ДЕВЯТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ 

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

Дело № А48-4131/2016

г. Воронеж

17 января 2017 года

Резолютивная часть постановления объявлена 10 января 2017 года

          Постановление в полном объеме изготовлено 17 января 2017 года

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи                                             Сурненкова А.А.,

судей                                                                                        Маховой Е.В., 

                                                                                                  ФИО1,

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО2,

 

при участии:

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Орловской области: представитель не явился, извещено надлежащим образом; 

от администрации Знаменского района Орловской области: представитель не явился, извещена надлежащим образом;

от общества с ограниченной ответственностью «Коммунсервис»: представитель не явился, извещено надлежащим образом;

от общества с ограниченной ответственностью «Теплогазсистем»: представитель не явился, извещено надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу администрации Знаменского района Орловской области на решение Арбитражного суда Орловской области от 13.10.2016 по делу № А48-4131/2016 (судья М.А. Старых), по иску Управления Федеральной антимонопольной службы по Орловской области (ОГРН 

<

***>) к администрации Знаменского района Орловской области (ОГРН 

<

***>, третьи лица: общество с ограниченной ответственностью «Коммунсервис» (ОГРН 

<

***>),  общество с ограниченной ответственностью «Теплогазсистем» (ОГРН 

<

***>), о признании концессионного соглашения от 28.09.2015 недействительным,

УСТАНОВИЛ:

Управление Федеральной антимонопольной службы по Орловской области (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд Орловской области с исковым заявлением к администрации Знаменского района Орловской области (далее - ответчик) о признании концессионного соглашения от 28.09.2015 недействительным.

Решением Арбитражного суда Орловской области от 13.10.2016 признано недействительным концессионное соглашение от 28.09.2015, заключенное между администрацией Знаменского района Орловской области и ООО «Теплогазсистем».

Не согласившись с решением суда первой инстанции, администрация Знаменского района Орловской области обратилась в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой и просит решение отменить и принять по делу новый судебный акт.

В судебное заседание суда апелляционной инстанции представители лиц, участвующих в деле, не явились.

Учитывая наличие у суда доказательств надлежащего извещения вышеуказанных лиц о времени и месте судебного разбирательства, апелляционная жалоба в порядке статей 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации рассматривалась в их отсутствие. 

Согласно части 1 статьи 268 АПК РФ при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело.

Изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, исследовав и оценив представленные доказательства, арбитражный апелляционный суд считает, что апелляционную жалобу следует оставить без удовлетворения, а решение Арбитражного суда Орловской области от 13.10.2016 - без изменения по следующим основаниям.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, администрацией Знаменского района Орловской области проводился конкурс на право заключения концессионного соглашения в отношении объектов теплоснабжения, находящихся в собственности Знаменского района Орловской области.

В соответствии с протоколом от 07.09.2015 № 1 вскрытия конвертов с заявками на участие в Конкурсе, на участие в Конкурсе было подано 2 (две) заявки: ООО «Теплогазсистем» и ООО «Коммунсервис».

В соответствии с протоколом от 07.09.2015 № 2 проведения предварительного отбора участников Конкурса, ООО «Теплогазсистем» допущено до участия в Конкурсе, то есть общество и его заявка признаны соответствующими конкурсной документации, а ООО «Коммунсервис» к участию в Конкурсе не допущено, с указанием обоснования «п.п. 2, п.п. 4 ч. 3 ст. 29 ФЗ-115 "О концессионных соглашениях"», т.е. в связи с тем, что заявка на участие в конкурсе не соответствует требованиям, предъявляемым к заявкам на участие в конкурсе и установленным конкурсной документацией и в связи с тем, что задаток заявителя не поступил на счет в срок и в размере, которые установлены конкурсной документацией, при условии, что конкурсной документацией предусмотрено внесение задатка до даты окончания представления заявок на участие в конкурсе.

Пунктом 3.1.4 конкурсной документации установлены следующие требования, в соответствии с которыми проводится предварительный отбор участников Конкурса: заявитель имеет лицензию на осуществление деятельности по производству и распределению тепловой энергии.

Между тем, с 01.07.2013 вместо лицензии на осуществление деятельности по производству и распределению тепловой энергии, в соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 10.06.2013 № 492 выдается лицензия на эксплуатацию взрывопожароопасных и химически опасных производственных объектов I, II и III классов опасности.

В результате анализа УФАС по Орловской области заявки ООО «Теплогазсистем» установлено, что у ООО «Теплогазсистем» отсутствует лицензия на осуществление деятельности по производству и распределению тепловой энергии, вместо упомянутой лицензии, в составе заявки содержится письмо ООО «Теплогазсистем», в котором указано, что в соответствии с пунктом 5 Положения о лицензировании эксплуатации взрывопожароопасных и химически опасных производственных объектов I, II и III классов опасности, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 10.06.2013 № 492, ООО «Теплогазсистем» обязуется в течение 6 месяцев с момента заключения Концессионного соглашения провести лицензирование по осуществляемому виду деятельности.

Таким образом, на момент подачи заявки на участие в Конкурсе, ООО «Теплогазсистем» не обладало лицензией на осуществление деятельности по производству и распределению тепловой энергии, а лицензия на эксплуатацию взрывопожароопасных и химически опасных производственных объектов I, II и III классов опасности, необходимая для осуществления деятельности в рамках Концессионного соглашения, получена ООО «ТЕПЛОГАЗСИСТЕМ» лишь 12.02.2016, то есть через 4,5 месяца со дня заключения Концессионного соглашения (28.09.2015).

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения в суд с рассматриваемым иском.

Разрешая спор по существу и удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

Организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, определены в Федеральном законе от 26.07.2006 № 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее по тексту - Закон № 135-ФЗ, Закон о защите конкуренции).

В соответствии с п. 3 ч. 1 ст. 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ "О защите конкуренции" при проведении торгов, запроса котировок цен на товары (далее - запрос котировок), запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе: нарушение порядка определения победителя или победителей торгов, запроса котировок, запроса предложений;

Отношения, возникающие в связи с подготовкой, заключением, исполнением, изменением и прекращением концессионных соглашений, права и законных интересы сторон концессионного соглашения регулируются Федеральным законом от 21.07.2005 № 115-ФЗ (ред. от 30.12.2015) "О концессионных соглашениях" (далее - Закон № 115-ФЗ).

Согласно ст. 3 Закона № 115-ФЗ по концессионному соглашению одна сторона (концессионер) обязуется за свой счет создать и (или) реконструировать определенное этим соглашением имущество (недвижимое имущество или недвижимое имущество и движимое имущество, технологически связанные между собой и предназначенные для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением) (далее - объект концессионного соглашения), право собственности на которое принадлежит или будет принадлежать другой стороне (концеденту), осуществлять деятельность с использованием (эксплуатацией) объекта концессионного соглашения, а концедент обязуется предоставить концессионеру на срок, установленный этим соглашением, права владения и пользования объектом концессионного соглашения для осуществления указанной деятельности.

В силу ч. 1 ст. 21 Закона № 115-ФЗ конкурс на право заключения концессионного соглашения может быть открытым (заявки на участие в конкурсе могут представлять любые лица) или закрытым (заявки на участие в конкурсе могут представлять лица, которым направлены приглашения принять участие в таком конкурсе в соответствии с решением о заключении концессионного соглашения).

Согласно ч. 1 ст. 23 Закона № 115-ФЗ содержит требования к конкурсной документации.

Частью 3 ст. 23 Закона № 115-ФЗ установлено, что конкурсная документация не должна содержать требования к участникам конкурса, необоснованно ограничивающие доступ какого-либо из участников конкурса к участию в конкурсе и (или) создающие кому-либо из участников конкурса преимущественные условия участия в конкурсе.

Частью 1 ст. 27 Закона № 115-ФЗ установлено, что заявки на участие в конкурсе должны отвечать требованиям, установленным к таким заявкам конкурсной документацией, и содержать документы и материалы, предусмотренные конкурсной документацией и подтверждающие соответствие заявителей требованиям, предъявляемым к участникам конкурса.

Согласно ч. 1 ст. 29 Закона от 21.07.2005 № 115-ФЗ предварительный отбор участников конкурса проводится в установленном конкурсной документацией порядке конкурсной комиссией, которая определяет:

1) соответствие заявки на участие в конкурсе требованиям, содержащимся в конкурсной документации. При этом конкурсная комиссия вправе потребовать от заявителя разъяснения положений представленной им заявки на участие в конкурсе;

2) соответствие заявителя - индивидуального предпринимателя, юридического лица или выступающих в качестве заявителя юридических лиц - участников договора простого товарищества требованиям к участникам конкурса, установленным конкурсной документацией. При этом конкурсная комиссия вправе потребовать от заявителя разъяснения положений представленных им документов и материалов, подтверждающих его соответствие указанным требованиям;

3) соответствие заявителя требованиям, предъявляемым к концессионеру на основании пункта 2 части 1 статьи 5 настоящего Федерального закона;

4) отсутствие решения о ликвидации юридического лица - заявителя или о прекращении физическим лицом - заявителем деятельности в качестве индивидуального предпринимателя;

5) отсутствие решения о признании заявителя банкротом и об открытии конкурсного производства в отношении него.

В соответствии с ч. 2 ст. 29 Закона № 115-ФЗ конкурсная комиссия на основании результатов проведения предварительного отбора участников конкурса принимает решение о допуске заявителя к участию в конкурсе или об отказе в допуске заявителя к участию в конкурсе и оформляет это решение протоколом проведения предварительного отбора участников конкурса.

Частью 3 статьи 29 ФЗ № 115-ФЗ от 21.07.2005 определен перечень случаев, в которых конкурсной комиссией принимается решение об отказе в допуске заявителя к участию в конкурсе, в том числе:

- заявитель не соответствует требованиям, предъявляемым к участникам конкурса и установленным частью 1 настоящей статьи (п. 1);

- заявка на участие в конкурсе не соответствует требованиям, предъявляемым к заявкам на участие в конкурсе и установленным конкурсной документацией (п. 2).

Пунктом 3.1.4. конкурсной документации установлены требования, в соответствии с которыми проводится предварительный отбор участников Конкурса: заявитель имеет лицензию на осуществление деятельности по производству и распределению тепловой энергии.

Из материалов дела усматривается, что на момент подачи заявки на участие в конкурсе у ООО «Теплогазсистем» отсутствовала требуемая конкурсной документацией лицензия и лицензия на эксплуатацию взрывопожароопасных и химически опасных производственных объектов I, II и III классов опасности.

ООО «Теплогазсистем» в составе заявки отсутствовала лицензия на осуществление деятельности по производству и распределению тепловой энергии. В составе заявки содержится письмо, в котором указано, что ООО «Теплогазсистем» обязуется в течение 6 месяцев с момента заключения Консессионного соглашения провести лицензирование по осуществляемому виду деятельности.

ООО «Теплогазсистем» до 12.02.2016 не имело лицензии, требуемой пунктом 5 Положения о лицензировании эксплуатации взрывопожароопасных и химически опасных производственных объектов I, II и III классов опасности, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 10.06.2013 г.  № 492.

Следовательно, заявка ООО «Теплогазсистем» не соответствовала п. 3.1.4. конкурсной документации, устанавливающей требование о наличии лицензии на осуществление деятельности по производству и распределению тепловой энергии.

Однако, в нарушение п. 1 ч. 1 ст. 29 Закона № 115-ФЗ ООО «Теплогазсистем» при проведении предварительного отбора комиссия организатора конкурса неправомерно допустила к участию в конкурсе и неправомерно признала его заявку соответствующей конкурсной документации, что повлекло неправомерное заключение Концессионного соглашения.

На основании вышеизложенного, в действиях администрации по допуску ООО «Теплогазсистем» к участию в конкурсе, и создании тем самым ему преимущественных условий, имеется нарушение ч. 1 ст. 17 Закона "О защите конкуренции".

Таким образом, неправомерный допуск ООО «Теплогазсистем»  к участию в конкурсе повлек ограничение конкуренции, поскольку в случае недопуска ООО «Теплогазсистем»  к участию в конкурсе, при проведении Администрацией нового конкурса, ООО «Коммунсервис» могло бы подать заявку с надлежащим задатком, а ООО «Теплогазсистем» могло бы получить к этому времени необходимую лицензию, что способствовало бы добросовестной конкурентной борьбе между ними, и/или и иными хозяйствующими субъектами.

Оспариваемое концессионное соглашение заключено до 31.12.2025 года.

Таким образом, срок, в течение которого должно действовать концессионное соглашение, после признания оспариваемого концессионного соглашения недействительным, позволяет администрации Знаменского района Орловской области провести новый Конкурс с соблюдением требований законодательства. 

При указанных обстоятельствах, суд первой инстанции обоснованно признал недействительным Концессионное соглашение от 28.09.2015, заключенное между администрацией Знаменского района Орловской области и ООО «Теплогазсистем».

Довод апелляционной жалобы о том, что конкурсная документация не содержала требования по предоставлению лицензии, не соответствует  фактическим обстоятельствам дела и нормам права.

 Пунктом 3.1.4 конкурсной документации установлены следующие требования, в соответствии с которыми проводится предварительный отбор участников Конкурса: заявитель имеет лицензию на осуществление деятельности по производству и распределению тепловой энергии.

Между тем, с 01.07.2013 вместо лицензии на осуществление деятельности по производству и распределению тепловой энергии, в соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 10.06.2013 № 492 выдается лицензия на эксплуатацию взрывопожароопасных и химически опасных производственных объектов I, II и III классов опасности.

Однако, ООО «Теплогазсистем» не имело ни лицензии на осуществление деятельности по производству и распределению тепловой энергии, ни лицензии на эксплуатацию взрывопожароопасных и химически опасных производственных объектов I, II и III классов опасности вплоть до 12.02.2016 г.

Довод заявителя апелляционной жалобы о добросовестности исполнения Концессионного соглашения в период с 28.09.2015 по 12.02.2016 без лицензии эксплуатацию взрывопожароопасных и химически опасных производственных объектов I, II и III классов опасности является несостоятельным ввиду следующего.

Для осуществления деятельности в рамках Концессионного соглашения хозяйствующим субъектам необходимо было иметь лицензию на эксплуатацию взрывопожароопасных и химически опасных производственных объектов I, II и III классов опасности.

Статьей 12 ФЗ от 04.05.2011 № 99-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" установлен перечень видов деятельности, для осуществления которых необходимы лицензии.

В соответствии с пунктом 12 части 1 статьи 12 Закона № 99 лицензированию подлежит следующий вид деятельности: эксплуатация взрывопожароопасных и химически опасных производственных объектов I, II и III классов опасности.

Таким образом, осуществление указанного вида деятельности без лицензии не допускается в силу законодательного ограничения.

Но тем не менее, данный участник, не соответствующий ни требованиям конкурсной документации, ни требованиям к участникам, вытекающим из норм действующего законодательства, был допущен к участию в торгах в нарушение норм права.

Судебная коллегия принимает во внимание результаты рассмотрения дела №А48-3393/2016, в соответствии с которым установлено, что ООО «Теплогазсистем» до 12.02.2016 вообще не имело лицензии, требуемой пунктом 5 Положения о лицензировании эксплуатации взрывопожароопасных и химически опасных производственных объектов I, II и III классов опасности, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 10.06.2013 №492. 

Следовательно, заявка ООО «Теплогазсистем» не соответствовала п.3.1.4. конкурсной документации, устанавливающей требование о наличии лицензии на осуществление деятельности по производству и распределению тепловой энергии. 

Однако, в нарушение п. 1 ч. 1 ст. 29 Закона № 115-ФЗ ООО «Теплогазсистем» при проведении предварительного отбора комиссия организатора Конкурса неправомерно допустила к участию в конкурсе и неправомерно признала его заявку соответствующей конкурсной документации, что повлекло неправомерное заключение Концессионного соглашения. 

На основании вышеизложенного, в действиях администрации по допуску ООО «Теплогазсистем» к участию в Конкурсе, и создании тем самым ему преимущественных условий, имеется нарушение ч. 1 ст. 17 Закона «О защите конкуренции». 

 Таким образом, управление пришло к обоснованному выводу, что неправомерный допуск ООО «Теплогазсистем» к участию в конкурсе повлек ограничение конкуренции, поскольку в случае недопуска ООО «Теплогазсистем» к участию в конкурсе, при проведении Администрацией нового конкурса, ООО «Коммунсервис» могло бы подать заявку с надлежащим задатком, а ООО «Теплогазсистем» могло бы получить к этому времени необходимую лицензию, что способствовало бы добросовестной конкурентной борьбе между ними, и/или и иными хозяйствующими субъектами. Вступивший в законную силу судебный акт обладает признаками общеобязательности и преюдициальности в силу ст.ст. 16, 69 АПК РФ.

Иных убедительных доводов, основанных на доказательной базе, которые бы влияли на законность и обоснованность обжалуемого решения, либо опровергали выводы арбитражного суда области, в апелляционной жалобе не содержится. 

Суд первой инстанции полно установил фактические обстоятельства дела, всесторонне исследовал доказательства, представленные лицами, участвующими в деле, дал им правильную правовую оценку и принял обоснованное решение, соответствующее требованиям норм материального и процессуального права.

Нарушений норм процессуального законодательства, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловными основаниями для отмены принятых судебных актов, допущено не было. 

С учетом изложенного, оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены решения Арбитражного суда  Орловской области от 13.10.2016 по делу № А48-4131/2016 не имеется.

Руководствуясь статьями 110, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Орловской области от 13.10.2016 по делу № А48-4131/2016 оставить без изменения, а апелляционную жалобу администрации Знаменского района Орловской области – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Центрального округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления в законную силу, через арбитражный суд первой инстанции согласно части 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья                                                 А.А. Сурненков

судьи                                                                                           Е.В. Маховая 

                                                                                                     ФИО1