экземпляре на бумажном носителе, утвержденную Заказчиком строительства; площадку в строительной готовности и всю разрешительную документацию на период выполнения работ по акту, подписанному обеими сторонами; произвести приемку и оплату работ в порядке, предусмотренном настоящим договором.

Пунктом 5.1 договора установлено, что стоимость подлежащих выполнению работ определена на основании проектно-сметной документации в Кировской сметно-нормативной базе 2001 года редакции 2009 года. Стоимость работ в текущих ценах определяется базисно-индексным методом с применением индексов по статьям затрат Кировского регионального центра ценообразования.  

В пункте 5.2 договора стороны договорились применять следующие начисления:

     - накладные расходы определяются по видам работ на основании МДС81-33.2004, писем Министерства регионального развития РФ № 41099-КК/08 от 06.12.2010, № 3757-КК/08 от 21.02.2011;

     - сметная прибыль определяется по видам работ на основании письма АП № 5536/06 от 18.11.2004, писем Министерства регионального развития Российской Федерации № 41099-КК/08 от 06.12.2010, № 3757-КК/08 от 21.02.2011;

- НДС-18%.

В силу пункта 5.4 договора ежемесячно, не позднее 20 числа отчетного месяца, Субподрядчик предоставляет Подрядчику: журнал учета выполненных работ КС-6, подписанный Заказчиком; акты о приемке выполненных работ в генподрядной форме КС-2 с реестром, завизированные Заказчиком, в 6 экземплярах для передачи работ Заказчику субподрядные акты формы КС-2; справку о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3. Подрядчик подписывает и возвращает их Субподрядчику после подписания Заказчиком генподрядной справки о стоимости выполненных работ и затрат КС-3, либо дает мотивированный отказ. Отказ признается мотивированным по следующим причинам:

     - отсутствие сметной документации, выданной Заказчиком со штампом «в производство работ»;

     - объем работ в акте формы КС-2 не  соответствует фактически выполненному Субподрядчиком объему работ или объему работ, учтенному в смете;

     - качество выполненных работ не соответствует требованиям, установленным проектом и соответствующими нормативными документами, или не представлена исполнительная документация;

     - не представлены паспорта и сертификаты на применяемые материалы;

     - не представлены акты на скрытые работы и исполнительные схемы и др.

Пунктом 6.1 договора установлено, что Подрядчик приступает к приемке выполненных Субподрядчиком работ в течение двух дней после получения сообщения Субподрядчика о его готовности к сдаче.

Согласно пункту 6.3 договора Субподрядчик передает Подрядчику за пять дней до начала приемки результата полностью выполненных им работ всю исполнительную документацию в соответствии со СНиП 3.01.04-87. 

В соответствии с пунктом 6.4 договора сдача полностью выполненных работ Субподрядчиком и приемка их оформляются актом, подписываемым  обеими сторонами, при наличии подписанных Заказчиком актов о приемке выполненных работ формы КС-2 и справок о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3, исполнительной документации за весь период выполнения работ.

Пунктами 8.8, 8.9 договора предусмотрено, что работы, на которые составляются акты скрытых работ, принимаются Подрядчиком после сдачи выполненных работ Заказчику; приемка ответственных конструкций и скрытых работ подтверждается подписанием соответствующих актов уполномоченными представителями Заказчика, Подрядчика и Субподрядчика.

Согласно пункту 8.11 договора в случае, если Подрядчиком будут обнаружены некачественно выполненные работы, о чем составляется акт, подписанный сторонами, то Субподрядчик своими силами и без увеличения цены договора обязан в кратчайший (технически возможный) срок, согласованный с Подрядчиком, устранить выявленные замечания (недостатки).

В соответствии с пунктом 9.5 договора Подрядчик при нарушении договорных обязательств по собственной вине уплачивает Субподрядчику за задержку сроков оплаты выполненных работ, предусмотренных настоящим договором неустойку в размере 0,1% от стоимости работ, подлежащих оплате за каждый день просрочки.

Выполненные по договору субподряда работы Субподрядчик предъявил к приемке следующими актами (стоимость с учетом НДС):

     - КС-2 от 31.07.2014 № 1, КС-3 от 31.07.2014 № 1 на сумму 12 688 281 рубль 96 копеек (в том числе НДС) (т.1, л.д.116-118,150);

     - КС-2 от 31.08.2014 № 1, КС-3 от 31.07.2014 № 2  на сумму 6 422 241 рубль 17 копеек (в том числе НДС) (т.1, л.д.119-125,151); 

     - КС-2 от 31.10.2014 №№ 3, 4, 5, КС-3 от 31.10.2014 № 3  на сумму 11 832 229 рублей 12 копеек (в том числе НДС) (т.1, л.д.126-147,152);

     - КС-2 от 31.12.2014 №  6, КС-3 от 31.12.2014 № 4 на сумму 6 698 090 рублей 26 копеек (в том числе НДС) (т.1, л.д. 148-149,153);

     - КС-2 от 31.01.2015 №№ 7, 8, КС-3 от 31.01.2015 № 5 на сумму 6 961 986 рублей 56 копеек (в том числе НДС) (т.1, л.д.108-115,154);

     - КС-2 от 30.09.2015 №№ 9, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, б/н, 22, 24, КС-3 от 30.09.2015 на сумму 6 930 730 рублей 83 копейки (т.1, л.д.49-72), всего предъявлено работ стоимостью 51 533 559 рублей 89 копеек (в том числе НДС).

      Из предъявленных к приемке не приняты Подрядчиком в полном объеме работы по актам 30.09.2015 №№ 9, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, б/н, 22, 24 на сумму 6 930 730 рублей 83 копейки, направленные для приемки с сопроводительным письмом от 16.11.2015 № 30-03/2796 (т.1 л.д.159).

Оплата принятых Подрядчиком работ произведена в размере 23 109 414 рублей 97 копеек.

Стоимость подлежащих оплате работ уменьшена истцом по первоначальному иску:

     - на 2 230 141 рубль 46 копеек, соответствующих стоимости генподрядных услуг по принятым работам (5% от стоимости работ по двусторонним актам на сумму  44 602 рубля 829 рублей 06 копеек);

- на 69 038 рублей 00 копеек, подлежащих возмещению расходов Подрядчика на оплату электроэнергии (универсальные передаточные документы за период с сентября 2014 года по октябрь 2015 года - т.2 л.д. 83-85); 

     - на 13 265 687 рублей 31 копейку и 437 796 рублей 92 копейки произведенных с Подрядчиком зачетов встречных требований;

     - на 1 055 206 рублей 66 копеек стоимости выполненных Подрядчиком работ по устранению недостатков работ, предъявленных по ряду двусторонних и односторонних актов; на 37 312 рублей 53 копейки стоимости выполненных Подрядчиком работ по устранению протечек баков запаса технической и питьевой воды, предъявленных по актам приемки от 30.09.2015 №№ 12, 13; на 4 507 рублей 22 копейки стоимости выполненных Подрядчиком работ по добетонированию вентшахт ВШ-4, ВШ-5, предъявленных по акту приемки от 30.09.2015 № 9.

Таким образом, до признания Субподрядчиком стоимости работ Подрядчика на устранение недостатков стоимость неоплаченных работ была определена следующим образом: 51 533 559,89 - 23 109 414,97 - 2 230 141,46 - 69 038,00 - 13 265 687,31 - 437 796, 92 = 12 421 481,23. С учетом стоимости работ по односторонним актам в размере 6 930 730 рублей 83 копейки к неоплаченным работам по двустороннему акту от 31.01.2015 № 8 является предъявленная к взысканию сумма 5 490 750 рублей 40 копеек.

В связи с признанием Субподрядчиком недостатков в выполненных работах и стоимости их устранения, в период рассмотрения дела стороны неоднократно подписывали двусторонние акты, которыми изменены объемы и стоимость спорных работ, а также уменьшена стоимость работ, принятых по некоторым двусторонним актам:

     - по односторонним актам от 30.09.2015 стоимость неоплаченных работ уменьшена до 6 339 060 рублей 84 копеек;

     - по двусторонним актам стоимость неоплаченных работ уменьшена до 4 985 393 рублей 98 копеек, всего 11 324 454 рубля 82 копейки.

Подрядчик мотивирует отказ от приемки и оплаты работ их ненадлежащим качеством, установленным в акте приема-передачи от 03.06.2015-08.06.2015, составленном на основании пункта 8.11 договора субподряда (т.2 л.д.17-28). Указанный акт подписан Субподрядчиком с возражениями, изложенными в протоколе разногласий, направленном 26.06.2015 (т.2 л.д.89, 92) Подрядчику, от которого с письмом от 27.07.2015 № 49/21-2493 получен протокол согласования разногласий. Стороны не пришли к соглашению о выявленных недостатках и их причинах.

Подрядчик мотивирует отказ от приемки предъявленных работ отсутствием исполнительной документации, необходимой для использования результата работ и истребованной письмами от 08.10.2015 № 49/21-78, от 21.01.2016 № 49/21-183, от 17.02.2016 № 49/12-588, от 04.03.2016 № 49/12-835, от 04.04.2016 № 49/12-1251 (т.5 л.д.41, т.2 л.д.76, т.4 л.д.126,129, т.5 л.д.42-49). 

Передача исполнительной документации подтверждена Субподрядчиком представленными в материалы дела описями технической документации, реестром исполнительной документации, перечнем исполнительно-технической документации  с отметками о получении сотрудником Подрядчика 06.10.2015 «без сверки с реестром» и перечнем исполнительной документации по объекту с отметкой о получении без указания даты. Возражения по представленной исполнительной документации отражены в письме Подрядчика от 08.10.2015 № 49/21-78 (т.2 л.д.137). После устранения замечаний исполнительная документация передана 06.05.2016. 

Указывая на неполный пакет исполнительной документации, Подрядчик настаивает, что обязанность Субподрядчика следует из РД 11-02-2006, для исполнения данной обязанности не требуется дополнительных обращений Подрядчика. Часть исполнительной документации, предусмотренной  РД 11-02-2006, передана Субподрядчиком Подрядчику по реестру 15.03.2016, 12.07.2017. 

Замечания по односторонним актам выполненных работ, как в части ненадлежащего качества, так и в связи с отсутствием исполнительной документации ответчиком по первоначальному иску изложены в дополнении к отзыву на исковое заявление от 11.03.2016 (т.4 л.д.51-59), от 05.04.2016 (т.5 л.д.32-37), от 29.04.2016 (т.6 л.д.1-8), ходатайстве ответчика по первоначальному иску от 21.06.2017 (т.9, л.д. 42-45).

Кроме того, Подрядчик не принимает предъявленные Субподрядчиком работы в отсутствие подтверждения выполненных объемов работ Заказчиком строительства объекта в порядке пункта 5.4 договора субподряда.

Работы, принятые Подрядчиком по двусторонним актам на сумму 44 602 829 рублей 06 копеек,  ответчик по первоначальному иску считает выполненными с недостатками, для устранения которых необходимо выполнение работ на сумму 2 884 594 рубля 91 копейка, подтвержденную справочным расчетом в форме локальной сметы № 1 «Устранение недоделок и брака, допущенных ОАО «КЧУС» при выполнении работ на объекте «Защитное сооружение ГО» (т.6 л.д.84-93). 

Указанные в данном расчете работы по заявлению Подрядчика устранены непосредственно им, а также привлеченными по договорам субподряда ООО «Риант», ООО «Вяткастройсервис». Подрядчик понес расходы по оплате работ:

     - ООО «Риант» по устройству гидроизоляции отдельных участков бетонных конструкций в сооружении гражданской обороны в размере 309 061 рубль 00 копеек (договор субподряда от 22.06.2015 № 145-СУ, акты КС-2 от 31.10.2015 № 1, от 31.12.2015 № 2, платежные поручения от 08.07.2015 № 1504 на сумму 92 718 рублей 30 копеек, от  28.12.2015 № 2762 на сумму 103 212 рублей 20 копеек - т.6 л.д.94-113);

     - ООО «Вяткастройсервис» за общестроительные работы (выравнивание стен из бетона, шлифовка бетонных поверхностей) в размере 1 531 308 рублей 46 копеек (договор субподряда от 01.09.2015 № 194, акт КС-2 от 31.01.2016 № 12/1С, платежные поручения от 28.12.2015 № 2902, от 11.03.2016 № 492 - т.6 л.д.114-123).

Считая все выполненные им и предъявленные к приемке работы подлежащими оплате, Субподрядчик обратился в арбитражный суд с настоящим иском.

В свою очередь, Предприятие, полагая, что понесло убытки, составившие стоимость работ по устранению недостатков, выявленных Подрядчиком после приемки работ, обратилось в суд со встречным иском. 

В связи с наличием между сторонами спора относительно объема, качества и стоимости фактически выполненных работ, по ходатайству Общества определением Арбитражного суда Кировской области  от 03.06.2016 назначена судебная строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручено федеральному бюджетному учреждению «Кировская лаборатория судебной экспертизы Министерства юстиции Российской Федерации», эксперт ФИО4. 

17.04.2017 в Арбитражный суд Кировской области поступило заключение эксперта №1023/5-3 от 14.04.2017 (прил.№1 т.1 л.д.10-184). 

Эксперт ФИО4 по каждому одностороннему акту приемки в результате выполненных исследований сделала вывод о стоимости работ в общей сумме 5 358 151 рубль 41 копейка.

Экспертным заключением помимо стоимости предъявленных к приемке завышенных объемов работ установлена стоимость работ по устранению выявленных экспертом недостатков работ Субподрядчика.

Как следует из экспертного заключения, по акту приемки выполненных работ № 9 не представляется возможным определить объем и факт выполнения работ по разделу 1 «Земляные работы» по обратной засыпке тоннелей № 2, 3, 4, 5 песком, по разделу 13 «Полы» поскольку отсутствуют акты освидетельствования скрытых работ; документально не подтвержден въезд транспорта Субподрядчика и доставка песка на территорию строительства, допуск на которую регулируется выдачей пропусков.

Доказательств иного Субподрядчиком не представлено. Заявленные Субподрядчиком ходатайства об истребовании доказательств были удовлетворены судом. Иных ходатайств суду не заявлено, в материалы дела не представлено доказательств выполнения работ Субподрядчиком по обратной засыпке тоннелей и полам по акту приемки выполненных работ № 9.

Экспертом определена стоимость работ по устранению недостатков работ, предъявленных актом приемки выполненных работ № 9 раздел 5 «Тоннель входа № 1» на сумму 72 981 рубль 93 копейки в связи с отклонением поверхностей бетонных конструкций от предельно допустимых отклонений.

По разделу 7 «Тоннель входа № 4», разделу 8 «Тоннель входа № 5» акта приемки выполненных работ № 9 Субподрядчиком предъявлены работы по армированию и бетонированию стен с использованием закладных деталей. Представленная исполнительная документация на армирование и бетонирование, а также отсутствие запрета на продолжение работ в связи с отсутствием предусмотренного проектной документацией конструктивного элемента - закладных деталей, позволили эксперту сделать вывод о выполнении работ.

По разделу 10 «Вентшахты ВШ-4, ВШ-5» акта приемки выполненных работ № 9 отклонения в толщине защитного слоя бетонной стены вентиляционных шахт признано экспертом значительным дефектом, подлежащим устранению, стоимость которого определена в сумме 44 192 рубля 32 копейки.

Принятые Субподрядчиком замечания Подрядчика по разделу 11 «Перегородки» акта приемки выполненных работ № 9 в соответствии с расчетом эксперта требуют выполнения работ на сумму 22 591 рубль 76 копеек.

Отсутствие в исполнительных схемах разрезов, свидетельствующих о способе выполнения и о глубине бетонирования стен тоннелей входов №№ 4, 5 на спорных участках, по мнению эксперта, исключает возможность определения объемов и стоимости работ по дополнительному бетонированию, предъявленному к приемке соответствующим актом № 11.

Исследование фактически выполненных работ по акту приемки выполненных работ № 12 «Водопровод технический» подтвердило необходимость устранения недостатков на сумму 92 951 рубль 55 копеек, связанных с необходимостью очистки поверхностей баков БВ-8, окраски наружной и внутренней поверхности баков.

Необходимость устранения дефектов и выполнения работ по очистке поверхностей и последующей окраске аварийно-секционных баков канализационных МСБ1 -3-1 и МСБ1 -6-1 по акту приемки выполненных работ № 14 установлена экспертом в размере 120 384 рублей 67 копеек.

Эксперт пришел к выводу о невозможности проверки по акту приемки выполненных работ № 22 предъявленной к оплате гидроизоляции и теплоизоляции в отсутствие актов освидетельствования скрытых работ после выполнения работ по обратной засыпке и выполнению благоустройства над конструкциями здания.

По акту приемки выполненных работ б/н эксперт пришел к выводу о невозможности определения объема использованного и неоплаченного ранее материала «Гидростеклоизол» для гидроизоляции оклеечной поверхности стен, плиты из минеральной ваты повышенной жесткости. Представленные эксперту акты освидетельствования скрытых работ относятся к периоду предъявления к приемке работ, принятых по двусторонним актам. В спорном акте указанные материалы предъявлены без стоимости работ.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителя ответчика, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда, исходя из нижеследующего.

Предметом первоначального искового заявления Общества является требование о взыскании 11 324 454 рубля 82 копейки долга за работы, выполненные по договору субподряда от 29.04.2014 № 110-КЧУС/14, а также неустойки за просрочку оплаты выполненных работ в размере 5 364 368 рублей 84 копейки за период по 23.03.2017 с последующим начислением неустойки до фактического исполнения обязательства по оплате.

В силу пункта 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии с пунктами 1, 3 статьи 706 Гражданского кодекса Российской Федерации, если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков). В этом случае подрядчик выступает в роли генерального подрядчика. Генеральный подрядчик несет перед заказчиком ответственность за последствия неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств субподрядчиком в соответствии с правилами пункта 1 статьи 333 и статьи 403 данного Кодекса, а перед субподрядчиком - ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств по договору подряда.

Согласно пункту 1 статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда. Результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования.

Согласно пункту 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

В то же время статья 753 Гражданского кодекса Российской Федерации предусматривает возможность составления одностороннего акта сдачи-приемки результата работ, и защищает таким образом интересы подрядчика, если заказчик необоснованно уклоняется от надлежащего оформления документов, удостоверяющих приемку. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Оформленный в таком порядке акт является доказательством исполнения подрядчиком обязательства по договору и при отказе заказчика от оплаты на суд возлагается обязанность рассмотреть доводы заказчика, обосновывающие его отказ от подписания акта приемки результата работ (пункт 14 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 №51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда»).

Согласно пункту 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

В силу статьи 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами. Допустимым доказательством в случае разрешения спора по качеству выполненных работ является заключение эксперта. Иные доказательства могут лишь свидетельствовать о наличии между сторонами спора по качеству работ.

Согласно заключению №1023/5-3 от 14.04.2017 стоимость работ в общей сумме составила 5 358 151 рубль 41 копейка.

Заключение эксперта оформлено в соответствии с требованиями статей 82, 83, 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Данный документ основан на материалах дела, фактическом осмотре объекта, является полным и ясным, не содержит противоречивых выводов, сомнений в его обоснованности не установлено.

Эксперт предупрежден об уголовной ответственности, что подтверждается подпиской эксперта (прил.№1 т.1 л.д.9).

Несогласие Предприятия с выводами эксперта само по себе, в отсутствие соответствующих доказательств, не лишает экспертное заключение доказательственного значения, поскольку по существу ни использованные экспертом методики, руководящие документы и литература, ни выводы заключения не опровергнуты.

О назначении по делу повторной или дополнительной экспертизы Предприятие не ходатайствовало. 

Следовательно, при таких обстоятельствах выводы судебной экспертизы надлежащими доказательствами не опровергнуты; оснований для непринятия заключения как доказательства по делу у суда первой инстанции не имелось.

С учетом изложенного апелляционная инстанция полагает, что суд первой инстанции, оценив представленное в материалы дела экспертное заключение, учитывая согласование сторонами стоимости некоторых видов спорных работ и стоимости устранения недостатков, пришел к правомерному выводу об обоснованно предъявленных Субподрядчиком работах по односторонним актам от 30.09.2015 в общей сумме 4 957 165 рублей 10 копеек, в том числе по актам приемки: № 9 - 847 956 рублей 24 копейки, № 12 - 974 673 рубля 66 копеек, № 13 - 389 902 рубля 19 копеек; № 14¬727 143 рубля 47 копеек, № 15 - 325 720 рублей 38 копеек, № 16 - 352 051 рубль 56 копеек, № 17 - 738 018 рублей 91 копейка, б/н - 124 560 рублей 02 копейки, № 22 -464 598 рублей 43 копейки, № 24 - 12 540 рублей 24 копейки; по двусторонним актам - в сумме 4 985 393 рублей 98 копеек и правомерно удовлетворил требования истца по первоначальному иску в размере 9 942 559 рублей 08 копеек основного долга (4 985 393 рублей 98 копеек (по двусторонним актам) + 4 957 165 рублей 10 копеек (по односторонним актам).

В первоначальном иске Общество также просило о взыскании с Предприятия неустойки за просрочку оплаты выполненных работ в размере 5 364 368 рублей 84 копейки за период с 30.11.2015 по 23.03.2017 по ставке 0,1% от стоимости работ, подлежащих оплате, а также заявляет о начислении неустойки до дня фактического исполнения обязательства.

Как установлено статями 309 и 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается.          

В соответствии с пунктом 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Согласно пункту 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

В соответствии с пунктом 9.5 договора Подрядчик при нарушении договорных обязательств по собственной вине уплачивает Субподрядчику за задержку сроков оплаты выполненных работ, предусмотренных настоящим договором неустойку в размере 0,1% от стоимости работ, подлежащих оплате за каждый день просрочки.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в пункте 65 Постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 №7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» по смыслу статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации, истец вправе требовать присуждения неустойки по день фактического исполнения обязательства (в частности, фактической уплаты кредитору денежных средств, передачи товара, завершения работ).

Учитывая наличие у Предприятия перед Обществом задолженности по оплате выполненных работ, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что судом первой инстанции обоснованно удовлетворено требование Общества в части взыскания пени в размере 3 478 561 рубля 21 копейки, начисленной на дату вынесения решения, а также с 29.07.2017 продолжено начисление пени по ставке 0,1% с суммы взысканного долга в размере 9 942 559 рублей 08 копеек по день фактической уплаты.

В апелляционной жалобе Предприятие указывает, что судом первой инстанции не учтено явное завышение суммы неустойки в размере 36,5% годовых последствиям действий по задержке оплаты, при том, что двукратная учетная ставка Банка составляет не более 19,8% годовых, средний размер платы по краткосрочным кредитам для юридических лиц составляет не более 14% годовых.

В соответствии со статьей 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку. Аналогичное положение содержится в пункте 69 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» (далее – Постановление № 7).

Как разъясняется в абзаце 1  пункта 71 Постановления № 7, неустойка может быть снижена судом на основании статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации  только при наличии обоснованного заявления со стороны ответчика, являющегося или коммерческой организацией, или индивидуальным предпринимателем, или некоммерческой организацией при осуществлении ею приносящей доход деятельности. 

Пунктом 72 Постановления № 7 установлено, что заявление ответчика о применении положений статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации может быть сделано исключительно при рассмотрении дела судом первой инстанции или судом апелляционной инстанции в случае, если он перешел к рассмотрению дела по правилам производства в суде первой инстанции (часть 5 статьи 330, статья 387 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, часть 6.1 статьи 268, часть 1 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

С учетом правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, выраженной в пункте 2 Определения 263-О от 21.12.2000, положения пункта 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации содержат обязанность суда установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой действительного, а не возможного размера ущерба.

Предоставленная суду возможность снижать размер неустойки в случае ее чрезмерности по сравнению с последствиями нарушения обязательств является одним из правовых способов, предусмотренных в законе, которые направлены против злоупотребления правом свободного определения размера неустойки, то есть, по существу, - на реализацию требования статьи 17 (часть 3) Конституции Российской Федерации, согласно которой осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц.

Следовательно, гражданское законодательство предусматривает неустойку в качестве способа обеспечения исполнения обязательств и меры имущественной ответственности за их неисполнение или ненадлежащее исполнение, а право снижения размера неустойки предоставлено суду в целях устранения явной ее несоразмерности последствиям нарушения обязательств независимо от того, является неустойка законной или договорной.

По смыслу названной нормы закона уменьшение неустойки является правом суда. Наличие оснований для снижения и определение критериев соразмерности определяются судом в каждом конкретном случае самостоятельно, исходя из установленных по делу обстоятельств.

Учитывая, что степень соразмерности заявленной истцом неустойки последствиям нарушения обязательства является оценочной категорией, только суд вправе дать оценку указанному критерию, исходя из своего внутреннего убеждения и обстоятельств конкретного дела. 

Суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции, учитывая длительность допущенной просрочки, согласование ставки для начисления пени в пункте 9.5 договора, подписанном сторонами без разногласий, правомерно не усмотрел несоразмерности взысканной пени. 

При этом суд апелляционной инстанции считает необходимым отметить, что в суде первой инстанции Предприятие о несоразмерности неустойки не заявляло, соответствующих доказательств не представило.

Ссылка Предприятия на судебную практику (определение Верховного Суда Российской Федерации от 14.09.2017 по делу №А40-175240/2016, определение Верховного Суда Российской Федерации от 13.09.2017 по делу №А10-3295/2016, определение Верховного Суда Российской Федерации от 05.09.2017 по делу №А41-38118/2016) в данном случае не имеет правового значения, поскольку факты (обстоятельства), установленные по ранее рассмотренному делу с участием одних лиц, не имеют преюдициального значения для других лиц, участвующих в новом деле.

Предметом встречного искового заявления Предприятия является требование о взыскании 2 884 594 рублей 91 копейки в возмещение понесенных убытков, составивших стоимость работ по устранению недостатков, выявленных Подрядчиком после приемки работ.

Из статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

Согласно пункту 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

В соответствии с правовой позицией, изложенной в пункте 5 Постановления № 7 по смыслу статей 15 и 393 Гражданского кодекса Российской Федерации, кредитор представляет доказательства, подтверждающие наличие у него убытков, а также обосновывающие с разумной степенью достоверности их размер и причинную связь между неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником и названными убытками. Должник вправе предъявить возражения относительно   размера   причиненных   кредитору   убытков,    и   представить доказательства, что кредитор мог уменьшить такие убытки, но не принял для этого разумных мер (статья 404 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Поскольку Предприятие не представило достаточных и достоверных доказательств, подтверждающих наличие у него убытков, а также обосновывающих с разумной степенью достоверности их размер и причинную связь между неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства Обществом и названными убытками, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу об отсутствии оснований для удовлетворения встречного иска.

Оценивая изложенные в апелляционной жалобе доводы, суд апелляционной инстанции установил, что в них отсутствуют ссылки на факты, которые не были предметом рассмотрения суда первой инстанции, имели бы юридическое значение и могли бы повлиять в той или иной степени на принятие законного и обоснованного судебного акта при рассмотрении заявленного требования по существу.

Само по себе несогласие заявителя с выраженной арбитражным судом оценкой представленным доказательствам и сформулированными на ее основе выводами по фактическим обстоятельствам не может считаться основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что при принятии решения арбитражным судом первой инстанции не допущено нарушений норм материального и процессуального права, надлежащим образом исследованы фактические обстоятельства дела, имеющиеся в деле доказательства, а, следовательно, оснований для переоценки выводов суда первой инстанции и отмены решения не имеется.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по апелляционной жалобе относятся на заявителя жалобы. Руководствуясь статьями 258, 268 – 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда Кировской области от 31.07.2017 по делу № А28-14702/2015 оставить без изменения, а апелляционную жалобу ФГУП "Главное военно-строительное управление № 8" – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Кировской области.

Постановление может быть обжаловано в Верховный Суд Российской Федерации в порядке, предусмотренном статьями 291.1-291.15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при условии, что оно обжаловалось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа.

Председательствующий                               

Судьи

Л.Н. Горев

ФИО5

А.В. Тетервак