/

АРБИТРАЖНЫЙ СУД

 ЗАПАДНО-СИБИРСКОГО ОКРУГА

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Тюмень                                                                   Дело № А45-26039/2016

 

Резолютивная часть постановления объявлена  23 августа 2018 года

Постановление изготовлено в полном объеме  30 августа 2018 года

 

Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в составе:

председательствующего                     Сириной В.В.

судей                                                    Зиновьевой Т.А.

                                                             Севастьяновой М.А.

при ведении протокола судебного заседания с использованием средств видеоконференц-связи помощником судьи Белевич Н.В. рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Приоритет» на решение от 11.12.2017 Арбитражного суда Новосибирской области (судья Шашкова В.В.) и постановление от 13.04.2018 Седьмого арбитражного апелляционного суда (судьи Сбитнев А.Ю., Павлюк Т.В., Скачкова О.А.) по делу № А45-26039/2016 по иску общества с ограниченной ответственностью «Приоритет» (630009, г. Новосибирск, ул. Никитина, д. 20, офис 213, ОГРН 1095405028487, ИНН 5405405484) к Российской Федерации в лице Федеральной антимонопольной службы (125993, г. Москва, ул. Садовая-Кудринская, д. 11, ОГРН 1047796269663, ИНН 7703516539) о взыскании убытков.

Другие лица, участвующие в деле: государственное казенное учреждение Новосибирской области «Территориальное управление автомобильных дорог Новосибирской области», Управление Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области.

Путем использования систем видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Новосибирской области (судья Нахимович Е.А.) в заседании участвовали представители: 

от общества с ограниченной ответственностью «Приоритет» – Костикова Е.А. по доверенности от 28.08.2017, генеральный директор Крашенинников П.О. на основании решения от 01.12.2017;

от Федеральной антимонопольной службы – Максимейко Е.В. по доверенности от 12.05.2017;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области – Максимейко Е.В. по доверенности от 09.01.2018.

Суд установил:

общество с ограниченной ответственностью «Приоритет» (далее – ООО «Приоритет», общество, истец) обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области с иском к Российской Федерации в лице Федеральной антимонопольной службы (далее – ФАС России, ответчик) о взыскании убытков в форме упущенной выгоды в размере 24 550 257 руб.

К участию в деле в качестве третьих лиц привлечены: государственное казенное учреждение Новосибирской области «Территориальное управление автомобильных дорог Новосибирской области» (далее – ГКУ НСО ТУАД), Управление Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области (далее – УФАС России по Новосибирской области, антимонопольный орган).

Решением от 11.12.2017 Арбитражного суда Новосибирской области, оставленным без изменения постановлением от 13.04.2018 Седьмого арбитражного апелляционного суда, в удовлетворении исковых требований отказано. 

ООО «Приоритет» обратилось с кассационной жалобой, в которой просит обжалуемые судебные акты отменить полностью, считая их незаконными, необоснованными, принятыми с неправильным применением норм материального и процессуального права, не соответствующими обстоятельствам дела, принять по делу новый судебный акт. 

В обоснование жалобы приведены следующие доводы: именно незаконные и необоснованные выводы, изложенные в решении УФАС России по Новосибирской области от 19.12.2013, явились причиной незаключения с обществом государственного контракта; судебными актами по делу № А45-24189/2013 установлено, что решение УФАС России по Новосибирской области не соответствовало требованиям действующего законодательства и нарушило права и законные интересы общества, лишив его права на заключение государственного контракта и получение соответствующей оплаты по нему; именно УФАС России по Новосибирской области является виновным в неподписании государственного контракта с победителем открытого аукциона в электронной форме, проведенного ГКУ НСО ТУАД, по результатам рассмотрения вторых частей заявок согласно протоколу подведения итогов от 10.12.2013; является неверным вывод суда о том, что антимонопольный орган в решении от 19.12.2013 лишь констатировал факт недостоверной информации в составе заявки ООО «Приоритет», и при этом ни в решении, ни в предписании не содержалось адресованного заказчику требования принять решение об отклонении второй части заявки ООО «Приоритет»; данный вывод противоречит вступившему в законную силу решению от 26.02.2014 Арбитражного суда Новосибирской области по делу № А45-24189/2013, которым суд установил, что сведения, содержащиеся в представленных обществом документах в составе заявки, соответствовали сведениям об ООО «Приоритет», содержащимся в выписке из ЕГРЮЛ; согласно позиции ГКУ НСО ТУАД и специализированной организации – ГКУ НСО «УКСис», изложенной в решении от 19.12.2013 УФАС России по Новосибирской области, предоставление решения об одобрении совершения сделки в составе второй части заявки общества не требовалось, что и было подтверждено позднее в решении от 26.02.2014 Арбитражного суда Новосибирской области по делу № А45-24189/2013; при повторном рассмотрении вторых частей заявок комиссия руководствовалась решением и предписанием УФАС России по Новосибирской области, которые являются недействительными и незаконными; именно в результате принятия УФАС России по Новосибирской области решения и предписания от 19.12.2013 истец был отстранен от участия в торгах, поскольку на основании этих решения и предписания были пересмотрены результаты торгов, а не самостоятельно заказчиком, следовательно, является неверным вывод суда о том, что решение и предписание не содержало распоряжений и предписаний в отношении заявителя; не соответствует обстоятельствам дела вывод суда о том, что УФАС России по Новосибирской области не совершались действия, способные причинить какой-либо ущерб истцу, поскольку решение об отклонении его заявки от участия в электронном аукционе было принято ГКУ НСО ТУАД позднее – 08.01.2014; суд не учел, что решение принимала единая комиссия ГКУ НСО ТУАД и ГКУ НСО «УКСис», руководствуясь решением и предписанием УФАС России по Новосибирской области от 19.12.2013, на что прямо указано в протоколе от 08.01.2014; вывод суда о том, что УФАС России по Новосибирской области действовало в рамках предоставленных полномочий, не исключает того обстоятельства, что оно действовало незаконно; не соответствует фактическим обстоятельствам дела вывод суда о том, что заключение 20.01.2014 государственного контракта с ИП Шевцовым Ю.Н. стало возможным в связи с действиями ООО «Приоритет», обратившегося с жалобой без учета сроков заключения контракта; суд не учел, что ООО «Приоритет» приняло участие в деле № А45-16358/2014 в качестве третьего лица, заявляющего самостоятельные требования, в связи с чем суд необоснованно указал, что ни решение УФАС России по Новосибирской области от 08.01.2014 и от 24.01.2014, ни действия заказчика по отклонению ООО «Приоритет» от участия в закупке не обжаловались; суд не изучал документы по расчету упущенной выгоды, который составлен на основании фактически произведенных затрат по аналогичным контрактам, а ответчик не представил обоснованных возражений или какого-либо расчета; не соответствует фактическим обстоятельствам дела вывод суда о том, что несмотря на признание ООО «Приоритет» победителем аукциона, с ним был бы заключен государственный контракт; со стороны заказчика был направлен проект государственного контракта в установленные сроки, который со стороны ООО «Приоритет» был подписан, направлен заказчику, кроме того, заказчику предоставлено обеспечение контракта – банковская гарантия; иных оснований для признания победителя уклонившимся от заключения контракта, кроме как неподписание контракта или непредоставление банковской гарантии, не имелось; банковская гарантия полностью соответствовала условиям аукционной документации и принята заказчиком в качестве обеспечения государственного контракта; вмешательство антимонопольного органа в процедуру заключения государственного контракта было незаконным и повлияло на заключение контракта с победителем.

ФАС России и УФАС России по Новосибирской области в отзыве на кассационную жалобу просят в ее удовлетворении отказать, полагая, что УФАС России по Новосибирской области действовало в соответствии с положениями действующего законодательства и в рамках предоставленных полномочий, в данном случае между решением и предписанием от 19.12.2013 УФАС России по Новосибирской области и наступившими, по мнению заявителя, убытками, отсутствует прямая (непосредственная) причинная связь, поскольку антимонопольный орган в решении лишь констатировал факт недостоверной информации в составе заявки ООО «Приоритет», однако не давал указаний о том, какой должна быть оценка данной информации в последующем; при повторном рассмотрении заявок аукционная комиссия имела право по своему усмотрению оценить выявленную антимонопольным органом недостоверную информацию в составе заявки ООО «Приоритет»; принятие решения об отклонении второй части заявки ООО «Приоритет» при повторном рассмотрении заявок, отраженного в протоколе 08.01.2014, вызвано исключительно самостоятельными действиями заказчика; общество несвоевременно обратилось с жалобой в антимонопольный орган 17.01.2014; жалоба ООО «Приоритет» была признана частично обоснованной решением УФАС России по Новосибирской области от 24.01.2014; ООО «Приоритет» согласилось с принятым 08.01.2014 ГКУ НСО ТУАД решением об отклонении заявки общества от участия в закупке, а также с законностью заключения государственного контракта с ИП Шевцовым Ю.Н.; ответчиком было выражено в целом несогласие с заявленными требованиями, а, следовательно, и с размером упущенной выгоды, поскольку отсутствует прямая (непосредственная) причинная связь; выполнение контракта возможно было по цене практически в 10 раз ниже, предложенной ООО «Приоритет» в 2013 году; заявленный размер упущенной выгоды не соответствует критериям разумности и обоснованности; являются необоснованными доводы общества о его добросовестности, поскольку заключенный контракт мог быть в любой момент расторгнут по соглашению сторон.

В судебном заседании представители сторон поддержали свои доводы и возражения.

Изучив доводы кассационной жалобы, выслушав представителей сторон, проверив в порядке статей 284, 286, 287, 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального права и соблюдение норм процессуального права при принятии обжалуемых судебных актов, а также соответствие выводов в указанных актах установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, суд кассационной инстанции пришел к следующим выводам.

Как следует из материалов дела и установлено судами, ГКУ НСО ТУАД на электронной торговой площадке РТС Тендер (http://www.rts-tender.ru/) 12.11.2013 разместило извещение № 0351200005813000529 о проведении открытого аукциона на право заключения государственного контракта на оказание услуг по взвешиванию транспортных средств на автомобильных дорогах общего пользования, начальная максимальная цена контракта 42 710 516,70 руб.

По результатам рассмотрения первых частей заявок к участию в аукционе были допущены ООО «Приоритет» и ИП Шевцов Ю.Н.

10.12.2013 в результате рассмотрения вторых частей заявок на участие в аукционе единой комиссией по проведению аукциона был составлен протокол № 2 подведения итогов открытого аукциона в электронной форме, согласно которому победителем открытого аукциона в электронной форме признано ООО «Приоритет».

ИП Шевцовым Ю.Н. в УФАС России по Новосибирской области 11.12.2013 была подана жалоба на действия аукционной комиссии, по результатам рассмотрения которой 19.12.2013 вынесено решение № 08-01-491 об удовлетворении жалобы ИП Шевцова Ю.Н. 

УФАС России по Новосибирской области признало единую комиссию нарушившей часть 1 статьи 41.11 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд» (далее – Закон № 94-ФЗ), а также выдало единой комиссии предписание от 19.12.2013 с требованием о прекращении нарушений законодательства о размещении заказов.

Согласно данному предписанию УФАС России по Новосибирской области единой комиссии заказчика – ГКУ НСО ТУАД и специализированной организации – ГКУ НСО «УКСис» предписано:

–  прекратить нарушение части 1 статьи 41.11 Закона № 94-ФЗ, а именно, прекратить рассматривать вторые части заявок с нарушением данной статьи;

–  отменить решение единой комиссии, зафиксированное в протоколе подведения итогов от 10.12.2013 № 2;

–  провести рассмотрение вторых частей заявок повторно в соответствии с требованиями законодательства о размещении заказов, решения от 19.12.2013 № 08-01-491 и данного предписания.

На момент рассмотрения жалобы на основании решения УФАС России по Новосибирской области заключение государственного контракта с ООО «Приоритет» было приостановлено на электронной площадке.

Исполняя предписание УФАС России по Новосибирской области от 19.12.2013, единая комиссия отменила протокол № 2 подведения итогов открытого аукциона в электронной форме от 10.12.2013 и провела повторное рассмотрение вторых частей заявок (с учетом решения и предписания УФАС России по Новосибирской области от 19.12.2013), по результатам которого составлен новый протокол подведения итогов аукциона от 08.01.2014 № 2.

Согласно этому протоколу победителем аукциона признан ИП Шевцов Ю.Н., а заявка ООО «Приоритет» в связи с наличием недостоверных сведений в документах, признана не соответствующей требованиям аукционной документации. Истец к участию в аукционе допущен не был.

Жалоба ООО «Приоритет», поданная в УФАС России по Новосибирской области, с требованием признать действия единой комиссии незаконными и отменить протокол подведения итогов аукциона от 08.01.2014 № 2 была признана частично обоснованной.

Комиссия УФАС России по Новосибирской области в своем решении от 24.01.2014 № 08-01-20 сделала следующие выводы в отношении протокола от 08.01.2014 № 2:

–  указанный протокол не содержит всех сведений, предусмотренных частью 8 статьи 41.11 Закона № 94-ФЗ;

–  в протоколе подведения итогов от 08.01.2014 № 2 указана недостоверная информация, а именно, указана ссылка на решение УФАС России по Новосибирской области от 19.12.2013 № 08-02-400, однако, фактически решения УФАС России по Новосибирской области от 19.12.2013 № 08-02-400 не выносилось;

–  в протоколе подведения итогов от 08.01.2014 № 2 единая комиссия ссылается на положения статьи 35 Закона № 94-ФЗ, тогда как состав и содержание вторых частей заявок регулируется частью 6 статьи 41.8 Закона № 94-ФЗ.

Таким образом, в протоколе подведения итогов не указаны надлежащие положения Закона № 94-ФЗ, которым не соответствует вторая часть заявки ООО «Приоритет».

В связи с тем, что заказчиком 20.01.2014 был заключен контракт с победителем аукциона – ИП Шевцовым Ю.Н., УФАС России по Новосибирской области сделало вывод о невозможности выдачи предписания об отмене результатов аукциона.

На основании протокола от 08.01.2014 № 2 между ИП Шевцовым Ю.Н. и ГКУ НСО ТУАД был заключен государственный контракт.

Не согласившись с решением и предписанием антимонопольного органа от 19.12.2013, истец оспорил их в Арбитражном суде Новосибирской области.

Решением от 26.02.2014 Арбитражного суда Новосибирской области по делу № А45-24189/2013, оставленным без изменения постановлением от 27.05.2014 Седьмого арбитражного апелляционного суда и постановлением от 16.09.2014 Арбитражного суда Западно-Сибирского округа, решение и предписание УФАС России по Новосибирской области от 19.12.2013, на основании которых отменен протокол № 2 подведения итогов открытого аукциона в электронной форме от 10.12.2013 о признании победителем аукциона ООО «Приоритет», признаны недействительными.

Ссылаясь на обстоятельства, установленные арбитражными судами в рамках дела № А45-24189/2013, и указывая, что вынесением незаконного акта УФАС России по Новосибирской области истец был незаконно отстранен от участия в аукционе, и на то, что именно с ним должен был быть заключен государственный контракт, так как протоколом от 10.12.2013 № 2 общество было признано победителем аукциона, ООО «Приоритет» обратилось в арбитражный суд с требованием о взыскании убытков в форме упущенной выгоды в размере 24 550 257 руб., понесенных им в результате неправомерных действий УФАС России по Новосибирской области.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении иска, пришел к выводу об отсутствии прямой (непосредственной) причинной связи между решением и предписанием от 19.12.2013 УФАС России по Новосибирской области и наступившими, по мнению истца, убытками в виде упущенной выгоды.

Мотивируя данный вывод, суд указал следующее.

В предписании антимонопольного органа от 19.12.2013 содержалось требование об отмене протокола подведения итогов и повторном пересмотре заявок участников с учетом того, что в составе второй части заявки ООО «Приоритет» в решении об одобрении крупной сделки представлены недостоверные сведения о паспортных данных директора общества. Однако, обнаружив недостоверную информацию в составе заявки ООО «Приоритет», антимонопольный орган в решении лишь констатировал указанный факт. В решении нет никаких указаний о том, каким образом заказчику необходимо будет оценить такую информацию. Ни в решении, ни в предписании не содержалось требования принять то или иное решение, в том числе об отклонении второй части заявки ООО «Приоритет». Таким образом, требованиями предписания были предусмотрены только действия ГКУ НСО ТУАД и специализированной организации – ГКУ НСО «УКСис» по отмене протокола подведения итогов и повторному рассмотрению заявок участников. Иные действия заказчика и специализированной организации, такие как результат пересмотра заявок участников, не охватываются требованиями предписания.

При таких условиях суд первой инстанции счел, что принятие ГКУ НСО ТУАД решения об отклонении второй части заявки ООО «Приоритет» при повторном рассмотрении заявок, отраженного в протоколе от 08.01.2014, вызвано исключительно действиями заказчика.

Одновременно с указанным суд принял во внимание дату обращения истца в УФАС России по Новосибирской области с жалобой на результаты рассмотрения вторых частей заявок, отраженные в протоколе от 08.01.2014.

Полагая, что жалоба была составлена обществом только 16.01.2014 и поступила в антимонопольный орган 17.01.2014 (пятница), учитывая срок, установленный частью 1 статьи 60 Закона № 94-ФЗ, в соответствии с которым УФАС России по Новосибирской области 21.01.2014, то есть на второй рабочий день после дня поступления жалобы, направило в адресу ГКУ НСО ТУАД уведомление о поступлении жалобы, в котором содержалось требование о приостановлении процедуры заключения контракта до рассмотрения жалобы по существу, суд первой инстанции пришел к выводу, что антимонопольным органом были совершены все требуемые Законом № 94-ФЗ действия.

Указывая на обращение общества с жалобой 17.01.2014, в то время как протокол подведения итогов был размещен на сайте закупок 09.01.2014, суд первой инстанции отметил, что общество должно было осознавать и оценивать всю юридическую значимость истечения срока для подачи жалобы 19.01.2014, поскольку 20.01.2014 у заказчика появится предусмотренная законом возможность для заключения государственного контракта. Следовательно, исключительно действиями ООО «Приоритет» была создана возможность для заключения государственного контракта с ИП Шевцовым Ю.Н.

Также суд первой инстанции посчитал необходимым отметить, что решением от 24.01.2014 УФАС России по Новосибирской области жалоба ООО «Приоритет» была признана частично обоснованной, но, поскольку на момент рассмотрения жалобы государственный контракт был заключен, то у антимонопольного органа отсутствовали полномочия на выдачу в адрес ГКУ НСО ТУАД предписания об устранении нарушений законодательства о размещении заказов.

Ссылаясь на положения норм части 9 статьи 60, части 1 статьи 57 Закона № 94-ФЗ, суд отметил, что истец не обжаловал в судебном порядке ни решение антимонопольного органа от 24.01.2014, ни действия заказчика по отклонению от участия в закупке, также истец после выявления факта заключения государственного контракта не обращался в суд с исковым заявлением о признании недействительными торгов и контракта, следовательно, общество согласилось с принятым 08.01.2014 решением об отклонении его заявки от участия в закупке, а также с законностью заключения государственного контракта с ИП Шевцовым Ю.Н.

Обращение истца с различными письменными заявлениями в контролирующие и надзорные органы суд оценил как избрание истцом неверных способов защиты прав, поскольку решение антимонопольного органа и действия заказчика при проведении закупки могут быть оспорены только в судебном порядке.

Вышеуказанными условиями суд обосновал вывод о том, что наступление негативных для истца последствий вызвано исключительно несвоевременностью совершения либо несовершением им юридически значимых действий, зависящих от волеизъявления указанного лица.

Также, обосновывая вывод о том, что факт признания арбитражными судами по делу № А45-24189/2013 недействительным решения и предписания антимонопольного органа от 19.12.2013 не явился  основным и единственным основанием для признания арбитражными судами недействительным государственного контракта, суд сослался на  обстоятельства, установленные при рассмотрении дела № А45-16358/2014, а именно, что заказчиком при повторном проведении аукциона были допущены нарушения, которые являются существенными и повлияли на результаты аукциона.

Устанавливая отсутствие прямой (непосредственной) причинной связи, суд первой инстанции включил все описанные выше обстоятельства в цепь последовательно развивающихся событий, произошедших в период между принятыми 19.12.2013 решением и предписанием УФАС России по Новосибирской области и наступившими, по мнению истца, убытками, поскольку данные обстоятельства имеют значение для гражданско-правовой ответственности и свидетельствуют об отсутствии условий для взыскания упущенной выгоды.

Кроме изложенного, отказ в иске мотивирован тем, что УФАС России по Новосибирской области действовало в рамках своей компетенции и в установленном процессуальном порядке.

Полагая недостаточным факт признания ООО «Приоритет» победителем открытого аукциона для заключения с ним государственного контракта ввиду возможных нарушений процедуры заключения, суд первой инстанции счел, что вмешательство со стороны контрольного органа в процедуру проведения закупки напрямую не влияет на заключение государственного контракта с победителем, соответственно, признание арбитражным судом недействительным предписания антимонопольного органа от 19.12.2013 не свидетельствует о том, что убытки в виде упущенной выгоды причинены истцу действиями этого органа.

Доводы истца о наличии у него реальной возможности исполнения контрактов суд отклонил, так как это не свидетельствует о реальном получении им прибыли в заявленном размере в результате исполнения данных контрактов.

Сумму упущенной выгоды в размере 24 550 257 руб. суд не принял, полагая ее значительно завышенной и не подтвержденной документально. Кроме того, существуют риски, связанные с предпринимательской деятельностью, взыскание средств за непредоставленные услуги не отвечает принципу разумности.

Суд апелляционной инстанции с указанными мотивами и выводами согласился.

Между тем судами не было принято во внимание следующее.

В соответствии со статьей 15 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков; при этом под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

В соответствии со статьей 16 ГК РФ убытки, причиненные гражданину или юридическому лицу в результате незаконных действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления или должностных лиц этих органов, в том числе издания не соответствующего закону или иному правовому акту акта государственного органа или органа местного самоуправления, подлежат возмещению Российской Федерацией, соответствующим субъектом Российской Федерации или муниципальным образованием.

Согласно статье 1069 ГК РФ вред, причиненный гражданину или юридическому лицу в результате незаконных действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления либо должностных лиц этих органов, в том числе в результате издания не соответствующего закону или иному правовому акту акта государственного органа или органа местного самоуправления, подлежит возмещению. Вред возмещается за счет соответственно казны Российской Федерации, казны субъекта Российской Федерации или казны муниципального образования.

Условиями наступления ответственности, предусмотренной статьей 1069 ГК РФ, является наличие вреда и его размер, противоправное поведение причинителя вреда, а также причинно-следственная связь между противоправным поведением и наступившим вредом.

Лицо, взыскивающее упущенную выгоду, должно доказать, что возможность получения им доходов существовала реально, то есть документально подтвердить совершение им конкретных действий и сделанных с этой целью приготовлений, направленных на извлечение доходов, которые не были получены в связи с допущенным должником нарушением, то есть доказать, что допущенное ответчиком нарушение явилось единственным препятствием, не позволившим ему получить упущенную выгоду (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 21.05.2013 № 16674/12).

Согласно разъяснениям, приведенным в пункте 14 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» (далее – Постановление № 25), по смыслу статьи 15 ГК РФ упущенной выгодой является неполученный доход, на который увеличилась бы имущественная масса лица, право которого нарушено, если бы нарушения не было.

Поскольку упущенная выгода представляет собой неполученный доход, при разрешении споров, связанных с ее возмещением, следует принимать во внимание, что ее расчет, представленный истцом, как правило, является приблизительным и носит вероятностный характер. Это обстоятельство само по себе не может служить основанием для отказа в иске.

При рассмотрении дел о возмещении убытков следует иметь в виду, что положение пункта 4 статьи 393 ГК РФ, согласно которому при определении упущенной выгоды учитываются предпринятые стороной для ее получения и сделанные с этой целью приготовления, не означает, что в состав подлежащих возмещению убытков могут входить только расходы на осуществление таких мер и приготовлений (абзац четвертый пункта 14 Постановления № 25).

В соответствии со статьей 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В качестве обоснования заявленных исковых требований, истец ссылается на то, что в результате принятого УФАС России по Новосибирской области решения от 19.12.2013 и предписания от 19.12.2013 он, как победитель открытого аукциона в электронной форме, был лишен возможности заключить контракт на  оказание услуг по взвешиванию транспортных средств на передвижном пункте весового контроля на автомобильных дорогах, следовательно, лишен доходов, которые он получил бы при исполнении указанного контракта, то есть неполученных доходов, которые мог бы получить при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено. 

Давая оценку фактическим обстоятельствам дела, суды первой и апелляционной инстанции пришли к выводу об отсутствии прямой (непосредственной) причинной связи между решением и предписанием от 19.12.2013 УФАС России по Новосибирской области и наступившими, по мнению истца, убытками в виде упущенной выгоды, а также из недостаточности факта признания ООО «Приоритет» победителем открытого аукциона для заключения с ним государственного контракта.

Однако судами с позиции установления оснований ответственности ответчика не дано никакой оценки незаконности действий УФАС России по Новосибирской области, выразившихся в принятии решения и предписания от 19.12.2013, содержащих требование об отмене протокола подведения итогов от 10.12.2013 № 2 и тому, что данный протокол был отменен именно на основании указанных актов антимонопольного органа, незаконность которых впоследствии была установлена.

Вместе с этим, какие-либо обстоятельства, препятствующие заключению государственного контракта с ООО «Приоритет», признанным победителем аукциона, судами не устанавливались, не давалась оценка доводам истца, приведенным в возражениях на отзыв, о том, что со стороны общества государственный контракт был подписан на электронной площадке и отправлен заказчику, также ООО «Приоритет» была получена и оплачена банковская гарантия, в реестре недобросовестных поставщиков ООО «Приоритет» никогда не значился.

Таким образом, обстоятельства того, что со стороны ООО «Приоритет» были выполнены все условия для подписания государственного контракта, имеющие существенное значение в данном деле, судами не устанавливались и не оценивались, также как и довод истца о том, что у заказчика не было оснований для отказа в подписании контракта и единственной причиной его неподписания явились незаконные решение и предписание УФАС России по Новосибирской области от 19.12.2013.

Обращаясь в арбитражный суд с иском по настоящему делу, общество заявило о том, что действия ответчика – акты антимонопольного органа от 19.12.2013, в результате принятия и исполнения которых с обществом не был заключен государственный контракт, являются незаконными.

В силу положений статей 16, 1069 ГК РФ незаконность действий  (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления либо должностных лиц этих органов является обязательным условием гражданско-правовой ответственности. 

В рамках дела № А45-24189/2013 был рассмотрен спор по заявлению ООО «Приоритет» к УФАС России по Новосибирской области о признании недействительными решения УФАС России по Новосибирской области от 19.12.2013 и предписания от 19.12.2013.

Суд первой инстанции в решении по делу № А45-24189/2013, вступившем в законную силу, пришел к выводу о незаконности оспариваемого решения УФАС России по Новосибирской области от 19.12.2013 и предписания от 19.12.2013. 

Антимонопольный орган в обоснование правомерности вынесения оспариваемых в рамках дела № А45-24189/2013 актов (решение и предписание от 19.12.2013) приводил доводы, которые сводились к тому, что обществом были представлены документы, содержащие недостоверные сведения об участнике размещения заказа – ООО «Приоритет». Указанным доводам была дана оценка судом, который указал, что оснований для вывода о недостоверности сведений в отношении участника размещения заказа – юридического лица – не имелось, доводы признаны судом несостоятельными. Следовательно, аукционная комиссия действовала в соответствии с требованиями законодательства и правомерно признала заявку общества отвечающей требованиям документации об открытом аукционе в электронной форме, на что указано в постановлении от 16.09.2014 Арбитражного суда Западно-Сибирского округа по делу № А45-24189/2013.

В соответствии с частью 2 статьи 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица. 

Признание преюдициального значения судебного решения, направленное на обеспечение стабильности и общеобязательности этого решения и исключение возможного конфликта судебных актов, предполагает, что факты, установленные судом при рассмотрении одного дела, впредь до их опровержения принимаются другим судом по другому делу в этом же или ином виде судопроизводства, если имеют значение для его разрешения. Тем самым преюдициальность служит средством поддержания непротиворечивости судебных актов и обеспечивает действие принципа правовой определенности (постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 21.12.2011 № 30-П).

Из изложенного следует, что вступившим в законную силу решением суда по ранее рассмотренному делу установлены обстоятельства, которые являются предметом доказывания по настоящему делу.

Вместе с тем в нарушение приведенных выше норм процессуального права суд первой инстанции не учел обстоятельства ранее рассмотренного дела, в котором была дана оценка законности указанных действий. Также суд первой инстанции не указал мотивов несогласия с содержащимися в судебных актах по делу № А45-24189/2013 выводами о незаконности действий антимонопольного органа.

При таких условиях установленные ранее судом обстоятельства, связанные с оценкой законности действий антимонопольного органа, не подлежали переоценке при рассмотрении настоящего дела, что не было учтено судами первой и апелляционной инстанций.

Неприменение при рассмотрении настоящего дела положений части 2 статьи 69 АПК РФ не способствует целям и задачам судопроизводства, указанным в статье 2 АПК РФ.

Указанные судебные акты по делу № А45-24189/2013 вступили в законную силу и на основании части 1 статьи 16 АПК РФ также являются обязательными для органов государственной власти, органов местного самоуправления, иных органов, организаций, должностных лиц и граждан и подлежат исполнению на всей территории Российской Федерации. В резолютивной части решения арбитражного суда по делу № А45-24189/2013 содержится вывод о незаконности решения УФАС России по Новосибирской области от 19.12.2013 № 08-01-491 и предписания об устранении нарушения законодательства о размещении заказов от 19.12.2013 № 08-08-400, который является общеобязательным.

Кроме того, полномочия антимонопольного органа определены в статье 23 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции». Согласно приказу ФАС России от 25.05.2012 № 339 «Об утверждении административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации» предметом государственного контроля является соблюдение антимонопольного законодательства Российской Федерации федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, хозяйствующими субъектами, физическими лицами.

Таким образом, решение и предписание УФАС России по Новосибирской области являются результатом правоприменительной деятельности, на которое законодательством Российской Федерации распространяется возможность судебного обжалования.

        Вывод суда первой инстанции, поддержанный судом апелляционной инстанции, о том, что действия антимонопольного органа, обнаружившего недостоверную информацию в составе заявки ООО «Приоритет», являются лишь действиями по констатации указанного факта, а не являются результатом правоприменительной деятельности, влекущим правовые последствия, оценка которому дана судами в рамках дела № А45-24189/2013, противоречит нормам действующего законодательства.

        Судами первой и апелляционной инстанции были включены в предмет доказывания обстоятельства, наступившие после отмены результатов первого аукциона: суд оценил возможности аукционной комиссии по принятию решения при повторном проведении торгов, обстоятельства обращения истца с жалобой на результаты рассмотрения вторых частей заявок, отраженные в протоколе от 08.01.2014, в том числе сроки подачи жалобы обществом, обстоятельства признания жалобы ООО «Приоритет» частично обоснованной в решении от 24.012.2014 УФАС России по Новосибирской области, сослался на то, что истец не обжаловал в судебном порядке ни решение антимонопольного органа от 24.01.2014, ни действия заказчика по отклонению от участия в закупке, не обращался с исковым заявлением о признании недействительными повторно проведенных торгов и контракта, заключенного с Шевцовым Ю.Н., на установленные при рассмотрении дела № А45-16358/2014 обстоятельства того, что именно заказчиком при повторном проведении аукциона были допущены существенные нарушения.

Указанный подход позволил судам первой и апелляционной инстанций предположить, что негативные для истца последствия наступили не в момент отмены результатов первого аукциона, и не в связи с незаконными решениями антимонопольного органа от 19.12.2013. Включая в предмет доказывания по настоящему делу обстоятельства, имевшие место после отмены результатов первого аукциона и давая им оценку при решении вопроса о наличии причинно-следственной связи, суды, по сути, исходили из того, что после исполнения предписания УФАС России по Новосибирской области от 19.12.2013 для всех участников аукциона наступили одни и те же правовые последствия и они были вновь поставлены в равное положение, соответствующее их положению до начала проведения первого аукциона, следовательно, отсутствовали основания для заключения государственного контракта.

Судебная коллегия не может согласиться с указанным подходом.

Заключение контракта по результатам открытого аукциона в электронной форме в спорный период регулировалось нормами статьи 41.12 Закона № 94-ФЗ, пункт 1 которой предусматривал, что по результатам открытого аукциона в электронной форме контракт заключается с победителем открытого аукциона в электронной форме. Нормами данной статьи подробно определены права и обязанности, порядок и сроки совершения действий заказчиком, уполномоченным органом, участником открытого аукциона.

Поскольку победитель открытого аукциона в электронной форме был определен, права и обязанности у участника аукциона, признанного победителем, предусмотренные статьей 41.12 Закона № 94-ФЗ, не могут считаться не возникшими.

Вышеуказанный подход, согласно которому участники торгов после отмены протокола от 10.12.2013 оказались в равном правовом положении, противоречит положениям указанных норм, поскольку лицо, являвшееся победителем аукциона, с утратой этого статуса утратило и соответствующие ему права, которых не было у другого участника, а также принципу правовой определенности, нивелирует саму возможность судебной защиты прав и добросовестного исполнения обязанностей участниками спорных правоотношений.

Таким образом, выводы судов первой и апелляционной инстанций по настоящему делу об отсутствии прямой (непосредственной) причинной связи, основанные на том, что негативные для истца последствия наступили не в связи с незаконными решением и предписанием УФАС России по Новосибирской области от 19.12.2013, на основании которых был отменен протокол подведения итогов аукциона от 10.12.2013 № 2, а в результате всех вышеизложенных обстоятельств, противоречат положениям указанных норм и не могли быть положены в основу обжалуемых судебных актов, а также учитываться при оценке наличия или отсутствия прямой (непосредственной) причинной связи. 

        Суд первой инстанции также указал, что общество согласилось с принятым 08.01.2014 решением об отклонении его заявки от участия в закупке, а также с законностью заключения государственного контракта с ИП Шевцовым Ю.Н., поскольку истец не обжаловал в судебном порядке ни решение антимонопольного органа от 24.01.2014, ни действия заказчика по отклонению от участия в закупке.

Однако суды, ссылаясь на обстоятельства, установленные при рассмотрении дела № А45-16358/2014, не учли, что именно в рамках этого дела ООО «Приоритет» обратилось в суд с заявлением о вступлении в дело в качестве третьего лица, заявляющего самостоятельные требования, относительно предмета спора, и требованиями, уточненными в порядке статьи 49 АПК РФ, о признании недействительными результатов открытого аукциона в электронной форме, зафиксированных в протоколе № 2 подведения итогов открытого аукциона в электронной форме от 08.01.2014, на право заключения государственного контракта на оказание услуг по взвешиванию транспортных средств на передвижном пункте весового контроля на  автомобильных дорогах общего пользования Новосибирской области; о признании недействительным государственного контракта от 20.01.2014 № 2014.3663 на оказание услуг по взвешиванию транспортных средств на передвижном пункте весового контроля на автомобильных дорогах общего пользования Новосибирской области, заключенного между ГКУ НСО ТУАД и ИП Шевцовым Ю.Н.; восстановлении положения, существовавшего до нарушения права и признании состоявшимся открытого аукциона в электронной форме в соответствии с протоколом № 2 подведения итогов открытого аукциона в электронной форме от 10.12.2013 и обязании ГКУ НСО ТУАД заключить государственный контракт на оказание услуг по взвешиванию транспортных средств на передвижном пункте весового контроля на автомобильных дорогах общего пользования Новосибирской области с лицом, выигравшим торги – ООО «Приоритет», на условиях, определенных в конкурсной документации открытого аукциона в электронной форме на право заключения государственного контракта на оказание услуг по взвешиванию транспортных средств на передвижном пункте весового контроля на автомобильных дорогах общего пользования Новосибирской области, и что данные требования определением суда от 10.12.2014 были приняты к рассмотрению. Заявление общества было удовлетворено в части признания недействительными результатов открытого аукциона, зафиксированных в протоколе от 08.01.2014 № 2, признания недействительным государственного контракта от 20.01.2014 № 2014.3663, заключенного между ГКУ НСО ТУАД и ИП Шевцовым Ю.Н.

Таким образом, вывод судов о недостаточности факта признания ООО «Приоритет» победителем открытого аукциона для заключения с ним государственного контракта ввиду возможных нарушений процедуры заключения, является преждевременным, поскольку такие возможные нарушения процедуры заключения ничем не обоснованы, не учтены и не проверены доводы истца о подписании им контракта и предоставлении надлежащего обеспечения исполнения в виде банковской гарантии, данные обстоятельства подлежали установлению и оценке судом, учитывая нормы статьи 41.12 Закона № 94-ФЗ, в результате чего суд должен был установить, явилось ли исполнение единой комиссией незаконного предписания УФАС России по Новосибирской области от 19.12.2013 единственной причиной незаключения контракта с истцом либо контракт не был и не мог быть заключен в связи с действиями самого участника, заказчика или единой комиссии.

Суд кассационной инстанции приходит к выводу о том, что судебные акты приняты при неполном исследовании обстоятельств по делу.

Согласно части 1 статьи 286 АПК РФ арбитражный суд кассационной инстанции проверяет законность решений, постановлений, принятых арбитражным судом первой и апелляционной инстанций, устанавливая правильность применения норм материального права и норм процессуального права при рассмотрении дела и принятии обжалуемого судебного акта и исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе и возражениях относительно жалобы, если иное не предусмотрено данным Кодексом.

В силу пункта 3 части 1 статьи 287 АПК РФ по результатам рассмотрения кассационной жалобы арбитражный суд кассационной инстанции вправе отменить решение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции и направить дело на новое рассмотрение в соответствующий арбитражный суд, решение, постановление которого отменено, если выводы, содержащиеся в обжалуемых решении, постановлении, не соответствуют установленным по делу фактическим обстоятельствам или имеющимся в деле доказательствам.

С учетом изложенного судебная коллегия кассационной инстанции считает выводы судов произведенными без учета всех обстоятельств применительно к спорным правоотношениям, а судебные акты –  подлежащими отмене с направлением дела на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

При новом рассмотрении дела арбитражному суду следует установить вышеуказанные обстоятельства, входящие в предмет исследования, установить наличие причинно-следственной связи с учетом изложенной позиции, по результатам рассмотрения в случае вывода о наличии оснований для гражданско-правовой ответственности, оценить возможность получения дохода от исполнения контракта в заявленной сумме с учетом всех доводов и возражений, заявленных ответчиком в письменных пояснениях. 

Руководствуясь пунктом 3 части 1 статьи 287, частью 1 статьи 288, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Западно-Сибирского округа

постановил:

решение от 11.12.2017 Арбитражного суда Новосибирской области и постановление от 13.04.2018 Седьмого арбитражного апелляционного суда по делу № А45-26039/2016 отменить.

Направить дело на новое рассмотрение в Арбитражный суд Новосибирской области.

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

 

Председательствующий                                     В.В. Сирина

 

Судьи                                                                  Т.А. Зиновьева

 

                                                                            М.А. Севастьянова