Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. Светланская, 115, г. Владивосток, 690001

http://5aas.arbitr.ru/

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело

№ А51-10770/2021

г. Владивосток

28 июня 2022 года

Резолютивная часть постановления объявлена 22 июня 2022 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 28 июня 2022 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Е.Н. Номоконовой,

судей Д.А. Самофала, И.С. Чижикова,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью «Профитекс», общества с ограниченной ответственностью «Техавтострой»

апелляционное производство № 05АП-1647/2022, 05АП-1648/2022

на решение от 31.01.2022 

судьи Л.В. Зайцевой 

по делу № А51-10770/2021 Арбитражного суда Приморского края

по иску общества с ограниченной ответственностью «Техавтострой» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) 

к обществу с ограниченной ответственностью «Профитекс» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) 

о взыскании 3 988 810 рублей 87 копеек; 

и по встречному иску общества с ограниченной ответственностью «Профитекс»

к обществу с ограниченной ответственностью «Техавтострой»

о взыскании 706 895 рублей 91 копейки, 

третье лицо: казенное предприятие Приморского края «Единая дирекция по строительству объектов на территории Приморского края»;

при участии:

от ООО «Техавтострой»: адвокат Лапина Е.Я. по доверенности от 07.04.2021 сроком действия на 2 года, удостоверение адвоката;

от ООО «Профитекс»: ФИО2 представитель по доверенности от 25.02.2021 сроком действия на 3 года, диплом о высшем юридическом образовании КЕ № 72330, паспорт;

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Техавтострой» (далее – ООО «Техавтострой») обратилось в Арбитражный суд Приморского края с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью «Профитекс» (далее – ООО «Профитекс»)  о взыскании 3 135 859 рублей 39 копеек задолженности за выполненные по договору  от 30.04.2020 №С20-02 работы, а также неустойки в размере 852 951 рубля 48 копеек, рассчитанной за период с 28.11.2020 по 28.04.2021 за нарушение сроков оплаты выполненных работ (дело №А51-10770/2021).

Определением суда от 09.08.2021 в порядке статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено казенное предприятие Приморского края «Единая дирекция по строительству объектов на территории приморского края» (далее – КППК «Приморкрайстрой»).

Также ООО «Профитекс» обратилось в Арбитражный суд Приморского края с исковым заявлением о взыскании с ООО «Техавтострой» неустойки в размере 706 895 рублей 91 копейки, рассчитанной за период с 23.07.2020 по 02.03.2021 за нарушение сроков выполнения работ по договору от 30.04.2020 №С20-02 (дело №А51-10575/2021).

Определением суда от 06.10.2021 названные дела объединены в одно производство для совместного рассмотрения, объединенному делу присвоен номер №А51-10770/2021. Требования по делу А51-10575/2021 рассмотрены как встречный иск.

Решением от 31.01.2022 суд первой инстанции частично удовлетворил первоначальный иск  в части требования о взыскании суммы долга за выполненные по договору работы, снизив неустойку по статье 333 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), а также удовлетворил встречный иск - в части неустойки, также снизив ее по статье 333 ГК РФ. По результатам произведенного судом зачета взысканных сумм и расходов по уплате государственной пошлины с ООО  «Профитекс» в пользу ООО  «Техавтострой» взыскано  2 135 859 рублей 39 копеек задолженности, 200 000 рублей неустойки, 11 709 рублей судебных расходов по оплате государственной пошлины.

Не согласившись с указанным судебным актом ООО «Техавтострой», ООО «Профитекс»  обжаловали его в порядке апелляционного производства.

В обоснование своей апелляционной жалобы ООО «Техавтострой», ссылаясь на нарушение судом первой инстанции материальных и процессуальных норм прав, указало на наличие оснований для изменения суда первой инстанции в части признанного судом первой инстанции обоснованным зачета, уменьшенной неустойки и неверного распределения арбитражным судом расходов по уплате государственной пошлины. Просит решение суда в части встречного иска отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении встречного иска. Ссылаясь на судебную практику, апеллянт полагает, что неустойка могла быть взыскана с ООО «Техавтострой» за период с 13.11.2020 по 08.12.2020 и на сумму неисполненного обязательства, а не исходя из общей суммы договора. Указывает на то, что за период с 09.12.2020 по 02.03.2021 неустойка не подлежала взысканию в связи с отсутствием защищаемого субъективного права. Помимо прочего, апеллянт отмечает, что в просрочке выполнении работ отсутствовала вина подрядчика, следовательно, в удовлетворении встречного требования, по мнению, апеллянта, надлежало отказать. Также ООО «Техавтострой» не согласилось с выводом суда о правомерности произведенного ответчиком зачета, тогда как имело место сальдирование, о чем свидетельствует приведенная им судебная практика. Также апеллянт не согласился с взысканной с ООО «Профитекс» в пользу ООО «Техавтострой» неустойки в сумме 200 000 рублей, считая ее чрезмерно уменьшенной и явно несоразмерной последствиям нарушения обязательств, что повлекло ООО «Профитекс» необоснованной выгоды, а одновременным взысканием неустойки с ООО «Техавтострой» в пользу ООО «Профитекс» в размере 1 000 000 рублей, решение суда создало риск обогащения одной стороны договора за счет другой. Отмечает, что поскольку отказ в удовлетворении первоначального иска в части связан лишь со снижением размера неустойки на основании статьи 333 ГК РФ, ООО «Техавтострой» не могло быть признано проигравшей стороной, в этой связи отнесение на ООО «Профитекс»  расходов ООО «Техавтострой» по оплате государственной пошлины пропорционально объему удовлетворенных требований является необоснованным.

 ООО «Профитекс» по тексту жалобы, с учетом дополнительных пояснений не отрицая факта выполнения ООО «Техавтострой» работ, указало, что работы были выполнены на сумму 9 659 102 рубля 31 копейка с применением понижающего коэффициента 6%. Таким образом, с учетом ранее произведенного авансирования, задолженность ООО  «Профитекс» перед ООО «Техавтострой» за фактически выполненные работы составила 1 559 102 рубля 31 копейку, в этой связи апеллянт просил изменить мотивировочную часть обжалуемого решения. В удовлетворении требований ООО «Техавтострой» о взыскании неустойки апеллянт просил отказать в полном объеме. Настаивает на том, что ФИО3 полномочиями о представлении интересов подрядчика при исполнении спорного договора не наделялась. Указывает на ошибочность вывода суда первой инстанции о непревышении определенной сторонами договорной цены, поскольку подрядчик часть работ не выполнил и их не предъявлял, следовательно, вывод суда об отсутствии необходимости заключения дополнительного соглашения, изменяющего виды и объемы выполняемых работ, противоречит представленным в материалы дела доказательствам и условиям спорного договора. 

От ООО «Техавтострой» в суд апелляционной инстанции поступил отзыв на апелляционную жалобу ООО «Профитекс». Возражая против удовлетворения жалобы апеллянта, общество указало, что объем работ по договору был выполнены обществом и сдан третьему лицу, что подтверждается, представленными в материалы дела актами по форме КС-2 и опровергает довод апеллянта о выполнении работ на меньшую сумму, нежели заявлено ООО «Профитекс». Отмечает, что вопреки утверждениям апеллянта виды работ, предусмотренные локальным сметным расчетом к договору при его выполнении не изменялись, произошло несущественное превышение объемов работ по выемке грунта и асфальтобетонному покрытию проездов, необходимость которых была выявлена в ходе выполнения работ, о чем заказчик был своевременно извещен. 

ООО «Профитекс» также представило в материалы дела отзыв на апелляционную жалобу ООО «Техавтострой», согласно которой общество просило оставить апелляционную жалобу заявителя без удовлетворения, указывая на то, что приведенная апеллянтом в обоснование своих доводов судебная практика не относится к предмету настоящего спора. Настаивает на правомерном исчислении неустойки  в размере 0,1% исходя из цены договора за каждый день просрочки, а не из стоимости невыполненных работ, как утверждает апеллянт. Помимо прочего общество отметило об отсутствии у апеллянта права ссылаться на обстоятельства невозможности выполнения спорных работ в отсутствие заявления об их приостановлении. 

Также за время отложения рассмотрения апелляционной жалобы от ООО «Техавтострой» поступили возражения на отзыв ООО «Профитекс» с приложением дополнительных доказательств виде контррасчета неустойки, копии договора подряда от 09.07.2020 №С20-05, локальных сметных расчетов. Обосновывая невозможность предоставления указанных документов в суд первой инстанции, апеллянт указал, что на момент вынесения обжалуемого решения договор не существовал, в связи с чем не мог быть представлен в суд первой инстанции.

В соответствии с частью 2 статьи 268 АПК РФ дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными.

Согласно пункту 29 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 30.06.2020 № 12 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции» ходатайство о принятии новых доказательств в силу требований части 3 статьи 65 АПК РФ должно быть заявлено лицами, участвующими в деле, до начала рассмотрения апелляционной жалобы по существу. Данное ходатайство должно соответствовать требованиям части 2 статьи 268 АПК РФ, то есть содержать обоснование невозможности представления данных доказательств в суд первой инстанции, и подлежит рассмотрению арбитражным судом апелляционной инстанции до начала рассмотрения апелляционной жалобы по существу.

Принимая во внимание вышеизложенные положения законодательства и разъяснения высшей инстанции, а также учитывая, что представленные ООО «Техавтострой» в апелляционный суд документы не исследовались судом первой инстанции, не существовали на момент вынесения решения, суд апелляционной инстанции отказывает в приобщении к материалам дела дополнительных доказательств.

На основании статьи 163 АПК РФ в судебном заседании 15.06.2022 объявлялся перерыв до 22.06.2022 до 13 часов 30 минут, об объявлении которого лица, участвующие в деле, уведомлены в соответствии с Постановлением Пленума ВАС РФ от 25.12.2013 № 99 «О процессуальных сроках» путем размещения на официальном сайте суда информации о времени и месте продолжения судебного заседания. После перерыва судебное заседание продолжено при ведении протокола тем же секретарем судебного заседания, при участии тех же представителей сторон.

На основании определения и.о.председателя первого судебного состава от 20.06.2022 произведена замена судьи С.Н. Горбачевой на судью Д.А. Самофала, в связи с чем рассмотрение апелляционной жалобы начато сначала на основании пункта 2 части 2 статьи 18 АПК РФ.

Представители сторон поддержали свои доводы и возражения озвученные ранее. 

Законность и обоснованность принятого судебного акта проверяется Пятым арбитражным апелляционным судом в порядке главы 34 АПК РФ.

Из материалов дела следует и судом первой инстанции установлено, что 30.04.2020 между ООО «Профитекс» (заказчик) и ООО «Техавтострой» (подрядчик) заключен договор подряда № С20-02, по условиям которого подрядчик обязался выполнить работы по устройству асфальтобетонной дороги и тротуаров с брусчаткой от дома № 3 до дома № 26 в жилом районе «Снеговая падь» в жилом комплексе «Д», а заказчик, обязался принять результат работ и оплатить его (пункт 1.1.).

Ориентировочная стоимость работ определена сметным расчетом, являющимся приложением № 1 к договору, и составляет 12 926 170 рублей 86 копеек, включая НДС 20% (пункт 2.1).

Срок выполнения работ согласно пункту 3.1 договора: в течение 2-х дней с момента получения аванса до 01.07.2020. 

Согласно пункту 5.1. договора заказчик производит платежи в следующем порядке: авансовый платеж в сумме 3 000 000 рублей в течение трех рабочих дней с момента подписания договора (пункт 5.1.1.); окончательный расчет производится после завершения работ и подписания акта сдачи/приемки выполненных работ на основании выставленного счета (пункт 5.1.2.).

В соответствии с пунктом 6.1. договора после окончания работ, производится сдача объекта комиссии, состоящей из представителей заказчика, застройщика и строительного надзора, с оформлением акта приемки выполненных работ. 

Пунктом 6.5. договора предусмотрено, что при отсутствии недостатков и/или дефектов, выполненные работы считаются принятыми с момента приемки их застройщиком, а заказчик обязан в течение трех дней подписать акт сдачи/приемки выполненных работ.

Во исполнение пункта 5.1. договора заказчиком в адрес подрядчика перечислен аванс в размере  8 100 000 рублей, что подтверждается платежными поручениями от 08.06.2020 №574 на сумму 1 000 000 рублей, от 23.06.2020 №655 на сумму  2 000 000 рублей, от 23.07.2020 №815 на сумму 1 000 000 рублей, от 18.08.2020 № 1045 на сумму 300 000 рублей, от 03.09.2020 №1138 на сумму 500 000 рублей, от 25.06.2020 №1344 на сумму 3 000 000 рублей, от 10.12.2020 №1511 на сумму 300 000 рублей. 

В ходе выполнения работ ООО «Техавтострой» письмами от 15.06.2020 №2, 3 уведомляло заказчика о нарушении им срока внесения авансового платежа, а также в порядке пункта 4.1.6 договора извещало о том, что до настоящего времени не окончены работы по устройству монолитной подпорной стены ПС-6, и не решен вопрос по прокладке сетей ливневой канализации от подпорной стены ПС-6 в сторону дома №25, в связи с чем, указывая на то, что выявленные обстоятельства существенно увеличат сроки производства работ по устройству автомобильной дороги, рекомендовал в кратчайшие сроки разрешить сложившуюся ситуацию и уведомить об этом подрядчика.   

Письмом от 17.09.2020 №8 ООО «Техавтострой» уведомило ООО «Профитекс» о том, что по просьбе заказчика на участке возле здания ТП был выбран грунт и произведена отсыпка щебнем, указанный в объем работ не входил в договор, в связи с чем данный вид работ будет включен в исполнительную документацию и акты. 

По результатам выполненных подрядчиком работ по договору, последний известил заказчика о завершении работ путем направления письма от 24.11.2020 исх. № 10 с приложением подписанного в одностороннем порядке акта приемки работ по форме КС-2 № 1 от 03.11.2020 на сумму 11 235 859 рублей 39 копеек и справки о стоимости выполненных работ и затрат на эту же сумму по форме КС-3 (вх. №593 от 24.11.2020).

Со своей стороны, заказчик, указывая на то, что подрядчик нарушил сроки выполнения работ по договору, не представил предусмотренную пунктом 4.1.8 договора документацию, не выполнил часть работ, предусмотренных договором, увеличил объемы работ без каких-либо соглашений, изменяющих его, рассчитал неустойку за период с 23.07.2020 по 02.03.2021 в размере 2 882 535 рублей 91 копейка в одностороннем порядке отказался от исполнения договора подряда от 30.04.2020 №С20-02, направив в адрес подрядчика уведомление от 02.03.2021 №96.

Поскольку акт о приемки выполненных работ ООО «Профитекс» не подписало, оставшуюся стоимость выполненных работ не оплатило,  ООО «Техавтострой», рассчитав неустойку, с соблюдением досудебного порядка урегулирования спора обратилось в суд исковым заявлением.

В свою очередь ООО «Профитекс» указывая на то, что ООО «Техавтострой» выполнило фактически работ по спорному договору на сумму 10 275 640 рублей 75 копеек, что подтверждается односторонним актом о приемке выполненных работ от 14.04.2021, за вычетом произведенного аванса (8 240 100 рублей) сумма долга заказчика перед подрядчиком составила 2 035 540 рублей 75 копеек. 

В претензии от 18.05.2021 №209 ООО «Профитекс», уведомив ООО «Техавтострой» о зачете долга заказчика перед подрядчиком по оплате фактически выполненных работ в размере 2 035 540 рублей 75 копеек против задолженности подрядчика перед заказчиком в виде неустойки за нарушение обязательств в размере 2 882 535 рублей 91 копейка, потребовало оплатить 846 995 рублей 16 копеек неустойки, получившейся в результате произведенного заказчиком зачета встречных однородных требований. 

Ответным письмом от 08.06.2021 №12 ООО «Техавтострой» сослалось на неправомерность выставленной претензии, указав, что работы по договору от 30.04.2020 были им выполнены и приняты заказчиком, что подтверждается ранее направленной в адрес заказчика документацией.    

Оставление указанной претензии ООО «Профитекс» без финансового удовлетворения послужило основанием для обращения заказчика в суд со встречным исковым заявлением.

Разрешая спор, суд первой инстанции, верно, квалифицировал отношения сторон как регулируемые общими нормами  ГК РФ об обязательствах и положениями главы 37 ГК РФ о подряде.

В силу статей 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом, в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются.

В соответствии с пунктом 1 статьи 702, пунктом 1 статьи 711 ГК РФ по договору подряда подрядчик обязуется выполнить определенную соглашением сторон работу, а заказчик обязан ее принять и оплатить по цене, установленной таким соглашением, при условии качественного выполнения работ.

Подрядчик, своевременно не предупредивший заказчика о необходимости превышения указанной в договоре цены работы, обязан выполнить договор, сохраняя право на оплату работы по цене, определенной в договоре (пункт 5 статьи 709 ГК РФ).

Из разъяснений, изложенных в пункте 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда» (далее - информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51), следует, что основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

В силу статей 720, 753 ГК РФ доказательством сдачи подрядчиком результата работ и приемки его заказчиком является акт или иной документ, удостоверяющий приемку выполненных работ.

В соответствии с пунктом 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами, а в случае отказа заказчика от подписания удостоверяющих выполнение работ документов акты подписываются подрядчиком в одностороннем порядке, о чем в них делается соответствующая отметка.

Таким образом, подрядчик должен доказать факт надлежащего выполнения работ по договору от 30.04.2020 №С20-02 и их передачу заказчику, а заказчик обязан принять работу либо доказать основания мотивированного обоснованного отказа от приемки таких работ.

В рассматриваемом случае требование ООО «Техавтострой» направлено на взыскание с заказчика стоимости выполненных им части работ, а также стоимости выполненных дополнительных работ по договору.

В подтверждение факта выполнения работ по договору ООО «Техавтострой» представлены акт о приемке выполненных работ от 03.11.2020 №1, справка о стоимости выполненных работ и затрат от 03.11.2020 №1 на сумму 11 235 859 рублей 39 копеек.

Указанные документы получены ООО «Профитекс», что подтверждается сопроводительным письмом  от 24.11.2020 №10 с соответствующей отметкой вх.№593 от 24.11.2020.

В силу положений пунктов 12, 14 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 суд должен рассмотреть доводы заказчика, обосновывающие его отказ от подписания акта приемки результата работ, либо его возражения по объему и стоимости работ при наличии акта приемки работ, подписанного заказчиком.

Не заявляя возражений относительно качества выполненных подрядчиком работ, ООО «Профитекс» отказалось в одностороннем порядке от исполнения договора от 30.04.2020, в уведомлении от 02.03.2021 №96 сославшись на нарушение ООО «Техавтострой» сроков выполнения работ, превышения объема части выполненных работ, части невыполненных работ, но предусмотренных договором и на не предоставление документов, предусмотренных пунктом 4.1.8 договора, необходимых для приемки работ и осуществления взаиморасчетов по договору. 

По условиям пунктов 3, 4 статьи 743 ГК РФ подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику; при неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика; Подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 настоящей статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

По смыслу статей 709, 743 ГК РФ подрядчик, не согласовавший с заказчиком проведение дополнительных работ, не предусмотренных договором, лишается права требовать от заказчика их оплаты.

В соответствии с пунктом 10 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 подрядчик, не выполнивший предусмотренной частью 3 статьи 743 ГК РФ обязанности, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ даже в тех случаях, когда такие работы были включены в акт приемки.

При этом, к дополнительным работам, подлежащим оплате заказчиком, также могут быть отнесены исключительно те работы, которые, исходя из имеющейся информации на момент подготовки документации и заключения контракта объективно не могли быть учтены в технической документации, но должны быть произведены, поскольку без их выполнения подрядчик не может приступать к другим работам или продолжать уже начатые, либо ввести объект в эксплуатацию и достичь предусмотренного контрактом результата.

По смыслу приведенных норм в случае, если заказчик согласовал действия по проведению дополнительных работ, необходимых для завершения технологического цикла и обеспечения годности и прочности их результата, последующий отказ в оплате дополнительных работ создает возможность для извлечения им преимуществ из своего недобросовестного поведения, что противоречит пункту 4 статьи 1 ГК РФ.

Таким образом, исходя из приведенных норм и разъяснений по их применению, следует, что помимо установления факта выполнения работ, их объема и стоимости, сдачи заказчику, обстоятельств их приемки заказчиком у подрядчика, при выполнении подрядчиком дополнительного объема работ, не предусмотренного технической документацией и сметой, подлежат также установлению обстоятельства согласования объема и видов дополнительных работ с заказчиком, а также обстоятельства объективной необходимости выполнения спорных работ.

В обоснование заявленного требования ООО «Техавтострой», ссылаясь на уведомление заказчика от 17.09.2020 о необходимости выполнения дополнительных работ, с учетом ответа заказчика от 01.06.2021 №224, подтвердившего факт их выполнения, whatsapp переписку, акт о приемке выполненных работ по форме КС-2 от 14.04.2021 №1, на справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 № 12 от 19.10.2020, акты о приемке выполненных работ по форме КС-2 № 12.1 и № 12.2 от 19.10.2020, справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 № 14 от 12.11.2020, акты о приемке выполненных работ по форме КС-2 № 14.1 и № 14.2 от 12.11.2020, подтверждающие принятие застройщиком КППК «Приморкрайстрой» у ООО «Профитекс» работ по устройству асфальтобетонной дороги в жилом районе «Снеговая падь» Комплекс «Д» - жилой дом № 26, указал, что пунктом 2.1 договора сторонами предусмотрена ориентировочная стоимость работ по договору, при этом окончательная стоимость работ определяется по фактически выполненным объемам на основании актов выполненных работ.

Оценив в порядке статей 65, 71 АПК РФ, представленные в материалы дела доказательства апелляционный суд пришел к выводу о том, что факт выполнения дополнительных работ по договору подряда с учетом повышенного объема выемки грунта, как и передача их результата подрядчику, подтверждены материалами дела, и ООО «Профитекс» не опровергнуты, доказательств иного как суду первой инстанции, так и суду апелляционной инстанции не представлено. Возражений относительно качества выполненных работ ООО «Профитекс» также не заявило.

При этом коллегия апелляционного суда, с учетом, представленной в материалы дела переписки whatsapp, удостоверенной протоколом осмотра письменных доказательств  нотариусом ФИО4 от 06.10.2022, а также доказательств того, что ФИО5 является генеральным директором и учредителем ООО «Техавтострой» и по совместительству директором и учредителем ООО «Техавтодор», который принял ФИО3 на работу, признает, что ФИО3 по смыслу статьи 182 ГК РФ была наделена полномочиями на ведение переговоров и переписки с ООО «Профитекс» по спорному договору. Данные обстоятельства ООО «Профитекс» не опровергнуты.

Доказательства несоответствия перечисленных в акте по форме КС-3 от 03.11.2020  работ, их объемов фактическим обстоятельствам, наличия в спорных работах недостатков, препятствовавших их приемке, также отсутствуют.

Выполнив дополнительные работы, предварительно согласованные заказчиком, подрядчик с учетом положений статей 743, 711 ГК РФ вправе рассчитывать на получение денежных средств в счет оплаты выполненных им дополнительных работ.

Из системного толкования положений статей 720, 721, 753 ГК РФ следует, что принятие работ свидетельствует о потребительской ценности произведенных работ для заказчика, таким образом, при приемке работ при отсутствии разногласий последний обязан произвести ее оплату.

Возражения ООО «Профитекс» о непредставлении ООО «Техавтострой» документов, предусмотренных пунктом 4.1.8 договора коллегией отклоняется как противоречащие представленным в материалы дела, доказательствам. При этом коллегия отмечает, что по смыслу статьи 726 ГК РФ сам по себе факт непредставления исполнительной документации не является безусловным основанием для отказа от оплаты выполненных работ, если подрядчик не доказал невозможность использования результата работ по прямому назначению в отсутствие соответствующей документации. 

При изложенных обстоятельствах суд апелляционной инстанции соглашается с выводом арбитражного суда о доказанности факта выполнения ООО «Техавтострой» работ по договору от 30.04.2020 на сумму 11 235 859 рублей 39 копеек. 

С учетом установленных по делу фактических обстоятельств, оснований для изменения мотивировочной части обжалуемого решения в части признания обоснованной стоимости фактически выполненных работ по договору в размере 9 659 102 рубля 31 копейка ввиду применения пониженного коэффициента 6%, у коллегии апелляционного суда не имеется. Доказательств обратного ООО «Профитекс» не представлено, в этой связи доводы апеллянта подлежат отклонению. 

Вместе с тем, в претензии от 18.05.2021 №209 ООО «Профитекс» заявило о зачете встречных однородных требований на сумму 2 882 535 рублей 91 копейка в виде неустойки за период с 23.07.2020 по 02.03.2021.

На основании пунктов 1, 2 статьи 407 ГК РФ обязательство прекращается полностью или частично по основаниям, предусмотренным ГК РФ, другими законами, иными правовыми актами или договором. Прекращение обязательства по требованию одной из сторон допускается только в случаях, предусмотренных законом или договором.

В соответствии со статьей 410 ГК РФ обязательство прекращается полностью или частично зачетом встречного однородного требования, срок которого наступил либо срок которого не указан или определен моментом востребования. В случаях, предусмотренных законом, допускается зачет встречного однородного требования, срок которого не наступил. Для зачета достаточно заявления одной стороны.

Согласно пункту 12 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 11.06.2020 № 6 «О некоторых вопросах применения положений Гражданского кодекса Российской Федерации о прекращении обязательств» (далее - Постановление № 6) в целях применения статьи 410 ГК РФ предметы активного и пассивного требований должны быть однородны, то есть стороны после осуществления зачета должны оказаться в том же положении, как если бы оба обязательства были прекращены исполнением. Статья 410 ГК РФ допускает в том числе зачет активного и пассивного требований, которые возникли из разных оснований. Критерий однородности соблюдается при зачете требования по уплате основного долга (например, покупной цены по договору купли-продажи) на требование об уплате неустойки, процентов или о возмещении убытков (например, в связи с просрочкой выполнения работ по договору подряда).

Если обязательства были прекращены зачетом, однако одна из сторон обратилась в суд с иском об исполнении прекращенного обязательства либо о взыскании убытков или иных санкций в связи с ненадлежащим исполнением или неисполнением обязательства, ответчик вправе заявить о состоявшемся зачете в возражении на иск (пункт 19 постановления № 6).

Суд установил наличие на стороне подрядчика нарушения обязательств по своевременному выполнению предусмотренных договором работ.

Срок выполнения работ согласно пункту 3.1 договора: в течение 2-х дней с момента получения аванса до 01.07.2020. 

Таким образом, условия спорного договора ставят начало срока выполнения работ по договору в зависимость от срока перечисления заказчиком аванса. 

Пунктом 5.1.1 договора предусмотрено, что авансовый платеж в сумме 3 000 000 рублей производится в течение 3 рабочих дней с момента подписания договора. 

Авансовый платеж перечислен 08.06.2020 и 23.06.2020, т.е. с нарушением срока, установленного пунктом 5.1.1 договора, таким образом, к работе подрядчик мог приступить не ранее 25.06.2020 и должен был выполнить работы по 16.08.2020. 

Односторонний акт направлен ООО «Профитекс» сопроводительным письмом, и получен 24.11.2020.

Доказательства направления в адрес ООО «Профитекс» актов КС-2 более ранней датой ООО «Техавтострой» в материалы дела не представило. Доказательств выполнения работ по договору в полном объеме, учитывая общую цену договора, ООО «Техавтострой» не представлено.

 Согласно пункту 8.3 договора подрядчик в случае нарушения договорных обязательств уплачивает заказчику за нарушение срока окончания строительных работ по вине подрядчика неустойку (пеню) в размере 0,1% от цены договора за каждый день просрочки. 

Таким образом, с учетом положений статьи 193 ГК РФ верным периодом начисления ООО «Профитекс» неустойки по пункту 8.3 договора является с 17.08.2020 по 02.03.2021 и составило 2 559 381 рубль 83 копейки. 

При изложенных обстоятельствах суд признал правомерно зачет встречных требований состоявшимся.

Зачет сумм неустойки не препятствует стороне также ставить вопрос о применении правил статьи 333 ГК РФ к зачтенной неустойке (при наличии заявления стороны), в связи с чем судом может быть установлено наличие оснований для изменения размера неустойки и соответственно - для пересмотра размера требования, которое было предъявлено к зачету, по правилам об уменьшении неустойки, заявленной ко взысканию по иску.

Рассмотрев ходатайство ООО «Техавтострой» о применении положений статьи 333 ГК РФ, суд первой инстанции с учетом положений указанной нормы материального права, правовых позиций, изложенных в постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7, постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации № 6, а также установленных обстоятельств дела, приняв во внимание, что размер неустойки в 0,1% от цены договора является чрезмерно высоким, и с учетом баланса интересов сторон, периода просрочки и отсутствие доказательств негативных последствий у заказчика вследствие ненадлежащего исполнения подрядчиком своих обязательств, пришел к выводу о том, что размер заявленной к взысканию неустойки не соответствует допущенному нарушению обязательства неденежного характера и подлежит снижению в соответствии со статьей 333 ГК РФ до 700 000 рублей, которая не ниже однократной учетной ставки Банка России, существовавшей в период такого нарушения.

Оснований не согласиться с указанными выводами суда у апелляционной инстанции не имеется.

При таких обстоятельствах суд правомерно заключил, что сумма основного долга 11 235 859 рублей 39 копеек подлежит уменьшению на сумму неустойки 700 000 рублей.

Поскольку материалами дела подтверждается наличие задолженности ООО «Профитекс» перед ООО «Техавтострой» в размере 2 435 859 рублей 39 копеек (11 235 859,39 – 700 000 – 8 100 000), исковые требования о взыскании основного долга правомерно удовлетворены в указанном размере.

Каких-либо оснований допустимости зачета, заявленных в суде апелляционной инстанции ООО «Профитекс» сумм, с учетом фактических обстоятельств дела, коллегией судей не установлено. 

В свою очередь ООО «Техавтострой» настаивает на том, что судом первой инстанции дана неверная правовая оценка произведенных сторонами действий, так как по своей сути соотношение взаимных представлений сторон по спорному договору является сальдированием, а не зачетом.

Данный довод рассмотрен апелляционной коллегией, и признан несостоятельным, в силу следующего.

Согласно позиции, отраженной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 19.06.2012 №1394/12 стороны вправе в двухсторонней сделке согласовать специальное основание прекращения обязательства заказчика по оплате выполненных работ, которое не является зачетом, то есть односторонней сделкой, но и не противоречит требованиям гражданского законодательства.

Между тем, коллегией установлено, что договор от 30.04.2020 №С20-02 не содержит условия о бесспорном удержании причитающихся сумм неустойки при окончательном расчете по договору.

В данном случае ООО «Профитекс» заявило  в претензии от 18.05.2021 №209 о зачете встречных однородных требований, а также обратилось со встречным иском  о взыскании оставшейся части непогашенной неустойки в размере 706 895 рублей 91 копейки. 

В силу пункта 1 статьи 407, статьи 410 ГК РФ обязательство прекращается полностью или частично по основаниям, предусмотренным ГК РФ, другими законами, иными правовыми актами или договором. Обязательство прекращается полностью или частично зачетом встречного однородного требования, срок которого наступил либо срок которого не указан или определен моментом востребования. Для зачета достаточно заявления одной стороны.

Для осуществления зачета необходимо, чтобы кредитор по одному обязательству являлся должником по другому, а должник по первому выступал кредитором по второму обязательству.

В пункте 5 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 29.12.2001 № 65 «Обзор практики разрешения споров, связанных с прекращением обязательств зачетом встречных однородных требований» разъяснено, что для прекращения обязательства зачетом согласно статье 410 ГК РФ необходимо не только наличие встречных однородных требований, срок исполнения которых наступил, но и заявление о зачете хотя бы одной из сторон.

В рассматриваемом случае, вопреки мнению ООО «Техавтострой», принимая во внимание актуальность содержащихся в информационном письме от 29.12.2001 № 65 разъяснений, которая до настоящего времени не утрачена и активно применяется судами различных инстанций, с учетом фактического заявления ООО «Профитекс» о зачете и дальнейшего обращения в суд со встречным иском, оснований утверждать, что имелось удержание (сальдирование), а не зачет встречных однородных требований, не имеется.  

Обсуждая обоснованность требования о взыскании неустойки по первоначальному и встречному исковым заявлениям, коллегия апелляционного суда исходит из следующего. 

ООО «Техавтострой» также заявлено требование о взыскании 852 951 рубля 48 копеек неустойки, начисленной в соответствии с пунктом 8.3 договора от 30.04.2020 за период с  28.11.2020 по 28.04.2021 за нарушение сроков оплаты выполненных работ. 

ООО «Профитекс» по встречному иску в свою очередь заявлено требование о взыскании 706 895 рублей 91 копейки неустойки, начисленной в соответствии с пунктом 8.3 договора от 30.04.2020 за период с 23.07.2020 по 02.03.2021 за нарушение сроков выполнения работ, оставшейся после произведенного ООО «Профитекс» зачета встречных однородных требований.

Согласно пункту 1 статьи 329 ГК РФ исполнение обязательства может обеспечиваться неустойкой (пеней, штрафом), предусмотренной законом или договором.

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения (статья 330 ГК РФ).

Пунктом 8.2 договора предусмотрено, что заказчик в случае нарушения договорных обязательств уплачивает подрядчику за задержку расчетов за выполненные работы на срок свыше 30 дней от срока наступления обязательства по оплате – неустойки (пению) в размере 0,1% от своевременно неоплаченной суммы за каждый день просрочки, при этом общая сумма неустойки за весь период просрочки по неисполненному обязательству не может превышать 10% от своевременно не оплаченной суммы.

Согласно пункту 8.3 договора подрядчик в случае нарушения договорных обязательств уплачивает заказчику за нарушение срока окончания строительных работ по вине подрядчика неустойку (пению) в размере 0,1% от цены договора за каждый день просрочки. 

Поскольку материалами дела подтверждается и сторонами не оспорен факт просрочки заказчиком оплаты выполненных работ и нарушение сроков выполнения работ подрядчиком, суд первой инстанции пришел к верному выводу об обоснованности заявленных первоначальных и встречных исковых требований в части предъявления договорной неустойки. 

При рассмотрении дела в суде первой инстанции сторонами заявлены ходатайства о снижении размера взыскиваемой неустойки в порядке статьи 333 ГК РФ.

Рассмотрев указанное ходатайство, приняв во внимание норму статьи 333 ГК РФ, разъяснения постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7, характер спорных правоотношений, поведение сторон при исполнении договора, отсутствие доказательств, свидетельствующих о наличии каких-либо негативных последствий для сторон допущенной просрочкой, учитывая компенсационную природу неустойки, размер ответственности, установленный договором, а также в целях соблюдения баланса между применяемой к обеим сторонам мерой ответственности и последствиями ненадлежащего исполнения принятого им обязательства, суд первой инстанции пришел к верному выводу, что подлежащая взысканию неустойка является завышенной и подлежит снижению до 200 000 рублей в отношении, заявленной ООО «Техавтострой» неустойки, до 300 000 рублей в отношении – ООО «Профитекс», что не ниже двукратной ключевой ставки ЦБ РФ.

Не оспаривая факта просрочки выполнения работ ООО «Техавтрострой» сослалось на отсутствие вины подрядчика в нарушении срока выполнения работ.

Согласно пункту 3 статьи 405 ГК РФ должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

В соответствии с пунктом 1 статьи 401 ГК РФ лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности. Если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств (пункт 3 статьи 401 ГК РФ).

На основании пункта 1 статьи 404 ГК РФ если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, суд соответственно уменьшает размер ответственности должника.

В силу пункта 1 статьи 406 ГК РФ кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

Из смысла вышеназванных норм права следует, что основанием для применения штрафных санкций, предусмотренных договором или законом, является факт неправомерного поведения стороны в обязательстве. Следовательно, при нарушении другой стороной обязанности, повлекшее невозможность выполнения или просрочку исполнения обязательства, требование о взыскании неустойки удовлетворению не подлежит.

Оценивая доводы апеллянта об отсутствии вины подрядчика в допущенной просрочке исполнения обязательства по спорному договору в связи с невозможностью выполнения работ по договору по вине других подрядчиков (работы по устройству монолитной подпорной стены ПС-6 и по прокладке сетей ливневой канализации) (письма от 15.06.2020 №2, 3), суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 716 ГК РФ подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении: непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Таким образом, поскольку именно на подрядную организацию возложено бремя доказывания наличия обстоятельств, препятствующих исполнению обязательства в согласованные сроки, обнаружив наличие на объекте оборудования, препятствующего выполнению работ, обществу следовало в установленном статьей 716 ГК РФ порядке приостановить/не приступать к выполнению ремонтных работ.

Между тем, выявив наличие независящих от него обстоятельств, препятствующих выполнению работ, подрядчик производство работ не приостанавливал, в связи с чем у суда отсутствуют основания для освобождения ответчика от ответственности за неисполнение в срок принятых обязательств по договору.

Тот факт, что заказчик нарушил сроки выплаты аванса, не имеет правового значения, поскольку начало работ согласно пункту 3.1 договора поставлено в зависимость от момента получения аванса.

Следовательно, подрядчику надлежало приступить к выполнению работ по договору от 30.04.2020 №С20-02 в течение 2-х дней с момента получения аванса. Несмотря на нарушение заказчиком сроков оплаты аванса, предусмотренных пунктом 5.1.1 договора, как было установлено ранее, данные обстоятельства, не повлекли нарушения сроков выполнения работ по договору по вине заказчика.  

Повторно оценив заявленное ООО «Техавтострой» ходатайство, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для большего снижения размера ответственности подрядчика.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции правомерно взыскал с ООО «Профитекс» в пользу ООО «Техавтострой» 200 000 рублей неустойки за просрочку оплаты выполненных работ, а также с ООО «Техавтострой» в пользу ООО «Профитекс» 300 000 рублей неустойки за нарушение сроков выполнения работ. 

Довод ООО «Техавтострой» о неправомерном расчете неустойки от цены договора, а не от суммы неисполненных обязательств, не принимается судом апелляционной инстанции, поскольку пунктом 8.3 договора предусмотрена неустойка в размере 0,1% от цены договора.

Таким образом, при подписании договора ООО «Техавтострой» должно было предполагать возможное наступление неблагоприятных последствий в виде начисления неустойки при ненадлежащем исполнении договорных обязательств и предпринимать действия для своевременного выполнения работ. 

На основании изложенного, приведенные в жалобах доводы не нашли своего подтверждения при рассмотрении дела в апелляционном суде, основаны на несогласии с выводами суда первой инстанции и ином толковании правовых норм.

В то же время, при установлении порядка оплаты государственной пошлины судом первой инстанции не учтено следующее.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ расходы по оплате госпошлины относят на ответчиков по первоначальному и встречным искам с учетом разъяснений, содержащихся абзац 4 пункта 21 постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 21.01.2016 № 1 «О некоторых вопросах применения законодательства о возмещении издержек, связанных с рассмотрением дела», согласно которому положения процессуального законодательства о пропорциональном возмещении судебных издержек не подлежат применению при разрешении требования о взыскании неустойки, которая уменьшается судом в связи с несоразмерностью последствиям нарушения обязательства.

Из материалов дела следует, что ООО «Техавтострой» при обращении в суд иском оплатило в доход федерального бюджета государственную пошлину в размере 42 944 рубля. 

По результатам рассмотрения спора суд распределил судебные расходы по иску ООО «Техавтострой» пропорционально удовлетворенным требованиям (66%), взыскав с  ООО «Профитекс» в пользу ООО «Техавтострой» 28 847 рублей. 

В свою очередь в отношении требований ООО «Профитекс» суд не применил пропорционального распределения судебных расходов, взыскав с ООО «Техавтострой» в пользу ООО «Профитекс» государственную пошлину в размере 17 138 рублей. 

При этом по ходатайствам сторон судом применена статья 333 ГК РФ и подлежащая взысканию неустойка была снижена в обоих случаях. 

Таким образом, уплаченная сумма государственной пошлины подлежит возмещению ООО «Техавтострой» за счет ООО «Профитекс» в размере 42 944 рубля.

На основании части 2 статьи 269 АПК РФ по результатам рассмотрения апелляционной жалобы арбитражный суд апелляционной инстанции вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции полностью или в части и принять по делу новый судебный акт.

При изложенных обстоятельствах обжалуемое решение подлежит изменению (пункт 3 части 1 статьи 270 АПК РФ), а также в целях единообразного толкования, ясности и понятности судебного акта, его дальнейшего надлежащего исполнения (с учетом того, что в исполнительном листе в силу пункта 5 части 1 статьи 320 АПК РФ должна быть указана резолютивная часть судебного акта), коллегия апелляционного суда приходит к выводу о необходимости изменить оспариваемое решение суда с изложением резолютивной части в полном объеме.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловными основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

По результатам рассмотрения апелляционных жалоб судебные расходы по уплате государственной пошлины за их подачу на основании статьи 110 АПК РФ относятся на заявителей.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 31.01.2022  по делу №А51-10770/2021  изменить в части распределения судебных расходов по оплате государственной пошлины, изложив резолютивную часть решения в следующей редакции:

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Профитекс» в пользу общества с ограниченной ответственностью «Техавтострой» 2 435 859 рублей 39 копеек задолженности, 200 000 рублей неустойки, 42 944 рублей судебных расходов по оплате государственной пошлины. 

В удовлетворении исковых требований в остальной части отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Техавтострой» в пользу общества с ограниченной ответственностью «Профитекс» 300 000 рублей неустойки, 17 138 рублей судебных расходов по оплате государственной пошлины. 

В удовлетворении встречных исковых требований в остальной части отказать.

Произвести зачет первоначального и встречного исков. 

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Профитекс» в пользу общества с ограниченной ответственностью «Техавтострой» 2 135 859 рублей 39 копеек задолженности, 200 000 рублей неустойки, 25 806 рублей судебных расходов по оплате государственной пошлины. 

 Возвратить обществу с ограниченной ответственностью «Профитекс» из федерального бюджета 2 802 рублей государственной пошлины, оплаченной по платежному поручению от 17.06.2021 № 739.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

Е.Н. Номоконова

Судьи

Д.А. Самофал

И.С. Чижиков