АРБИТРАЖНЫЙ  СУД  СЕВЕРО-КАВКАЗСКОГО  ОКРУГА

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

арбитражного суда кассационной инстанции

Дело № А53-29467/2017

г. Краснодар

13 апреля 2018 года

Резолютивная часть постановления объявлена 11 апреля 2018 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 13 апреля 2018 года.

Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего Гиданкиной А.В. судей Денека И.М. и Мацко Ю.В., при участии в судебном заседании от Федерального государственного автономного образовательного учреждения высшего образования «Южный федеральный университет» –  Собко Ю.А. (доверенность от 27.06.2017), от третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора, – общества с ограниченной ответственностью Научно- производственная фирма «Литех» – Чирва Н.В.  (доверенность от 02.10.2017), Калининой И.В. (ордер от 11.04.2018), в отсутствие  заинтересованного лица – Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области, направившего ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие представителя, рассмотрев кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области на решение Арбитражного суда Ростовской области от 15.11.2017                            (судья Ерёмин Ф.Ф.) и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда  от 22.01.2018 (судьи Ильина М.В., Смотрова Н.Н., Сурмалян Г.А.) по делу                                  № А53-29467/2017, установил следующее.

ООО Научно-производственная фирма «Литех» (далее – общество) и Федеральное государственное автономное учреждение высшего образования «Южный федеральный университет» (далее – учреждение) обратились в Арбитражный суд Ростовской области с заявлениями к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее − управление) о признании незаконным решения от 20.07.2017 по делу № 71/05 о признании нарушившим часть 1 статьи 17 Федерального Закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее − Закон о защите конкуренции) в части совершения действий, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции. 

Решением суда от 15.11.2017, оставленным без изменения постановлением суда апелляционной инстанции от 22.01.2018, признано незаконным решение управления                 от 20.07.2017 по делу № 71/05 в части признания общества и учреждения нарушившими пункт 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции в части заключения соглашения, направленного на ограничение конкуренции (круга участников торгов), при размещении заказа (проведении аукциона) № 31502118461. Судебные акты мотивированы тем, что управление не представило доказательства заключения между заявителями соглашения, направленного на ограничение конкуренции.

В кассационной жалобе управление просит отменить решение суда от 15.11.2017 и постановление суда апелляционной инстанции от 22.01.2018. Податель жалобы не согласен с выводами судов об отсутствии запрета на участие в закупках лиц, являющихся должностными лицами заказчика; об отсутствии доказанности аффилированности лиц; о недопустимости использования в качестве доказательств результатов оперативно-розыскной деятельности. По мнению управления, вывод судов об отсутствии в решении антимонопольного органа предмета и условий вмененного соглашения не соответствует действительности.

В отзывах на кассационную жалобу общество и учреждение просят оставить обжалуемые судебные акты без изменения, жалобу – без удовлетворения.

В судебном заседании представители общества и учреждения поддержали доводы отзывов.

Изучив материалы дела, оценив доводы кассационной жалобы и отзывов, выслушав пояснения представителей участвующих в деле лиц, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа считает, что жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, учреждение (заказчик) 30.12.2014 опубликовало на сайте www.zakupki.gov.ru извещение о проведении открытого аукциона № 31401898914 «№ 201.05-08/24а/14 Поставка комплекса уникального высокопроизводительного масс-спектрометрического и автоматизированного аналитического оборудования для проведения комплексной эколого-генетической оценки и метагеномного профилирования техногенно-загрязненных территорий для нужд Ботанического сада». Закупка проводилась в соответствии с положениями Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее − Закон № 223-ФЗ). Начальная (максимальная) цена контракта составляла 33 600 тыс. рублей.

В соответствии с требованиями документации о проведении открытого аукциона к закупке требуется комплекс масс-спектрометрического и автоматизированного аналитического оборудования, связанного одной целью: гибридный масс-спектрометр на базе тройного квадруполя/линейной ионной ловушки с системой ВЭЖХ; импульсный флуориметр для изучения процессов фотосинтеза (РАМ-спектрометр); амплификатор с двойным реакционным модулем; автоматические одноканальные пипетки переменного объема, в комплекте; центрифужный испаритель; источник бесперебойного питания постоянного тока для электрофореза; флуориметр в расширенном стартовом комплексе; система очистки воды до II типа; термостат, вибрационная мельница. 

В соответствии с протоколом рассмотрения заявок на участие в аукционе                      от 22.01.2016 № 201.05-08/24а/14Р в адрес заказчика не поступило ни одной заявки, аукцион признан не состоявшимся. 

12 марта 2015 года на сайте www.zakupki.gov.ru заказчик повторно опубликовал извещение о проведении открытого аукциона № 31502118461 «№ 201.05-08/01 эа/15 Поставка уникального высокопроизводительного масс-спектрометрического и автоматизированного аналитического оборудований для проведения комплексной эколого-генетической оценки и метагеномного профилирования техногенно- загрязненных территорий для нужд Ботанического сада». Закупка проводилась в соответствии с положениями Закона № 223-ФЗ. Начальная (максимальная) цена контракта составляла 33 600 тыс. рублей, при этом перечень оборудования, требуемого к поставке согласно техническому заданию, сокращен: гибридный масс-спектрометр на базе тройного квадруполя/линейной ионной ловушки с системой ВЭЖХ; флуориметр в расширенном стартовом комплексе; система очистки воды до II типа; вибрационная мельница. Из технического задания (предмета закупки) исключены позиции: термостат, импульсный флуориметр для изучения процессов фотосинтеза (РАМ-спектрометр); амплификатор с двойным реакционным модулем; автоматические одноканальные пипетки переменного объема, в комплекте; центрифужный испаритель; источник бесперебойного питания постоянного тока для электрофореза. 

В соответствии с протоколом рассмотрения заявок на участие в аукционе                         от 22.01.2016 № 201.05-08/24а/14Р в адрес заказчика поступила единственная заявка          общества, аукцион признан не состоявшимся. 

Договор между учреждением и обществом на поставку уникального высокопроизводительного масс-спектрометрического и автоматизированного аналитического оборудования для проведения комплексной эколого-генетической оценки и метагеномного профилирования техногеннозагрязненных территорий для нужд Ботанического сада заключен 27.04.2015 (201.05-16/24) по цене 33 600 тыс. рублей.

Суды установили, что в управление из Управления Федеральной службы безопасности по Ростовской области для проведения документарной проверки поступили материалы о возможном нарушении антимонопольного законодательства о закупках при проведении аукционов № 3140189814 и № 31502118461.

Управлением, 17.01.2017 возбудило два дела: № 71/05 по признакам нарушения учреждением пункта 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции в части достижения соглашения с обществом об ограничении конкуренции при проведении спорных аукционов; 

№ 72/05 по признакам нарушения пункта 3 части 4 статьи 11 Закона о защите конкуренции в отношении учреждения и общества в части заключения и реализации соглашения, приведшего к недопущению, ограничению, устранению конкуренции при проведении спорных аукционов.

Комиссия управления объединила в одно производство дела № 71/05 и № 72/05.

По итогам рассмотрения управление вынесло решение от 20.07.2017, которым признало учреждение и общество  нарушившими пункт 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции в части заключения соглашения, направленного на ограничение конкуренции (круга участников торгов) при размещении заказа (проведении аукциона) № 31502118461. В связи с заключением по результатам торгов (аукциона) № 31502118461 договора поставки, предписание не выдавалось.

Не согласившись с вынесенным решением, учреждение и общество обратились в арбитражный суд с заявлением.

Удовлетворяя заявление учреждения и общества, суды руководствовались следующим.

Согласно подпункту 1 пункта 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции при проведении торгов, запроса котировок цен на товары, запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе: координация организаторами торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиками деятельности их участников, а также заключение соглашений между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такие соглашения имеют своей целью либо приводят или могут привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, если иное не предусмотрено законодательством Российской Федерации.

Комиссия управления при вынесении решения указала на наличие аффилированности между заявителями по настоящему делу по следующему основанию: Говорун Вадим Маркович, являющийся участником общества (доля в уставном капитале 75%), в период проведения аукционов являлся советником ректора ЮФУ. При этом, как указывает в пункте 5 решения комиссия управления: «слово "аффилированность" в контексте данного решения носит нарицательный характер, обуславливающий взаимосвязь».

Суды указали, что действующее законодательство Российской Федерации не предусматривает "нарицательный характер" юридических терминов. Более того, действующее законодательство Российской Федерации, а именно статья 4 Закона РСФСР от 22.03.1991 № 948-1 «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках», на которую ссылается управление в пункте 3 решения, содержит определение понятия "аффилированные лица", под которыми понимаются физические и юридические лица, способные оказывать влияние на деятельность юридических и (или) физических лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность. В той же статье перечислены лица, которые являются аффилированными лицами юридического лица. Суды оценили в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – Кодекс) представленные в дело доказательства и сделали вывод о том, что ни общество, являвшееся участником аукциона № 31502118461, ни участник общества Говорун В.М. не являются аффилированными лицами заказчика.

Суды пришли к обоснованному выводу о том, что Закон № 223-ФЗ  не содержит запрета на участие в аукционе для организаций, работники которых являются также работниками заказчика. Положения о закупках заказчика, в свою очередь, также не содержит подобных запретов. Единственное ограничение предусмотрено в пункте 1.4.5.1 данного положения, в соответствии с которым в состав комиссии не могут включаться лица, лично заинтересованные в результатах закупки (представители участника закупки, либо состоящие в штате организаций, подавших заявки). Суды установили, что работники (должностные лица) общества в состав аукционной комиссии при проведении аукционов № 31401898914 и № 31502118461 не входили.

Суды указали, что действующее законодательство допускает возможность осуществления закупки у единственного поставщика, в том числе, если аукцион был признан несостоявшимся, как это произошло при проведении аукциона № 31502118461, на участие в котором  подана единственная заявка.

Суды обоснованно  отклонили довод управления о противоправном умысле при формировании Технического задания (далее – ТЗ), создании преимущественных условий обществу, указании товарных знаков (производителя) и о нарушении порядка определения начальной (максимальной) цены, в связи с тем, что запрос информации о характеристиках товаров, получение мнения юридических лиц, не являющихся участниками (до проведения торгов), не запрещено, если не направлено на ограничение конкуренции. Потребность заказчика в информации о характеристиках товара при формирование ТЗ с определенными товарными знаками не запрещено законодательством.

Суды обоснованно отклонили довод управления о необходимости использования в качестве доказательств результатов оперативно-розыскной деятельности в связи с тем, что  результаты оперативно-розыскных мероприятий являются не доказательствами, а лишь сведениями об источниках тех фактов, которые, будучи полученными с соблюдением требований Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», могут стать доказательствами только после закрепления их надлежащим процессуальным путем, а именно: на основе соответствующих норм уголовно-процессуального закона.

Суды оценили в порядке статьи 71 Кодекса представленные в дело доказательства и сделали обоснованный вывод о том, что управление не доказало заключение учреждением и обществом соглашения, направленного на ограничение конкуренции, и признали незаконным решение управления  от 20.07.2017 по делу № 71/05.

Анализ материалов дела свидетельствует о том, что выводы судебных инстанций соответствуют фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, основаны на правильной системной оценке подлежащих применению норм материального права, отвечают правилам доказывания и оценки доказательств (часть 1 статьи 65, часть 5 статьи 200, части 1 – 5 статьи 71 Кодекса).

Доводы кассационной жалобы не опровергают выводы судов, по существу направлены на переоценку доказательств, которые судебные инстанции оценили с соблюдением норм главы 7 Кодекса, поэтому подлежат отклонению. У суда кассационной инстанции в силу статьи 286 Кодекса отсутствуют основания для переоценки установленных по делу обстоятельств.

Нормы права при рассмотрении дела применены судебными инстанциями правильно.  Нарушения процессуальных норм, влекущие отмену решения суда и постановления суда апелляционной инстанции (статья 288 Кодекса), не установлены.

Таким образом, основания для отмены обжалуемых судебных актов по доводам кассационной жалобы отсутствуют.

Руководствуясь статьями 284, 286 – 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 15.11.2017 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.01.2018 по делу                                № А53-29467/2017 оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

А.В. Гиданкина

 

Судьи

И.М. Денека

Ю.В. Мацко