ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-61726/2018

Дело № А40-34491/2018

г. Москва

07 декабря 2018 года

Резолютивная часть постановления объявлена 04 декабря 2018 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 07 декабря 2018 года 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Тетюка В.И., 

Судей: Комарова А.А., Семикиной О.Н.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу АО МОЭК Проект на решение Арбитражного суда г. Москвы от 02.10.2018, принятое судьей А.В. Мищенко (шифр судьи 110-248) по делу № А40-34491/18 по иску АО "МОЭК-ПРОЕКТ" (ОГРН 

<

***>) к ООО "РИТМ-ТЕПЛОСЕТЬСТРОЙ" (ОГРН 

<

***>) о взыскании 15 634 875,51 руб.

при участии:

от истца: ФИО2 по доверенности от 23.07.2018,

от ответчика: ФИО3 по доверенности от 22.05.2018.

У С Т А Н О В И Л:

Акционерное общество «МОЭК-Проект» (далее – истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к Обществу с ограниченной ответственностью «Ритм-теплосетьстрой» (далее – ответчик) о взыскании неустойки в размере 1 144 549 руб. 62 коп. (с учетом уточнения исковых требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). 

Решением Арбитражного суда города Москвы от 02.10.2018 в иске отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, истец подал апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение Арбитражного суда города Москвы и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.  

В обоснование доводов апелляционной жалобы, заявитель указал, что ответчиком не передана исполнительная документация.

Ссылается на отсутствие подписанного Акта приемки законченного строительства объекта (по форме КС-11).

Обращает внимание на то, что получение ордера, порубочного билета на вырубку и пересадку зеленых насаждений, является обязанностью ответчика.

В судебном заседании представитель истца поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда отменить, заявленные требования удовлетворить в полном объеме.

Представитель ответчика возражал по доводам апелляционной жалобы, просил решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения, представил письменные пояснения по жалобе.

Девятый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело по правилам статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив доводы апелляционной  жалобы, исследовав и оценив представленные доказательства, не находит оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы на основании следующего.

Как следует из материалов дела, 24.09.2015 между истцом и ответчиком заключен Договор № 42-СМР-СП/15 на выполнение строительно-монтажных работ на Объекте расположенном по адресу: г. Москва, район ФИО4, микр. 42А, корп. 14, ФИО4 28 а.

Согласно п. 1.7. договора, Субподрядчик обязуется выполнить работы до 20 декабря 2015 г. Работы выполняются в соответствии с Графиком выполнения работ (Приложение 3/5 к договору до 15.10.2015).

21.09.2016 г. сторонами было подписано Дополнительное соглашение № 1 в пункте 1 которого стороны пришли к соглашению о продлении окончания строительно-монтажных работ до 16.10.2016.

Истец указывает, что ответчик нарушил срок выполнения работ, их в полном объеме не выполнил, в связи с чем, должен нести ответственность.

Согласно п. 2.2., п. 2.2.1. договора, цена договора складывается из стоимости Работ согласно Перечню объектов (Приложение 4/5 к договору).

В соответствии с Приложением 4/5 договора стоимость строительно-монтажных работ на Объекте составляет 18 590 815, 11 (Восемнадцать миллионов пятьсот девяносто тысяч восемьсот пятнадцать рублей 11 копеек).

Согласно п. 2.9. договора, цена является ориентировочной и подлежит уточнению после утверждения Генподрядчиком рабочей документации и Локальных смет.

До настоящего времени Локальные сметы Генподрядчик (Истец) не утвердил.

Субподрядчик (Ответчик) выполнил работы в полном объеме на общую сумму 15 411 510, 61 (Пятнадцать миллионов четыреста одиннадцать тысяч пятьсот десять рублей 61 копейка), что подтверждается Актами выполненных работ (по форме КС-2) и Справками о стоимости выполненных работ и затрат (по форме КС-3) от 31.05.2017 г., от 14.07.2017 г., от 31.07.2017 г., от 31.08.2017 г., от 30.09.2017 г..

Согласно п. 6.1.2. договора, Генподрядчик оплачивает Субподрядчику выполненные и принятые работы в размере 60 % от Цены договора (этапа Работ) на основании подписанных обеими Сторонами Актов о приемке выполненных работ (КС-2) и Справок о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3) в течение 45 (сорока пяти) календарных дней с даты представления документов.

Окончательный расчет в размере 10% от Цены договора (этапа Работ) за выполненные работы производится в течение 45 (сорока пяти) календарных дней после получения Исполнительной документации.

Исполнительная документация была передана Генподрядчику (Истцу) в полном объеме.

Объект сдан в эксплуатацию, о чем свидетельствует Разрешение на допуск в эксплуатацию энергоустановки № 21-06-1785-14 от 28.11.2017 г. Межрегионального технологического управления Ростехнадзора, Акт о готовности к постоянной эксплуатации от 01.11.2017 г. - ПАО «МОЭК», Акт рабочей комиссии о приемке в эксплуатацию законченного строительства объекта от 27.09.2017.

По состоянию на 29.06.2018 г. задолженность Генподрядчика перед ответчиком за выполненные работы составляет 3 904 293,75 (Три миллиона девятьсот четыре тысячи двести девяносто три рубля 75 копеек).

Относительно нарушения сроков выполнения строительно-монтажных работ судом первой инстанции установлено следующее.

Согласно п. 1.7. договора, начало работ с даты заключения договора, т.е. с 24.09.2015.

Окончание срока выполнения строительно-монтажных работ установленное сторонами 21.09.2016 в Дополнительном соглашении № 1 до 16.10.2016.

Согласно п. 4.1.1. п. 4.1.2. договора Генподрядчик обязуется создать Субподрядчику необходимые условия для выполнения работ и до начала работ передать по акту строительную площадку, в том числе исходную документацию. 

На момент заключения договора, рабочая документация не была разработана Генподрядчиком и согласована с Заказчиком - ПАО «МОЭК», строительная площадка и исходная документация истцом ответчику не передавалась.

Строительная площадка была передана Субподрядчику ответчику в марте 2017, о чем свидетельствует Ордер на производство работ № 17060035 от 13.03.2017.

Рабочую документацию Генподрядчик (Истец) согласовал с Заказчиком – ПАО МОЭК 27.03.2017г. и передал Ответчику в апреле 2017 г.

К фактическим строительно-монтажным работам Субподрядчик (Ответчик) приступил только 19 апреля 2017 г. (Письмо № 123 от 19.04.2017).

Согласно Графику производства работ по объекту (Приложение к ордеру № 17060035 от 13.03.2017).

Начало работ: 14.03.2017.

Окончание работ: 30.09.2017.

Вышеуказанный график утвержден Заказчиком - ПАО «МОЭК», истцом - АО «МОЭК-Проект», ответчиком - ООО «Ритм-Теплосетьстрой » 18.08.2017 согласованы изменения в рабочую документацию. Рабочую документацию дополнительно необходимо было согласовать с АО «Мосгаз».

01.10.2017 в связи с завершением строительно-монтажных работ Ордер был закрыт.

28.11.2017 объект сдан в эксплуатацию, о чем свидетельствует Разрешение на допуск в эксплуатацию энергоустановки № 21-06-1785-14 от 28.11.2017 г.

Межрегионального технологического управления Ростехнадзора.

Как правильно установлено судом первой инстанции, нарушение сроков выполнения строительно-монтажных работ установленных в договоре стало следствием действий Генподрядчика (Истца), который не исполнил свои встречные обязанности по договору, имели место обстоятельства, препятствовавшие завершению работ в срок, а также их выполнению, о чем Генподрядчик (Истец) был своевременно предупрежден, однако разумных и зависящих от него мер по устранению обстоятельств, препятствующих выполнению работ, Генподрядчик (Истец) не принял, а также не изменил своих указаний по поводу дальнейшего выполнения работ (Письмо № 146 от 10.05.2017 г., № 429 от 24.10.2017 г. № 451 от 07.11.2017 г., № 1 от 08.02.2018 г., № 23 от 05.03.2018 г., № 54 от 03.04.2018г., № 85 от 10. 05.2018 г.).

Как указано выше, строительная площадка для производства работ в срок не передавалась, рабочая документация не была разработана Генподрядчиком (Истцом) на момент подписания договора, отсутствовал порубочный билет на вырубку и пересадку зеленых насаждений, аварийный ордер не открыт.

Истец до настоящего времени локальную смету не утвердил.

Согласно п. 9.17 договора, в соответствии со ст. 328 ГК РФ в случае не предоставления исходных данных/технической документации и/или невыполнения иных обязанностей по договору, если это препятствует исполнению договора Субподрядчиком, Субподрядчик вправе не приступать к работе, либо начатую Работу приостановить и потребовать у Генподрядчика компенсации причиненных убытков.

При расчете неустойки период окончания строительно-монтажных работ, общая цена работ, сумма начисленных процентов истцом указаны не верно.

Согласно п. 9.2. договора, за нарушение сроков выполнения строительно-монтажных работ Субподрядчик уплачивает Генподрядчику неустойку (пени) в размере 0,1% от общей цены Работ.

В соответствии с п. 9.18 договора, любые неустойки, штрафы, пени, убытки выплачиваются сторонами в размере, не превышающем 50% от общей цены договора.

Согласно Приложению 4/5 к договору, стоимость строительно-монтажных работ на спорном Объекте составляет 18 590 815,11 (Восемнадцать миллионов пятьсот девяносто тысяч восемьсот пятнадцать рублей 11 копеек).

Согласно п. 2.9. договора, цена является ориентировочной и подлежит уточнению после утверждения Генподрядчиком рабочей документации и Локальных смет.

До настоящего времени Локальные сметы Генподрядчик (Истец) не утвердил.

Как указал суд в решении, расчет неустойки, представленный истцом, рассчитан от общей цены работ, в отсутствие утвержденных сторонами Локальных смет и без учета выполненных Субподрядчиком (Ответчиком) в полном объеме строительно-монтажных работ на общую сумму 15 411 510,61 руб. и п. 9.18. договора.

Начисление неустойки на общую сумму договора без учета надлежащего исполнения строительно-монтажных работ противоречит принципу юридического равенства сторон. Это создает преимущественные условия истцу, который получает компенсацию не только за не исполненное в срок обязательство, но и за те работы, которые были выполнены надлежащим образом. Применение мер ответственности без учета исполнения ответчиком своих обязательств по договору противоречит ст. 330 ГК РФ.

Как уже указывалось выше, нарушение сроков выполнения строительно-монтажных работ стало следствием действий самого истца, который не исполнил свои встречные обязанности по договору.

В свою очередь ответчик принял все необходимые меры для надлежащего исполнения обязательств по договору.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к правомерному и обоснованному выводу об отказе в удовлетворении иска.

Девятый арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены или изменения решения суда.

Довод апелляционной жалобы о том, что ответчиком не передана исполнительная документация, проверен судом апелляционной инстанции и подлежит отклонению, по следующим основаниям.

Исполнительная документация на выполненные работы была передана в полном объеме, что подтверждается Разрешением на допуск в эксплуатацию энергоустановки № 21-06-1785-14 от 28.11.2017 Межрегионального технологического управления Ростехнадзора, Актом о готовности к постоянной эксплуатации от 01.11.2017 - ПАО «МОЭК», Актом рабочей комиссии о приемке в эксплуатацию законченного строительства объекта от 27.09.2017.

Согласно разделу VI Акта о готовности к постоянной эксплуатации от 01.11.2017 внутриплощадочные   сети   и   оборудование   подключаемого   объекта  готовы к подаче тепловой энергии и теплоносителя, согласно условиям подключения ПАО «МОЭК» № Т-УП1-01-140708/1 от 12 октября 2016 года.

В последнем абзаце вышеуказанного раздела VI указано, что документация проверена и сдана в архив Службы технического надзора за объектами нового строительства и реконструкции ПАО «МОЭСК».

Согласно Акту осмотра тепловых электроустановок и тепловых сетей от 28.11.2017 исполнительная документация была проверена Ростехнадзором.

Объект сдан и введен в постоянную эксплуатацию.

Ссылка истца на отсутствие подписанного Акта приемки законченного строительства объекта (по форме КС-11), отклоняется судом апелляционной инстанции, исходя из следующего.

Согласно Постановлению Госкомстата Российской Федерации от 30.10.1997 № 71а, акт приемки законченного строительством объекта является основанием для окончательной оплаты всех выполненных работ в соответствии с договором, составляется в необходимом количестве экземпляров и подписывается представителями генерального подрядчика, заказчика и инвестора. 

В указанном Акте, фиксируются стоимость объекта по утвержденной проектно-сметной документацией, а также наименование органа утвердившего проектно-сметную документацию на объект (пункты 6, 12 Акта).

В связи с тем, что до настоящего времени Сметная документация не утверждена, подписание вышеуказанного Акта (по форме КС-11) является невозможным.

Кроме того, ответчик является субподрядной организацией по договору № 42-СМР-СП/15 от 24.09.2015, в связи с чем, не принимает участие в подписании Акта (по форме КС-11).

Довод жалобы о том, что получение ордера, порубочного билета на вырубку и пересадку зеленых насаждений, является обязанностью ответчика, не принимается судом апелляционной инстанции.

Согласно пункту 2.4.1. Приложение № 2 Постановления Правительства Москвы № 284-ПП от 19 мая 2015 года «Об утверждении порядка оформления ордеров (разрешений) на проведение земляных работ, установку временных ограждений, размещение временных объектов в г. Москве» в качестве заявителя на открытие ордера могут выступать юридические лица или индивидуальные предприниматели, являющиеся Заказчиками проведения земляных работ, установки временных ограждений, размещения временных объектов.

Согласно пунктам 2.4.1, 2.4.1.1 Постановления Правительства Москвы от 26 мая 2016 г. № 290-ПП «Об утверждении административных регламентов предоставления государственных услуг Департаментом природопользования и охраны окружающей среды города Москвы, внесении изменений в правовые акты города Москвы и признании утратившими силу правовых актов (отдельных положений правовых актов) города Москвы» в качестве заявителя для оформления порубочного билета и (или) разрешения на пересадку зеленых насаждений могут выступать Застройщики, обеспечивающие на принадлежащих им земельных участках строительство, реконструкцию объектов капитального строительства (юридические и физические лица, в том числе зарегистрированные в качестве индивидуальных предпринимателей); в случае проведения работ за счет средств бюджета - государственный заказчик (заказчик) или лицо, с которым заключен государственный контракт или договор.

Ответчик является Субподрядной организацией по договору № 42-СМР-СП/15 от 24.09.2015.

Следовательно,   при   обращении   ответчиком   в   административный   орган,   с соответствующим заявлением о выдаче вышеуказанных документов было бы отказано.

Ордер на производство работ и строительная площадка была передана ответчику только в марте 2017 года, о чем свидетельствует Ордер на производство работ № 17060035 от 13.03.2017.

Кроме того, истец зависящих от него мер по устранению обстоятельств, препятствующих выполнению работ не принял (Письмо № 146 от 10.05.2017, № 429 от 24.10.2017, № 451 от 07.11.2017, № 1 от 08.02.2018, № 23 от 05.03.2018, № 54 от 03.04.2018, № 85 от 10. 05.2018).

Ссылка заявителя жалобы на неправомерность вывода суда о том, что расчет неустойки произведен истцом от общей цены договора, не может быть принят апелляционным судом в качестве основания для отмены либо изменения решения, поскольку, при наличии вышеуказанных обстоятельств, суд первой инстанции пришел к правильному выводу об отсутствии оснований для удовлетворения иска.     

При таких обстоятельствах, приведенные в апелляционной жалобе доводы не нашли правового и документального обоснования, не могут являться основанием для отмены судебного акта.

Арбитражный суд города Москвы полно, всесторонне и объективно установил и рассмотрел обстоятельства дела, представленным доказательствам дана надлежащая правовая оценка с позиции их относительности, допустимости и достоверности, правильно применил нормы материального и процессуального права.

Руководствуясь статьями 176, 266-268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 02.10.2018 по делу № А40-34491/18  оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. 

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа. 

Председательствующий судья:  В.И. Тетюк 

Судьи:  А.А. Комаров 

 О.Н. Семикина 

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.