ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

443070, г. Самара, ул. Аэродромная, 11А, тел. 273-36-45

www.11aas.arbitr.ru, e-mail: info@11aas.arbitr.ru.

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

апелляционной инстанции по проверке законности и

обоснованности решения арбитражного суда,

не вступившего в законную силу

Дело № А49-3845/2018

г. Самара

14 августа 2018 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе судьи Бажана П.В.,

рассмотрев без вызова сторон апелляционную жалобу публичного акционерного общества «Вымпел-Коммуникации» на решение Арбитражного суда Пензенской области от 15 июня 2018 года по делу № А49-3845/2018 (судья Колдомасова Л.А.), рассмотренному в порядке упрощенного производства,

по заявлению Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Пензенской области (ИНН 

<

***>; ОГРН 

<

***>), город Пенза,

к публичному акционерному обществу «Вымпел-Коммуникации» (ИНН 

<

***>; ОГРН 

<

***>), город Пенза,

о привлечении к административной ответственности,

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда Пензенской области от 15 июня 2018 года по заявлению Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Пензенской области (далее - заявитель, управление, административный орган) публичное акционерное общество «Вымпел-Коммуникации» (далее - общество) привлечено к административной ответственности по ч. 3 ст. 14.1 КоАП РФ к штрафу в размере 30 000 рублей.

Общество, не согласившись с решением суда, обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить, и принять новый судебный акт об отказе управлению в удовлетворении заявления.

Административный орган, апелляционную жалобу отклонил, по основаниям, приведенным в отзыве, приобщенном к материалам дела, и просил решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

В соответствии с п. 1 ст. 272.1 АПК РФ апелляционная жалоба на решение арбитражного суда по делу, рассмотренному в порядке упрощенного производства, рассматривается в суде апелляционной инстанции судьей единолично без вызова сторон по имеющимся в деле доказательствам.

Проверив материалы дела, оценив в совокупности, имеющиеся в деле доказательства, суд апелляционной инстанции считает решение суда законным и обоснованным, а апелляционную жалобу не подлежащей удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, при рассмотрении жалобы потребителя (т. 1 л.д. 37 - 38) должностным лицом управления выявлены данные, указывающие на наличие события административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 3 ст. 14.1 КоАП РФ, а именно: нарушение обществом лицензионных требований, предусмотренных абз. 2 ч. 5 ст. 44, абз. 1 ч. 1 ст. 46 Федерального закона от 07.07.2003 г. № 126-ФЗ «О связи», п.п. «а» п. 24 Правил оказания услуг телефонной связи, утв. постановлением Правительства РФ от 09.12.2014 г. № 1342, п. 5 лицензионных требований лицензии № 147247 от 28.04.2013 г. на оказание услуг подвижной радиотелефонной связи, выразившихся в том, что абоненту по договору № 628342857 от 23.11.2016 г. подключена и взималась в период с 23.09 по 25.12.2017 г. плата за контентные услуги (аббревиатура CDP) без получения его согласия, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение данных услуг.

Усмотрев в действиях общества признаки состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 3 ст. 14.1 КоАП РФ, управление составило протокол № АП-58/3/164 от 14.03.2018 г. (т. 1 л.д. 21 - 26), и в соответствии со ст. 23.1 КоАП РФ обратилось в суд с настоящим заявлением.

Исследовав представленные доказательства в их совокупности, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что заявление управления подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с ч. 3 ст. 14.1. КоАП РФ осуществление предпринимательской деятельности с нарушением требований и условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией), влечет предупреждение или наложение административного штрафа на юридических лиц в размере от 30 000 до 40 000 руб.

Согласно п. 36 ч. 1 ст. 12 Федерального закона от 04.05.2011 г. № 99-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» (далее - Закон о лицензировании) деятельность по оказанию услуг связи подлежит лицензированию.

Лицензионные требования включают в себя требования к созданию юридических лиц и деятельности юридических лиц, индивидуальных предпринимателей в соответствующих сферах деятельности, установленные федеральными законами и принятыми в соответствии с ними иными нормативными правовыми актами РФ и направленные на обеспечение достижения целей лицензирования (ч. 2 ст. 8 Закона о лицензировании).

Исходя из положений ст. 29 Федерального закона от 07.07.2003 г. № 126-ФЗ «О связи» (далее - Закон о связи) деятельность юридических лиц и индивидуальных предпринимателей по возмездному оказанию услуг связи осуществляется только на основании лицензии на осуществление деятельности в области оказания услуг связи.

В силу абз. 1 п. 1 ст. 46 Закона о связи оператор связи обязан оказывать пользователям услугами связи услуги связи в соответствии с законодательством РФ, техническими нормами и правилами, лицензией, а также договором об оказании услуг связи.

В соответствии с абз. 1 п. 1 ст. 44 Закона о связи на территории РФ услуги связи оказываются операторами связи пользователям услугами связи на основании договора об оказании услуг связи, заключенного в соответствии с гражданским законодательством и правилами оказания услуг связи.

Согласно абз. 1 п. 5 ст. 44 Закона о связи в случае привлечения оператором связи иных лиц к оказанию контентных услуг, за исключением услуг связи, оказываемых через единый портал государственных и муниципальных услуг, оператор связи на основании обращения абонента обязан создать отдельный лицевой счет, предназначенный только для оплаты данных услуг связи в пределах средств, находящихся на указанном лицевом счете. При отсутствии указанного обращения оплата данных услуг связи осуществляется в порядке, установленном абзацем третьим настоящего пункта.

Абзац 3 п. 5 ст. 44 Закона о связи устанавливает, что до получения согласия абонента об оказании иных услуг связи, технологически неразрывно связанных с услугами подвижной радиотелефонной связи и направленных на повышение их потребительской ценности, в том числе контентных услуг, оператор связи должен предоставлять абоненту информацию о тарифах на услуги и кратком содержании данных услуг, а также о лице, предоставляющем конкретную услугу, и лицевом счете, с которого осуществляется списание денежных средств на оплату таких услуг.

В соответствии с абз. 2 п. 5 ст. 44 Закона о связи оказание иных услуг, технологически неразрывно связанных с услугами подвижной радиотелефонной связи и направленных на повышение их потребительской ценности, осуществляется с согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение данных услуг.

Таким образом, до предоставления дополнительных услуг связи и получения согласия абонента на их получение оператор связи должен предоставить абоненту информацию о тарифах на услуги и кратком содержании дополнительной услуги, а также о лице, предоставляющем эту услугу, и лицевом счете, с которого будет осуществляться списание денежных средств на оплату таких услуг, а также обязан однозначно идентифицировать абонента и установить его волю на получение данных услуг.

Согласно п. 2 Правил оказания услуг телефонной связи, утвержденных постановлением Правительства РФ от 09.12.2014 г. № 1342 (далее - Правила), абонентом является пользователь услуг телефонной связи, с которым заключен договор об оказании услуг телефонной связи при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации.

Пункт 7 Правил устанавливает, что оказание услуг телефонной связи может сопровождаться предоставлением оператором связи иных услуг, технологически неразрывно связанных с услугами телефонной связи и направленных на повышение их потребительской ценности, при соблюдении требований, предусмотренных законодательными и иными нормативными правовыми актами РФ.

Пунктом 27 Правил предусмотрено, что оператор связи вправе предоставить абоненту, прошедшему идентификацию в порядке, определенном оператором связи, с использованием сетей электросвязи, в том числе информационно-телекоммуникационной сети «Интернет», или иными способами дистанционного взаимодействия абонента с оператором связи, возможность: а) получать информацию об услугах телефонной связи, оказываемых оператором связи, и состоянии расчетов за них, а также иную информацию, связанную с оказанием услуг телефонной связи в соответствии с договором; в) изменять состав оказываемых услуг телефонной связи, тарифных планов, иных условий договора; г) совершать иные действия, связанные с оказанием услуг телефонной связи.

В силу п. 28 Правил все действия, совершенные после идентификации, считаются совершенными абонентом.

Таким образом, необходимым условием при предоставлении дополнительных услуг связи, изменении состава данных услуг и иных условий договора является идентификация абонента.

В рассматриваемом случае судом правильно установлено, что общество оказывает услуги подвижной радиотелефонной связи на основании лицензии № 147247 от 28.04.2013 г. (т. 1 л.д. 30), выданной Рокомнадзором, а согласно п. 5 лицензионных требований, являющихся приложением к названной лицензии (т. 1 л.д. 31 - 33), лицензиат обязан оказывать услуги связи в соответствии с правилами оказания услуг связи, утв. Правительством РФ.

23.11.2016 г. между обществом и гражданкой ФИО1 (далее - абонент) заключен договор № 628342857 об оказании услуг связи «Билайн» (далее - договор) т. 1 л.д. 39). При этом порядок предоставления дополнительных услуг непосредственно договором № 628342857.

В детализации соединений по абонентскому номеру абонента за период с 08.09 по 25.12.2017 г. (т. 1 л.д. 54 - 126) имеются сведения о соединениях CDP в период с 23.09 по 25.12.2017 г. (т. 1 л.д. 74, 126). Стоимость услуги - 16,95 руб. Во всех случаях длительность соединения - 00.00.00.

Из отзыва общества следует, что 26.09.2017 г. абонентом была заказана дополнительная услуга - подписка «Билайн» Видеомир 18+», которая отключена 27.12.2017 г. Активизация подписок произведена по следующему алгоритму: на сайте после выбора интересующего контента вводится сотовый номер клиента. Затем на данный номер поступает SMS-сообщение с уникальным кодом, который указывается в специальное поле на том же сайте, после чего происходит активация подписки. На сайте Компании-партнера размещено пользовательское соглашение «Подписка». Согласно данному соглашению, активируя подписку, клиент выражает согласие на получение в соответствие с соглашением.

Между тем, данное утверждение не подтверждено обществом документально, а доказательств заказа дополнительной услуги абонентом материалы дела не содержат.

Более того, из детализации соединений следует, что первое соединение имело место 23, а не 26.09.2017 г., как утверждает общество.

В материалах дела отсутствуют какие-либо доказательства выполнения абонентом действий по заказу дополнительной услуги, в том числе доказательства направления ему SMS-сообщения с уникальным кодом.

Не представлены обществом и доказательства идентификации абонента, а также установления его волеизъявления, которое является обязательным условием для предоставления контентной услуги.

В то же время абонент совершение действий, направленных на подключение дополненной услуги, и получение данной услуги отрицает (т. 1 л.д. 41 - 42).

Со слов абонента, о подключении спорной дополнительной услуги ему не было известно до декабря 2017 г., а доказательства, опровергающие сведения, приведенные абонентом в претензии, обществом не представлены. Задолженность абонента в сумме 979,20 руб. по результатам рассмотрения поданной претензии была пересчитана обществом.

В силу Закона РФ от 07.02.1992 г. № 2300-1 «О защите прав потребителей» (далее - Закон о защите прав потребителей) абонент является потребителем.

Исходя из п. 3 ст. 401 ГК РФ если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. К таким обстоятельствам не относятся, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств.

При этом в силу п. 2 данной статьи отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство.

Аналогичные положения содержатся и в п. 4 ст. 13 Закона о защите прав потребителей.

Следовательно, при наличии утверждения потребителя услуг о ненадлежащем их исполнении отсутствие вины, а также факт надлежащего исполнения обязательства, доказывается исполнителем услуги.

Данный вывод содержится в определении ВС РФ от 08.12.2005г. № 5-КГ-164.

Доказательства, достоверно свидетельствующие о совершении действий по подключению спорной контентной услуги именно абонентом, обществом ни управлению, ни суду не представлены.

Не представлены суду и доказательства совершения обществом до получения согласия абонента об оказании иных услуг связи, технологически неразрывно связанных с услугами подвижной радиотелефонной связи и направленных на повышение их потребительской ценности, действий, предусмотренных абз. 3 п. 5 ст. 44 Закона о связи.

Поскольку обществом не представлены доказательства подключения контентной услуги с согласия абонента, отвечающего требованиям ст. 44 Закона о связи, то вывод управления о предоставлении услуг связи с нарушением лицензионных требований соответствует законодательству, а поэтому данное нарушение образует объективную сторону состава административного правонарушения, предусмотренного ч. 3 ст. 14.1. КоАП РФ.

Оценив представленные в материалы дела доказательства в их совокупности по правилам ст. 71 АПК РФ, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что установленные факты нарушений подтверждены доказательствами, представленными в материалы дела, а поэтому в действиях общества доказано событие вменяемого правонарушения.

При таких обстоятельствах судом сделан правильный вывод о том, что общество совершило административное правонарушение, предусмотренное ч. 3 ст. 14.1. КоАП РФ.

Согласно ч. 1 ст. 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина, а в соответствии с ч. 2 ст. 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ или законами субъекта РФ предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Вина общества в совершении правонарушения, предусмотренного ч. 3 ст. 14.1 КоАП РФ с учетом положения ч. 1 ст. 2.1 КоАП РФ заключается в том, что у него имелась возможность для соблюдения требования, за нарушение которого ч. 3 ст. 14.1 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность, но им не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Нарушений порядка привлечения общества к административной ответственности судом апелляционной инстанций не установлено, а наказание в виде штрафа назначено обществу по правилам ст. 4.1 КоАП РФ с учетом характера и обстоятельств совершенного правонарушения, в пределах санкции ч. 3 ст. 14.1 КоАП РФ.

Срок давности привлечения к административной ответственности, предусмотренный ч. 1 ст. 4.5 КоАП РФ, на момент рассмотрения дела об административном правонарушении и назначения административного наказания не истек.

Оснований для квалификации совершенного обществом административного правонарушения в качестве малозначительного в силу ст. 2.9 КоАП РФ не имеется, поскольку в материалах дела отсутствуют доказательства исключительности случая вмененного обществу административного правонарушения.

При назначении наказания судом правомерно учтено характер выявленного правонарушения и его невысокую степень опасности, принятие обществом мер к устранению допущенного нарушения, отсутствие вреда жизни и здоровью граждан, а также то, что общество ранее уже привлекалось к административной ответственности за аналогичные правонарушения, а поэтому суд правомерно посчитал возможным назначить ему наказание в минимальном размере санкции, предусмотренной ч. 3 ст. 14.1 КоАП РФ в размере 30 000 руб.

Доводы жалобы отклоняются апелляционным судом по следующим основаниям.

Частью 5 ст. 44 Закона о связи установлены обязательные условия, которые должны соблюдаться оператором связи, при оказании иных услуг, технологически неразрывно связанных с услугами телефонной связи и направленных на повышение их потребительской ценности.

В частности абз. 2 ч. 5 ст. 44 Закона о связи, оказание иных услуг, технологически неразрывно связанных с услугами подвижной радиотелефонной связи и направленных на повышение их потребительской ценности, осуществляется с согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение данных услуг.

Таким образом, вопреки доводам жалобы, обязательства по оказанию и оплате иных услуг, технологически неразрывно связанных с услугами подвижной радиотелефонной связи и направленных на повышение их потребительской ценности, может возникнуть только и исключительно в силу действий абонента.

Вместе с тем, описанный в апелляционной жалобе алгоритм активации подписки, не позволяет однозначно идентифицировать абонента и достоверно установить его волеизъявление на получение услуг, поскольку не содержит каких-либо уникальных идентификаторов (например, кода или кодового слова, формируемого при заключении договора с абонентом), известных только абоненту. Фактически, согласно указанному алгоритму, подключение подписки помимо абонента может осуществить любое лицо, имеющее его мобильный телефон.

Вывод о том, что иные услуги, технологически неразрывно связанных с услугами подвижной радиотелефонной связи и направленных на повышение их потребительской ценности, были заказаны непосредственно абонентом ФИО2 сделан обществом, на основании фиксации поступления сигнала с соответствующего абонентского номера и того факта, что ФИО2 не обращался с заявлением об утере или краже телефонного аппарата. Указанное, не может считаться действиями однозначно идентифицирующими абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение услуг.

Так, согласно п. 5 ст. 44 Закона о связи в случае привлечения оператором связи иных лиц к оказанию контентных услуг, за исключением услуг связи, оказываемых через единый портал государственных и муниципальных услуг, оператор связи на основании обращения абонента обязан создать отдельный лицевой счет, предназначенный только для оплаты данных услуг связи в пределах средств, находящихся на указанном лицевом счете.

При отсутствии указанного обращения оплата данных услуг связи осуществляется в порядке, установленном абз. 3 настоящего пункта.

Оказание иных услуг, технологически неразрывно связанных с услугами подвижной радиотелефонной связи и направленных на повышение их потребительской ценности, осуществляется с согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение данных услуг.

До получения согласия абонента об оказании иных услуг связи, технологически неразрывно связанных с услугами подвижной радиотелефонной связи и направленных на повышение их потребительской ценности, в том числе контентных услуг, оператор связи должен предоставлять абоненту информацию о тарифах на услуги и кратком содержании данных услуг, а также о лице, предоставляющем конкретную услугу, и лицевом счете, с которого осуществляется списание денежных средств на оплату таких услуг.

Данная норма носит императивный характер для оператора связи и направлена на обеспечение недопустимости несанкционированного списания денежных средств без согласия (акцепта) абонента, гарантии предоставления информации о размере платы за оказание иных услуг связи, технологически неразрывно связанных с услугами подвижной радиотелефонной связи и направлено на повышение их потребительской ценности, в том числе контентных услуг.

То есть, заказ услуги должен осуществляться исключительно путем конклюдентных действий самого абонента.

В рассматриваемом случае оператором связи информирование абонента, в соответствии с требованиями Федерального закона, не осуществлено, согласие абонента на оказание услуг и на списание денежных средств с лицевого счета абонента не получено.

Аналогичная норма предусмотрена ч. 3 ст. 16 Закона о защите потребителей, согласно которой продавец (исполнитель) не вправе без согласия потребителя выполнять дополнительные работы, услуги за плату.

В соответствии с п. 8 ст. 68 Закона о связи операторы связи несут ответственность перед абонентами за нарушение требований, установленных п. 5 ст. 44 настоящего Закона, при подключении и предоставлении иных услуг связи, технологически неразрывно связанных с услугами подвижной радиотелефонной связи и направленных на повышение их потребительской ценности, в том числе контентных услуг.

Таким образом, общество при оказании услуг подвижной радиотелефонной связи нарушены условия лицензии, а именно: п. 5 условий осуществления деятельности в соответствии с вышеуказанными лицензиями.

В рассматриваемом случае, обществом не представлены доказательства соблюдения вышеуказанных требований до подключения контент-услуги.

Обществом не представлено доказательств того, что подключение платной контентной - услуги произведено с согласия абонента, выраженного в ответ на оферту, ясно подтверждающую информацию о характере и содержании услуги, ее платном характере и стоимости.

Из представленной обществом информации невозможно определить инициативные действия абонента, совершенные с использованием абонентского оборудования со вставленной в него Sim-картой и принадлежащей данному абоненту. Активация кнопки (даже если она имела место быть, можно активировать кнопку простым касанием и необязательно самим абонентом) не может считаться активным действием именно абонента ФИО2

Активация интернет-услуги на сайте методом интернет-клика по лэндинговой странице оператора, не может быть оценена как согласие абонента на подключение платных услуг, выраженное посредством совершения им конклюдентных действий, однозначно идентифицирующих абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение данных услуг. То есть, данные действия нельзя оценивать, как согласие абонента на подключение дополнительной услуги. Фактически, в рассматриваемом случае услуга подключена без согласия абонента, отвечающего вышеуказанным требованиям Закона о связи.

Вышеизложенное в совокупности и взаимосвязи свидетельствует о том, что суд сделал правильный вывод об удовлетворении заявленных управлением требований.

Положенные в основу апелляционной жалобы доводы проверены судом апелляционной инстанции в полном объеме, но учтены быть не могут, так как не опровергают обстоятельств, установленных судом первой инстанции, и, соответственно, не влияют на законность принятого судебного акта.

Иных доводов, которые могли послужить основанием для отмены обжалуемого решения в соответствии со ст. 270 АПК РФ, из апелляционной жалобы не усматривается.

Суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции, разрешая спор, полно и всесторонне исследовал представленные доказательства, установил все имеющие значение для дела обстоятельства, сделал правильные выводы по существу требований заявителя, а также не допустил при этом неправильного применения ни норм материального права, ни норм процессуального права.

Таким образом, решение суда является законным и обоснованным, а апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению.

На основании п.п. 12 п. 1 ст. 333.21 и п.п. 1 п. 1 ст. 333.40 НК РФ суд апелляционной инстанции возвращает обществу из федерального бюджета государственную пошлину в сумме 3 000 руб., ошибочно уплаченную платежным поручением № 10963 от 28.06.2018 г.

Руководствуясь ст. ст. 110, 112, 266 - 271, 272.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Пензенской области от 15 июня 2018 года по делу №А49-3845/2018 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить публичному акционерному обществу «Вымпел-Коммуникации» (ИНН 

<

***>; ОГРН 

<

***>), город Пенза, из федерального бюджета государственную пошлину в сумме 3 000 рублей, ошибочно уплаченную платежным поручением № 10963 от 28 июня 2018 года.

Выдать справку на возврат государственной пошлины.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Арбитражный суд Поволжского округа через суд первой инстанции, только по основаниям, предусмотренным ч. 4 ст. 288 АПК РФ.

 

Судья                                                                                                                              П.В. Бажан