ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия (3812)37-26-06, факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, info@8aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело №   А81-6618/2021

13 сентября 2022 года

город Омск

 

Резолютивная часть постановления объявлена  06 сентября 2022 года

Постановление изготовлено в полном объеме  13 сентября 2022 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  судьи Бодунковой С.А., 

судей Грязниковой А.С., Еникеевой Л.И., 

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1, 

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-2239/2022) общества с ограниченной ответственностью «Русский дом» на решение Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 24.11.2021 по делу № А81-6618/2021 (судья И.В. Чалбышева), по иску общества с ограниченной ответственностью «Русский дом» (ИНН: 

<

***>) к муниципальному бюджетному дошкольному образовательному учреждению «Детский сад «Теремок» (ИНН: 

<

***>) о признании незаконным решения от 28.06.2021 о расторжении договора

при участии в судебном заседании посредством веб-конференции с использованием информационной системы «Картотека арбитражных дел»:

от муниципального бюджетного дошкольного образовательного учреждения «Детский сад «Теремок» – представитель ФИО2 по доверенности от 16.09.2021 № 902 сроком действия на два года, диплом от 09.10.2006 № 2399, 

при участии в судебном заседании представителей: 

от общества с ограниченной ответственностью «Русский дом»  – директор Гофман А.Я., предъявлен паспорт;

эксперт общества с ограниченной ответственностью «ТЕРРИТОРИЯ» - ФИО3, предъявлен паспорт,

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Русский дом» (далее – ООО «Русский дом», истец) обратилось в арбитражный суд с иском к муниципальному бюджетному дошкольному образовательному учреждению «Детский сад «Теремок» (далее – МБДОУ «Детский сад «Теремок», ответчик) о признании незаконным решения от 28.06.2021 о расторжении договора.

Решением Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 24.11.2021 по делу № А81-6618/2021 в удовлетворении исковых требований ООО «Русский дом»  отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО «Русский дом» обратилось в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции полностью, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении исковых требований ООО «Русский дом» к МБДОУ «Детский сад «Теремок» о признании незаконным решения МБДОУ «Детский сад «Теремок» от 28.06.2021 года о расторжении договора.

В обоснование апелляционной жалобы её податель указывает на то, что истец на законных основаниях временно прекратил исполнения договора в связи с невозможностью его исполнения по вине организатора аукциона и ответчика, поскольку в нарушение Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» организатором аукциона не размещена в ЕИС, а ответчиком не представлена истцу проектная документация на выполнение работ по договору; представленная ответчиком техническая документация по договору является непригодной для выполнения работ по Договору, а также недоброкачественной; факт законности временного прекращения истцом обязательств по Договору подтвердила Комиссия Ямало-Ненецкого УФАС России по контролю в сфере закупок; одностороннее решение ответчика о расторжении договора на основании неисполнения обязательств по договору истцом незаконно. Истец указывает на необходимость назначить строительно-техническую экспертизу. Определением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 04.04.2022 восстановлен срок на подачу апелляционной жалобы (по основаниям, указанным в определении), суд приступил к рассмотрению жалобы и разрешению заявленных ходатайств. 

ООО «Русский дом» заявило ходатайство о назначении строительно-технической экспертизы, производство которой просило поручить эксперту обществу с ограниченной ответственностью «ТЕРРИТОРИЯ».

Определением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 28.06.2022  удовлетворено ходатайство ООО «Русский дом», назначена по делу № А81-6618/2021 судебная строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручено эксперту общества с ограниченной ответственностью «ТЕРРИТОРИЯ» (далее – ООО «ТЕРРИТОРИЯ»): ФИО3. В связи с назначением экспертизы производство по делу № А81-6618/2021 приостановлено до завершения судебной экспертизы.

01.08.2022 в Восьмой арбитражный апелляционный суд через электронную почту от ООО «ТЕРРИТОРИЯ» поступило экспертное заключение № 05/07-2022.

Определением от 02.08.2022 назначено судебное заседание для рассмотрения вопроса о возможности возобновления производства по делу № А81-6618/2021 на 22.08.2022.

Определением от 22.08.2022 производство по делу возобновлено, назначено судебное заседание по рассмотрению жалобы на 06.09.2022. Эксперт ООО «ТЕРРИТОРИЯ» ФИО3 вызван в судебное заседание для дачи пояснений по представленному экспертному заключению.

От МБДОУ «Детский сад «Теремок» поступило ходатайство о приобщении дополнительных документов к материалам дела. Также ответчиком представлены вопросы эксперту.

В судебном заседании эксперт ООО «ТЕРРИТОРИЯ» ФИО3 дал пояснения по представленному экспертному заключению, ответил на вопросы суда, а также на вопросы заявленные ответчиком. Эксперт указал на то, что в дефектной ведомости указано на 100% замену всех трубопроводов, при этом в самой дефектной ведомости отражены не все имеющиеся в подвале трубопроводы; протяженность трубопроводов, указанных в дефектной ведомости, не соответствует фактической протяженности трубопроводов; на основании представленной заказчиком дефектной ведомости провести замену трубопроводов не представляется возможным, в настоящем случае изменение эксплуатационных характеристик трубопроводов требует разработки проектной документации, поскольку без соответствующих расчетов система отопления будет работать неэффективно; установление тех материалов, которые указаны в дефектной ведомости привело бы к сбоям в работе теплоснабжения; в случае если заказчик настаивает на частичной замене трубопровода, то в задании отсутствуют указания какие именно трубы должны быть заменены и на какие; на основании дефектной ведомости возможна только эквивалентная замена трубопровода, в настоящем же случае предполагалась замена труб иного диаметра (более подробно ответы эксперта отражены в аудиопротоколе судебного заседания 06.09.2022).

Представитель ООО «Русский дом» поддержал требования, изложенные в апелляционной жалобе, просил решение отменить, исковые требования удовлетворить, указал на то, что при заключении договора, подрядчик был уверен, что предполагалась эквивалентная замена трубопровода, при этом фактически в дефектной ведомости имелись несоответствия имеющейся системе трубопровода, в дефектной ведомости отсутствовали указания на то, какие конкретно трубы должны быть заменены, в дефектной ведомости имеется 60-70% несоответствия материала. 

Представитель МБДОУ «Детский сад «Теремок» просил решение оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения, указал на то, что расхождения в дефектной ведомости действительно имеют место быть, при этом подрядчик должен был заблаговременно вынести предложения по корректировке дефектной ведомости, чего подрядчиком сделано не было; в настоящее время ремонтные работы не произведены.

Представитель истца также пояснил, что подрядчик был допущен на объект только с момента закрытия детского сада на ремонт, то есть с 1 июня, соответственно ранее у подрядчика отсутствовала возможность обследовать объект, все материалы закупались на основании представленной ответчиком дефектной ведомости.

Рассмотрев материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзыва на неё, заслушав мнение лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции установил следующее.

Как следует из материалов дела 12.04.2021 на основании результатов размещения муниципального заказа путем проведения аукциона в электронной форме (Протокол № 0190300004621000065 от 30.03.2021) между МБДОУ «Детский сад «Теремок» (заказчик) и ООО «Русский дом» (подрядчик) заключен гражданско-правовой договор № 30/21-Т на выполнение работ по замене трубопроводов системы ХВС, ГВС, отопления и канализации в подвальном помещении.

По условиям договора, подрядчик принимает на себя обязательства выполнить работы по замене трубопроводов системы ХВС, ГВС, отопления и канализации в подвальном помещении (далее - работы) в соответствии с утвержденной дефектной ведомостью, а Заказчик обязуется принять и оплатить вышеназванные работы в соответствии с Договором. Перечень видов и объемов работ, подлежащих выполнению, определяются дефектной ведомостью, которая является неотъемлемой частью Договора (Приложение № 1 к Договору). 

Срок выполнения работ - с 01.06.2021 по 30.06.2021.

Место выполнения работ: Ямало-Ненецкий автономный округ, 

<

...> МБДОУ «ДС «Теремок».

Истец указывает на то, что в ходе произведенного обследования объекта им установлено, что трубопроводы существующих систем отопления, ГВС и ХВС не соответствуют диаметрам трубопроводов, указанных в сметной документации и дефектной ведомости; часть трубопроводов находится под ж/б плитами и монтаж/демонтаж данных трубопроводов выполнить невозможно без дополнительных видов работ; диаметры запорной арматуры существующих систем отопления, ГВС и ХВС не соответствуют диаметрам запорной арматуры указанных в сметной документации и дефектной ведомости. 

В связи с этим, 04.06.2021 года работы по договору были приостановлены.

По состоянию на 06.06.2021 года письмом № 52 заказчик уведомлен о существенных расхождениях данных, указанных в Техническом задании и фактических данных.

Истец указывает на то, что изменение конструкции системы отопления могло привести к нарушению требований п.6.3.5 СНиП 41-01-2003 «Отопление, вентиляция и кондиционирование» (приняты постановлением Госстроя РФ от 26 июня 2003 № 115). О данных фактах заказчик был проинформирован письмом № 54 от 19.06.2021.

Письмом № 55 от 21.06.2021 заказчик уведомлен о том, что трубопроводы ГВС были выполнены из стальных водогазопроводных труб, не имеющих антикоррозийного покрытия (цинк). Приложением № 1 к договору и дефектной ведомости также установлена замена труб ГВС на стальные трубы, не имеющие антикоррозийного покрытия. Данные обстоятельства являются нарушением строительных ном и правил СНиП 2.04.01-85 с СП 30.13330.2012 (П.10.1). Данная замена также приведет к ухудшению гигиенических нормативов качества воды СанПиН.

Письмом № 44 от 28.05.2021 заказчик также уведомлен, что для начала выполнения условий договора №30/21Т от 12.04.2021, необходимо выполнить демонтаж изоляции трубопроводов систем ХВС, ГВС и отопления подвального помещения. Демонтаж изоляции договором не предусмотрен. Стоимость демонтажных работ ориентировочно составляет 50 000 руб. (НДС не облагается). Утилизация изоляции на полигоне промышленных отходов составляет 10 000 руб/м³.

Как указывает истец, 28.06.2021, без каких-либо разъяснений по вопросу дальнейшего выполнения работ, заказчик принял решение о расторжении гражданско-правового договора № 30/21-Т на выполнение работ по замене трубопроводов системы ХВС, ГВС, отопления и канализации в подвальном помещении.

Полагая принятое заказчиком решение незаконным и необоснованным, истец обратился в суд с настоящим иском.

Ответчик с требованиями, изложенными истцом в исковом заявлении, не согласился, указав на то, что подавая заявку на участие в аукционе в электронной форме, ответчик согласился выполнить работы на условиях, которые предусмотрены в аукционной документации. После заключения договора, истец до начала выполнения работ и до доставки материала на объект заблаговременно не приехал и не осмотрел объект, к выполнению работ не приступил и не исполнил обязательства по договору в срок, согласно своему же графику.

Ответчик указывает на необоснованность довода истца о том, что выполнение работ невозможно, поскольку диаметры трубопроводов и запорной арматуры существующих систем отопления, ГВС, ХВС имеют расхождения с данными, указанными в дефектной ведомости, являющейся неотъемлемой частью договора - выполнение работ осуществляется в рамках текущего ремонта, направленного на улучшение эксплуатационных показателей, т.е. с целью обеспечения теплоснабжения всего здания образовательной организации и достижения температурного режима в помещениях согласно предусмотренным санитарным правилам. Разработанная ответчиком документация в полном объеме соответствует объему работ, фактически требующемуся на объекте, поскольку с целью увеличения пропускной способности систем тепловодоснабжения, учитывая характеристики имеющегося насосного оборудования, для исключения шумового эффекта в трубопроводе, заказчиком при согласовании с ресурсноснабжающей организацией (АО «Ямалкоммунэнерго») и обслуживающей организацией (ООО «ЯмалСервисКом») было принято решение об увеличении диаметра трубопровода, что подтверждается актом от 18.02.2021. В связи с этим, дефектная ведомость договора предусматривает замену имеющегося трубопровода систем ХВС, ГВС и теплоснабжения меньшего диаметра на больший, что в свою очередь повлечет и изменение диаметров запорной арматуры.

Ответчик также указывает на то, что по просьбе истца было организовано рабочее совещание с компетентными структурами на предмет возможности выполнения работ при несоответствии диаметров трубопроводов и запорной арматуры существующих систем отопления, ГВС, ХВС с дефектной ведомостью. 

По итогам рабочего совещания установлено, что выполнение работ возможно, в том числе - при изменении диаметра трубопровода, что подтверждается протоколом от 05.07.2021. Кроме этого, ответчик указывает на то, что истец дал свое добровольное согласие на выполнение работ, предварительно изучив документацию, и не выразил свое несогласие с условиями исполнения договора путем направления протокола разногласий при его подписании. Ответчик также ссылается на необоснованность довода относительно  расхождения в количестве необходимого и закупленного материала для выполнения работ, поскольку факт излишне закупленного материала и неиспользованного материала возможно установить только после завершения работ. Однако, истец к выполнению работ не приступил. 

Отказ в удовлетворении исковых требований послужил основанием для обращения истца в суд с апелляционной жалобой, по результатам рассмотрения которой, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о наличии оснований для отмены решения Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 24.11.2021 по настоящему делу.

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок регулируется Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон № 44-ФЗ).

В соответствии с частью 1 статьи 70 Федерального закона № 44-ФЗ по результатам электронного аукциона контракт заключается с победителем такого аукциона.

В силу статье 94 Закона № 44-ФЗ исполнение контракта включает в себя следующий комплекс мер, реализуемых после заключения контракта и направленных на достижение целей осуществления закупки путем взаимодействия заказчика с поставщиком (подрядчиком, исполнителем) в соответствии с гражданским законодательством и настоящим Федеральным законом, в том числе:

1) приемку поставленного товара, выполненной работы (ее результатов), оказанной услуги, а также отдельных этапов поставки товара, выполнения работы, оказания услуги, предусмотренных контрактом, включая проведение в соответствии с настоящим Федеральным законом экспертизы поставленного товара, результатов выполненной работы, оказанной услуги, а также отдельных этапов исполнения контракта;

2) оплату заказчиком поставленного товара, выполненной работы (ее результатов), оказанной услуги, а также отдельных этапов исполнения контракта;

3) взаимодействие заказчика с поставщиком (подрядчиком, исполнителем) при изменении, расторжении контракта в соответствии со статьей 95 настоящего Федерального закона, применении мер ответственности и совершении иных действий в случае нарушения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) или заказчиком условий контракта.

Поставщик (подрядчик, исполнитель) в соответствии с условиями контракта обязан своевременно предоставлять достоверную информацию о ходе исполнения своих обязательств, в том числе о сложностях, возникающих при исполнении контракта, а также к установленному контрактом сроку обязан предоставить заказчику результаты поставки товара, выполнения работы или оказания услуги, предусмотренные контрактом, при этом заказчик обязан обеспечить приемку поставленного товара, выполненной работы или оказанной услуги в соответствии с настоящей статьей.

В силу положений пункта 1 статьи 450.1 ГК РФ предоставленное настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором право на односторонний отказ от договора (исполнения договора) (статья 310) может быть осуществлено управомоченной стороной путем уведомления другой стороны об отказе от договора (исполнения договора). Договор прекращается с момента получения данного уведомления, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором.

В случае одностороннего отказа от договора (исполнения договора) полностью или частично, если такой отказ допускается, договор считается расторгнутым или измененным (пункт 2 статьи 450.1 ГК РФ).

Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 14 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 22.11.2016 № 54 «О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации об обязательствах и их исполнении», при осуществлении стороной права на одностороннее изменение условий обязательства или односторонний отказ от его исполнения она должна действовать разумно и добросовестно, учитывая права и законные интересы другой стороны (пункт 3 статьи 307, пункт 4 статьи 450.1 ГК РФ).

Нарушение этой обязанности может повлечь отказ в судебной защите названного права полностью или частично, в том числе признание ничтожным одностороннего изменения условий обязательства или одностороннего отказа от его исполнения (пункт 2 статьи 10, пункт 2 статьи 168 ГК РФ).

Таким образом, установленный законом принцип добросовестности участников гражданского оборота должен быть ими соблюден и при прекращении договора в случае одностороннего отказа стороны от обязательства.

В силу частей 8, 9 статьи 95 Закона № 44-ФЗ расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством. Заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным ГК РФ для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом.

Частью 1 статьи 708 ГК РФ определено, что в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

В силу положений статьи 715 ГК РФ если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Если во время выполнения работы станет очевидным, что она не будет выполнена надлежащим образом, заказчик вправе назначить подрядчику разумный срок для устранения недостатков и при неисполнении подрядчиком в назначенный срок этого требования отказаться от договора подряда либо поручить исправление работ другому лицу за счет подрядчика, а также потребовать возмещения убытков.

В соответствии с условиями договора, он может быть расторгнут по соглашению Сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа одной из Сторон от исполнения Договора в соответствии с гражданским законодательством Российской Федерации. Заказчик вправе расторгнуть Договор в одностороннем порядке в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением Подрядчика своих обязательств по Договору в соответствии с гражданским законодательством Российской Федерации, в соответствии со статьей 95 Закона № 44-ФЗ. Заказчик обязан принять решение об одностороннем отказе от исполнения Договора, если в ходе исполнения Договора установлено, что Подрядчик не соответствует установленным документацией о закупке требованиям к участникам закупки или предоставил недостоверную информацию о своем соответствии таким требованиям, что позволило ему стать победителем определения поставщика (подрядчика, исполнителя) (пункты 11.3, 11.4, 11.5 договора).

Таким образом, действующим законодательством и условиями договора предусмотрено право заказчика на односторонний отказ от исполнения контракта при наличии определенных условий.

В качестве оснований для одностороннего отказа от исполнения договора в решении №588 от 28.06.2021 ответчик сослался на положения пункта 11.4 договора, статьи 715 ГК РФ и части 4 статьи 9 Закона № 44-ФЗ, указав на то, что по состоянию на дату принятия решения об  одностороннем отказе подрядчик не приступил к выполнению работ, при том, что срок выполнения работ с 01.06.2021 по 30.06.2021.

Истец, возражая против принятого решения об одностороннем отказе от договора, указал на наличие препятствий к его исполнению, в частности подрядчиком произведено обследование объекта, в ходе которого было установлено следующее: трубопроводы существующих систем отопления, ГВС и ХВС не соответствуют диаметрам трубопроводов, указанных в сметной документации и дефектной ведомости; часть трубопроводов находится под ж/б плитами. Монтаж и демонтаж данных трубопроводов выполнить невозможно без дополнительных видов работ;  диаметры запорной арматуры существующих систем отопления, ГВС и ХВС не соответствуют диаметрам запорной арматуры указанных в сметной документации и дефектной ведомости. В связи с чем 04.06.2021 работы по договору были приостановлены, о чем заказчик уведомлен письмом № 51 от 04.06.2021, 07.06.2021 письмом № 52 заказчик уведомлен о существенных расхождениях данных, указанных в Техническом задании и фактических данных. По утверждению истца в дефектной ведомости выявлены значительные расхождения фактических и монтируемых диаметров трубопроводов и запорной арматуры системы отопления, в данных обстоятельствах увеличение диаметров трубопроводов или их замена на другой диаметр (не эквивалентный фактическому) приведет к разбалансировке системы отопления всего здания и нарушению теплового баланса, соответственно выполнение работ в отсутствие проектной документации не возможно. С учетом того, что подрядчик несет ответственность за результат работ по договору, наличие недостатков дефектной ведомости по утверждению истца являлось препятствием к выполнению работ по договору.

В свою очередь, по утверждению ответчика, частичная замена трубопроводов системы ХВС, ГВС, отопления и канализации в подвальном помещении образовательной организацией относится к текущему ремонту, который проводится в соответствии с дефектной ведомостью, не является капитальным ремонтом и не требует проектной документации, истец, подавая заявку на участие в аукционе в электронной форме,  согласился выполнить работы на условиях, которые предусмотрены в аукционной документации, при это к выполнению работ в установленные договором сроки истец не приступил и не представил доказательства объективной невозможности выполнения работ. 

 Поскольку заказчиком принято решение об одностороннем отказе от исполнения договора в виду нарушения подрядчиком сроков выполнения работ, при признании данного решения правомерным, либо неправомерным в настоящем случае необходимо установить обоснованность приостановления подрядчиком работ по договору.

Лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности. Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства (пункт 1 статьи 401 ГК РФ).

На основании пункта 2 статьи 401 ГК РФ отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство.

Согласно пункту 3 статьи 405 ГК РФ должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

В силу пункта 1 статьи 406 ГК РФ кредитор считается просрочившим, если он не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором, либо вытекающих из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

Таким образом, вина кредитора имеет место в случае, если должник не мог исполнить свое обязательство по причине действий или бездействия кредитора, которыми должнику созданы препятствия к надлежащему выполнению.

Для применения названной нормы и освобождения должника от ответственности необходимо, чтобы просрочка кредитора лишила должника возможности надлежащим образом исполнить обязательство.

В соответствии со статьями 9, 65 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий. Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В силу части 5 статьи 720 ГК РФ при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

С целью разрешения разногласия в части обоснованности приостановления подрядчиком выполнения работ (наличие/отсутствие недостатков в техническом задании), судом апелляционной инстанции по ходатайству истца определением от 28.06.2022 назначена судебная экспертиза, проведение которой поручено эксперту ООО «ТЕРРИТОРИЯ» ФИО3. На разрешение экспертов поставлены следующие вопросы:

1) Соответствует ли перечень видов и объемов работ, подлежащих выполнению, указанный в дефектной ведомости (Приложение № 1 к Договору № 30/21-Т) фактическому объёму работ по замене трубопроводов систем отопления, ГВС и ХВС на объекте по адресу: Ямало-Ненецкий автономный округ, 

<

...> МБДОУ «ДС «Теремок»?

2) Возможно ли выполнение работ по замене трубопроводов систем отопления, ГВС и ХВС на объекте по адресу: Ямало-Ненецкий автономный округ, 

<

...> МБДОУ «ДС «Теремок в соответствии с дефектной ведомостью (Приложение № 1 к Договору № 30/21-Т)? В случае отрицательного ответа на вопрос указать причины.

01.08.2022 в Восьмой арбитражный апелляционный суд от ООО «ТЕРРИТОРИЯ» поступило экспертное заключение № 05/07-2022.

Согласно экспертному заключению № 05/07-2022, при ответе на первый вопрос эксперт пришел к следующему выводу: перечень видов и объёмов работ, подлежащих выполнению, указанный в дефектной ведомости (Приложение № 1 к Договору № 30/21-Т) по замене трубопроводов систем отопления, ГВС и ХВС в подвальном помещении на объекте по адресу: Ял ало-Ненецкий автономный округ, 

<

...> МБДОУ «ДС «Теремок» не соответствует фактическому объёму работ.

При ответе на второй вопрос эксперт пришел к следующему выводу: выполнить работы по замене трубопроводов систем отопления, ГВС и ХВС в подвальном помещении на объекте по адресу: Ямало-Ненецкий автономный округ, 

<

...> МБДОУ «ДС «Теремок» в соответствии с дефектной ведомостью (Приложение № 1 к Договору № 30/21-Т), в виду значительных расхождений фактических объёмов работ, материалов, и объемов работ, материалов, указанных в дефектной ведомости (Приложение № 1 к Договору № 30/21-Т) при отсутствии проектной документации на указанные работы невозможно.

В экспертном заключении экспертом проведен анализ несоответствия протяженности трубопроводов, указанных в дефектной ведомости, фактической протяженности трубопроводов имеющихся на объекте.

Суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности (статья 71 АПК РФ).

Оценив представленное в материалы дела экспертное заключение, в том числе с учетом пояснений эксперта, данных в судебном заседании, апелляционный суд пришел к выводу о том, что заключение соответствует требованиям статей 82, 83, 86 АПК РФ. В заключении отражены все, предусмотренные частью 2 статьи 86 АПК РФ сведения, экспертное заключение является ясным и полным, противоречия в выводах эксперта отсутствуют. Изложенные в заключении выводы экспертов не противоречат иным доказательствам, имеющим отношение к фактическим обстоятельствам по делу.

Обстоятельств, свидетельствующих о недостоверности экспертного заключения, апелляционным судом не установлено. Экспертное заключение подготовлено лицами, обладающими соответствующей квалификацией для исследований подобного рода; процедура назначения и проведения экспертизы соблюдена; при вынесении определения о назначении судебной экспертизы сторонами об отводе экспертам заявлено не было.

Каких-либо аргументированных доводов, по которым заключение экспертов не отвечает требованиям закона или обязательным для данного вида экспертизы нормативным актам, правилам или стандартам, в том числе положениям Федерального закона от 31.05.2001 № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации», сторонами не приведено.При этом принцип независимости эксперта как субъекта процессуальных правоотношений предполагает его самостоятельность в выборе методов, средств и методик экспертного исследования, необходимых, с его точки зрения, для разрешения поставленных вопросов. 

Надлежащих доказательств, наличие которых могло бы свидетельствовать о неверно избранной экспертом методике исследования или неправильном ее применении, а также доказательств, свидетельствующих о том, что эксперт пришел к неправильным выводам, в материалах дела не имеется.

Возражений относительно выводов эксперта, а также доказательств опровергающих данные выводы ответчиком не представлено. На поставленные ответчиком вопросы относительно проведённого экспертного исследования экспертом даны пояснения в судебном заседании 06.09.2022.

Таким образом, согласно экспертному заключению перечень видов и объёмов работ, подлежащих выполнению, указанных в дефектной ведомости не соответствует фактическому объёму работ. Выполнить работы по замене трубопроводов систем отопления, ГВС и ХВС в подвальном помещении на объекте ввиду значительных расхождений фактических объёмов работ, материалов, и объемов работ, материалов, указанных в дефектной ведомости при отсутствии проектной документации на указанные работы невозможно. Выполнение работ в отсутствие проектной документации может привести к некорректной работе трубопроводов систем отопления, ГВС и ХВС.

При этом в соответствии с частью 1 статьи 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. 

В силу части 6 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации (далее - ГрК РФ) лицо, осуществляющее строительство, обязано осуществлять строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объекта капитального строительства, в том числе в соответствии с проектной документацией.

На основании пункта 1 статьи 716 ГК РФ подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении: непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства (пункт 2 статьи 716 ГК РФ).

В силу пункта 1 статьи 719 ГК РФ подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок.

Из представленной в материалы дела переписки сторон следует, что общество, приступив к выполнению работ по договору и установив, что представленная ответчиком техническая документация по договору является непригодной для выполнения работ, а выполнение работ, в результате которых подлежат изменению эксплуатационные характеристики трубопроводов,  в отсутствие проектной документации не представляется возможным, предприняло своевременные и надлежащие меры по извещению заказчика о необходимости устранения указанных препятствующих выполнению работ обстоятельств. При этом выявленные недостатки препятствовали самому началу выполнения обществом работ из-за несоответствия объемов работ указанных в дефектной ведомости фактическим объемам работ, отсутствия в дефектной ведомости четкого указания какие трубы на какие должны быть заменены с обозначением их расположения. Кроме того, как указано истцом и подтверждено экспертом, при изменении эксплуатационных характеристик трубопроводов требуется разработка проектной документации, поскольку без соответствующих расчетов система отопления будет работать неэффективно. Доказательств иного в материалы дела не представлено (статьи 9, 65 АПК РФ).

В свою очередь довод ответчика о том, что подрядчику надлежало просто произвести замену труб без оценки дальнейшей работы системы отопления, поскольку обязанность подрядчика заключалась в физической замене сетей тепловодоснабжения, а соответствие эксплуатационных параметров и пропускная способность систем ХВС, ГВС и отопления не входит в компетенцию подрядчика, апелляционным судом отклоняется.

Так в соответствии с пунктом 2.1.15 договора подрядчик обязан нести ответственность перед Заказчиком за допущенные отступления от требований строительных норм и правил, ГОСТ, СанПиН и устранять допущенные отклонения за свой счет.

При этом, по условиям договора заказчик в праве предъявлять требования, связанные с ненадлежащим качеством результата работы при условии, что они выявлены в период гарантийного срока; привлечь Инженерную организацию для осуществления строительного контроля и надзора за выполнением работ, в соответствии со статьей 749 Гражданского кодекса Российской Федерации. Решения и предписания Инженерной организации являются обязательными для исполнения Подрядчиком (пункт 2.4.1, 2.4.2 договора). 

Кроме того, как указано выше в соответствии с пунктом 1 статьи 716 ГК РФ подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении: непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

В настоящем случае подрядчик, являясь профессиональным участником в области строительства, обнаружив невозможность выполнения работ по представленной заказчиком дефектной ведомости, действуя добросовестно и разумно, уведомил заказчика о данных обстоятельствах и приостановил работы до их устранения. При этом, в случае выполнения работ, которые могли привести к выходу из строя системы трубопроводов систем отопления, ГВС и ХВС в МБДОУ «Детский сад «Теремок», именно на подрядчика легла бы ответственность за указанные обстоятельства.

МБДОУ «Детский сад «Теремок» о наличии препятствий к началу выполнения работ было извещено, их устранение находилось в сфере его ответственности, однако, вовремя указанные препятствия ликвидированы не были. В этой связи имеет место просрочка заказчика в исполнении собственных обязательств, создавшая преграду встречному исполнению со стороны подрядчика.

Довод ответчика о том, что подрядчик должен был заблаговременно вынести предложения по корректировке дефектной ведомости, чего подрядчиком сделано не было, апелляционный суд находит несостоятельным, поскольку как следует из материалов дела, подрядчик еще до начала срока выполнения работ (до 01.06.2021) уведомлял заказчика о наличии недостатков в представленной заказчиком дефектной ведомости письмами от 11.05.2021 исх№36, от 28.05.2021 №44. После того как подрядчик был допущен на объект для выполнения работ (с 01.06.2022), им было произведенного обследования объекта и установлено, что трубопроводы существующих систем отопления, ГВС и ХВС не соответствуют диаметрам трубопроводов, указанных в сметной документации и дефектной ведомости; диаметры запорной арматуры существующих систем отопления, ГВС и ХВС не соответствуют диаметрам запорной арматуры указанных в сметной документации и дефектной ведомости. Данные обстоятельства подтверждены, в том числе заключением судебной экспертизы. О выявленных несоответствиях подрядчик незамедлительно уведомил заказчика (04.06.2021 исх.№51). Между тем действий со стороны заказчика по устранению препятствий в выполнении работ произведено не было.

Таким образом, вопреки утверждению ответчика, подрядчик своевременно сообщил заказчику о невозможности выполнения работ по представленной дефектной ведомости и необходимости подготовки проектной документации. 

Из пункта 10 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, следует, что при несовершении заказчиком действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев или существа обязательства, до совершения которых исполнитель государственного (муниципального) контракта не мог исполнить своего обязательства, исполнитель не считается просрочившим, а сроки исполнения обязательств по государственному (муниципальному) контракту продлеваются на соответствующий период просрочки заказчика.

Таким образом, поскольку в настоящем случае имеет место просрочка заказчика, вина подрядчика в нарушении срока выполнения работ отсутствует, работы последним приостановлены на законных основаниях.

Проанализировав представленные в материалы дела документы, принимая во внимание результаты судебной экспертизы, учитывая правомерность и обоснованность приостановления подрядчиком работ и не устранение заказчиком препятствий исполнения договора, судебная коллегия приходит к выводу об отсутствии у заказчика по состоянию на 28.06.2021 оснований для принятия решения об одностороннем отказе от исполнения договора от 12.04.2021 №30/21-Т со ссылкой на просрочку выполнения подрядчиком работ.

Учитывая вышеизложенные обстоятельства, а также тот факт, что односторонний отказ от договора по указанным заказчиком основаниям влечет негативные последствия для подрядчика, действовавшего в настоящем случае добросовестно и разумно, имеющего намерения выполнить работы по договору в установленный срок (о чем свидетельствует и тот факт, что подрядчик еще до начала выполнения работ, на основании представленной заказчиком дефектной ведомости произвел закупку материала) и надлежащего качества, исковые требования ООО «Русский дом» о признании незаконным решения заказчика об одностороннем отказе от исполнения договора являются обоснованными и подлежат удовлетворению.

В соответствии с пунктом 2 статьи 269 АПК РФ по результатам рассмотрения апелляционной жалобы арбитражный суд апелляционной инстанции вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции полностью или в части и принять по делу новый судебный акт.

Неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела (пункт 1 части 1 статьи 270 АПК РФ) является основанием для изменения или отмены судебного акта арбитражного суда первой инстанции.

При таких обстоятельствах, апелляционная жалоба подлежит удовлетворению, решение Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 24.11.2021 по делу № А81-6618/2021 подлежит отмене с принятием нового судебного акта об удовлетворении исковых требований в полном объеме.

В соответствии с частью 1 статьи 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. 

При рассмотрении апелляционной жалобы судом апелляционной инстанции была назначена судебная экспертиза. ООО «Русский дом»  платежным поручением №691 от 21.06.2022 внесло на депозитный счет Восьмого арбитражного апелляционного суда денежные средства за судебную экспертизу в размере 129 000 руб.

 ООО «ТЕРРИТОРИЯ» представила в материалы дела заключение эксперта  № 05/07-2022, а также счет №168 от 01.08.2022 на сумму 129 000 руб.

Понесенные ООО «Русский дом»  расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение иска в размере 6000 руб. и за рассмотрение апелляционной жалобы в размере 3 000 руб., по оплате проведения судебной экспертизы в размере 129 000 руб. подлежат возмещению за счет МБДОУ «Детский сад «Теремок» в полном объеме.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктом 1 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-2239/2022) общества с ограниченной ответственностью «Русский дом» удовлетворить. Решение Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 24.11.2021 по делу № А81-6618/2021 отменить. Принять по делу новый судебный акт.

Заявление общества с ограниченной ответственностью «Русский дом» об оспаривании решения муниципального бюджетного дошкольного образовательного учреждения «Детский сад «Теремок» удовлетворить. Признать незаконным решение муниципального бюджетного дошкольного образовательного учреждения «Детский сад «Теремок» от 28.06.2021 о расторжении договора №30/21-Т.

Перечислить с депозитного счета Восьмого арбитражного апелляционного суда обществу с ограниченной ответственностью «ТЕРРИТОРИЯ» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) за проведение экспертизы 129 000 руб., уплаченные по платежному поручению №691 от 21.06.2022.

Судебные расходы распределить по правилам статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, взыскать с муниципального бюджетного дошкольного образовательного учреждения «Детский сад «Теремок» (ИНН: 

<

***>) в пользу общества с ограниченной ответственностью «Русский дом» (ИНН: 

<

***>) расходы по уплате государственной пошлины в размере 9 000 руб., расходы за проведение судебной экспертизы в размере 129 000 руб.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

С.А. Бодункова

Судьи

А.С. Грязникова

 Л.И. Еникеева