г. Владимир                  

«26» января 2017 года                                                     Дело № А43-278/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 19.01.2017.

Полный текст постановления изготовлен 26.01.2017.

Первый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Назаровой Н.А.,

судей  Насоновой Н.А.,  Тарасовой Т.И.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания  ФИО1, 

рассмотрел в открытом судебном заседании  апелляционную   жалобу          общества с ограниченной ответственностью «Омега» на решение Арбитражного суда Нижегородской области от 21.09.2016 по делу                       №  А43-278/2016, принятое судьей Волчанской И.С., по  иску  общества с ограниченной ответственностью «Омега» (ОГРН 

<

***>,                        ИНН 

<

***>) к обществу с ограниченной ответственностью «ЛУКОЙЛ-Нижегородский научно-исследовательский и проектный институт по переработке нефти» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), при участии третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, - общества с ограниченной ответственностью «Лукойл - Западная Сибирь» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>),  о взыскании  39 881 365 руб. 30 коп.,

при участии: от заявителя – общества с ограниченной ответственностью «Омега»  – ФИО2 по доверенности от 18.01.2017 № 1 (сроком до 31.12.2017), ФИО3 на основании решения  от 24.06.2016 № 1;

от  ответчика – общества   с ограниченной ответственностью «ЛУКОЙЛ-Нижегородский научно-исследовательский и проектный институт по переработке нефти»  – ФИО4 по доверенности от 12.12.2016              № 106 (сроком до 31.12.2017), ФИО5 по доверенности от 01.01.2017 № 10 (сроком до 31.12.2017);

от третьего лица – общества  с ограниченной ответственностью «Лукойл - Западная Сибирь»  – представитель не явился, надлежащим образом извещен о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, ходатайствовал о рассмотрении жалобы в отсутствие представителя,

у с т а н о в и л :

определением Арбитражного суда Тюменской области от 22.10.2015 в Арбитражный суд Нижегородской области передано по подсудности дело №А70-8324/2015 по иску общества с ограниченной ответственностью «Омега» (далее – ООО «Омега», истец, субподрядчик) к обществу с ограниченной ответственностью «ЛУКОЙЛ-Нижегородский научно-исследовательский и проектный институт по переработке нефти» (далее –ООО «ЛУКОЙЛ-НИЖЕГОРОДНИИНЕФТЕПРОЕКТ», ответчик, подрядчик) о взыскании 39 881 365 руб. задолженности по оплате выполненных работ.

Определением от 20.01.2016 дело принято к производству Арбитражного суда Нижегородской области с присвоением номера №А43- 278/2016.

При рассмотрении дела в Арбитражном суде Нижегородской области истец представил заявление об увеличении исковых требований, в котором просил взыскать с ответчика задолженность по оплате выполненных работ в размере 44 000 000 руб., штрафные санкции за несвоевременную передачу строительной площадки по акту передачи в размере 6 000 000 руб.,                                  неустойку за нарушение срока подписания формы КС-2 в размере 135 663 440 руб., неустойку за нарушение сроков оплаты выполненных работ 1 300 132 руб. 50 коп. т.4, л.д.70-72).

Рассмотрев ходатайство истца об увеличении исковых требований, суд  определением от 01.03.2016 принял его в части взыскания с ответчика суммы основного долга в размере 44 000 000 руб. В части взыскания штрафных санкций за несвоевременную передачу строительной площадки по акту передачи в размере 6 000 000 руб.,  неустойки за нарушение срока подписания акта по форме КС-2 в размере 135 663 440 руб., неустойки за нарушение сроков оплаты выполненных работ 1 300 132 руб. 50 коп. уточнение иска судом не принято, поскольку изначально истец данных требований ответчику не предъявлял и они являются новыми требованиями, которые истец не лишен права предъявить ответчику в рамках самостоятельного иска.

Исковые требования о взыскании долга основаны на положениях статей 309, 310, 702, 753 Гражданского кодекса Российской Федерации и мотивированы неоплатой ответчиком выполненных истцом вследствие ненадлежащей проектной и сметной документации дополнительных  работ при исполнении договора от 16.05.2014 № 12/05-14

К участию в деле в качестве третьего лица привлечено общество  с ограниченной ответственностью «Лукойл - Западная Сибирь» (далее – ООО «Лукойл - Западная Сибирь», третье лицо)  

Решением от 21.09.2016 Арбитражный суд Нижегородской области отказал в удовлетворении исковых требований.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО «Омега» обратилось в Первый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить на основании пунктов 3, 4 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в связи с несоответствием выводов суда обстоятельствам дела, неправильным применением норм материального права – статей 709, 743 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Как указал апеллянт, выполненные истцом работы на сумму                  44 000 000 руб. в полном объеме охватываются перечнем работ, предусмотренных  в приложении №1 к договору от 16.05.2014, технической документацией ответчика, не являются дополнительными и подлежат оплате в рамках договорной цены. 

По мнению апеллянта, судом первой инстанции не дана оценка доводам об отсутствии возражений по направленным актам и частичной приемке выполненных работ; не учтено, что договором от 16.05.2014 № 12/05-14 не предусмотрено выполнение какого-либо объекта под ключ, а предусмотрено выполнение определенных работ, перечисленных в приложении № 1 к договору, за которые установлена твердая цена. 

Заявитель считает, что ответчик использовал результат спорных работ и предъявил его заказчику строительства – ООО «Лукойл-Западная Сибирь», о чем свидетельствуют копии подписанных актов выполненных работ по форме КС-2 между ответчиком и третьим лицом.

Полагает, что материалами дела подтверждается подписание оригинального дополнительного соглашения № 6 в феврале 2015 года после уведомления со стороны ООО «Омега» о приостановке работ, что объясняется заинтересованностью ответчика в продолжении строительства на объекте.

Кроме того, ООО «Омега» утверждает, что в суде первой инстанции им заявлялось два ходатайства о проведении экспертизы по делу, однако в обжалуемом решении неправомерно указано на рассмотрение только одного ходатайства, что является процессуальным нарушением.

В дополнениях к апелляционной жалобе заявитель дополнительно разъяснил свою позицию, уточнив основания для отмены решения, указал, что суд неполно выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела, нарушил нормы процессуального права, вывод суда о незаключенности дополнительного соглашения № 6 к спорному договору сделан в результате неправильного применения нормы процессуального права, арбитражный суд применил к отношениям норму материального права, не подлежавшую применению, – пункт 1 части 1, пункт 2 части 2, часть 3 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Считает, что арбитражные суды, рассмотрев по существу заявление ответчика о фальсификации пунктов 5-9, 10-12 и записей по подписям сторон в дополнительном соглашении №6, не совершили установленных статьей 161 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации действий для проверки достоверности заявления о фальсификации доказательства.

Полагает, что суд неправомерно оставил без удовлетворения ходатайство истца об истребовании  у третьего лица доказательств приемки результата работ.

Более того, заявитель утверждает, что спорный договор заключался без проведения тендера. Ни рабочая документация, ни техническое задание истцу ответчиком не выдавались. Истцу было предложено выполнить набор работ. Сметы к договору не составлялись и не подписывались. При этом апеллянт сослался на пункт 6.1.1 договора, согласно которому подрядчик обязан до начала работ предоставить субподрядчику рабочую документацию. Однако ни на момент заключения договора, ни после, рабочая документация ООО «Омега» на «нулевой цикл» не передавалась. Приложение №16 в качестве отдельного документа сторонами не подписывалось, было исключено из договора и в перечне приложений, являющихся неотъемлемой частью договора от 16.05.2014, не отражено.

Также апеллянт ссылается на письмо ответчика от 10.06.2014, в котором последний дал прямое указание истцу выполнить дополнительные работы, предложил включать дополнительные объемы работ, не учтенные  в стоимости договора, в акты выполненных работ по форме КС-2. 

По мнению ООО «Омега», субподрядчик представил доказательства того, что в момент заключения договора подряда исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов.

Представители заявителя в судебном заседании поддержали доводы,  изложенные в апелляционной жалобе и дополнениях к ней, считают решение суда первой инстанции необоснованным и незаконным, просили его отменить.

Представители ответчика в судебном заседании, в отзыве и дополнении к нему возразили против доводов  апелляционной жалобы, считают решение суда первой инстанции обоснованным и законным, апелляционную жалобу не подлежащей удовлетворению.

Третье лицо участие полномочных представителей в судебном заседании не обеспечило, просило рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие представителя, считает вынесенное по делу решение законным и обоснованным, не подлежащим отмене.

В порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд рассматривает жалобу в отсутствие представителя третьего лица, надлежащим образом извещенного о времени и месте судебного разбирательства.

В процессе рассмотрения дела истец заявил ходатайство о назначении судебной экспертизы в целях определения соответствия работ, выполненных ООО «Омега», технической, рабочей документации подрядчика, приложению №1, а также требованиям нормативных документов; для определения соответствия видов и объемов работ, указанных в актах № 1- 14, 16-27, 29-, 30, 33-38, 40-42, видам и объемам работ в рабочей документации и необходимости выполнения этих работ на объекте в целях сдачи  в эксплуатацию.

Рассмотрев ходатайство о назначении экспертизы, апелляционный суд отклонил его в связи с отсутствием процессуальных оснований для назначения экспертизы, предусмотренных статьей 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. 

Законность и обоснованность принятого по делу решения проверены Первым арбитражным апелляционным судом в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Повторно рассмотрев в открытом судебном заседании дело, проверив доводы апелляционной жалобы, заслушав пояснения сторон, суд установил.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой            инстанции,  16.05.2014 между ООО «Омега» (субподрядчик) и ООО «ЛУКОЙЛ-НИЖЕГОРОДНИИНЕФТЕПРОЕКТ» (подрядчик) заключен договор строительного подряда № 12/05-14, в соответствии с которым субподрядчик обязался в установленный срок выполнить по заданию подрядчика работы по строительству (реконструкции) объекта «Реконструкция НПЗ ТПП «Когалымнефтегаз», находящегося по адресу: Дружное, м.р. Сургутского района, Ханты-Мансийский Автономный округ - Югра, (Тюменскя область), в части выполнения строительства установки изомеризации, реконструкции установки гидроочистки дизельного топлива, строительства узла смешения бензинов в части строительства «нулевого цикла» в соответствии с технической (рабочей) документацией подрядчика на «нулевой цикл», приведенной в приложении № 16, в объеме, предусмотренном в приложении № 1 (Инвестиционная программа подрядчика «Реконструкция НПЗ г. Когалым, код U002GY002G), а подрядчик обязуется принять выполненные субподрядчиком работы и оплатить их стоимость в размере, установленном договором. Работы выполняются в рамках исполнения подрядчиком обязательств по договору от 23.05.2013 № 13С1599, заключенному между подрядчиком и ООО «Лукойл - Западная Сибирь» (заказчик) (т.1, л.д. 15-59).

В пункте 2.1 договора стороны пришли к соглашению, что стоимость работ является договорной и составляет 55 460 000 руб. (с учетом НДС), данная цена является твердой и корректировке не подлежит, независимо от изменения ценообразующих факторов.

Условиями договора предусмотрена выплата субподрядчику аванса в размере 3 700 000 руб. с последующим его погашением в счет оплаты выполненных и принятых подрядчиком работ по последнему этапу работ. Оплата за фактически выполненный субподрядчиком объем работ производится на основании справок КС-3 в размере 100% от стоимости выполненных и принятых работ в течение 15 календарных дней с даты подписания сторонами справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 (пункты 2.2.3, 2.2.4, 2.3 договора).

Сроки выполнения работ установлены пунктом 3.1 договора: начало выполнения работ - 21.05.2014, окончание выполнения работ - 31.07.2014.

К указанному договору стороны заключили дополнительные соглашения: от 24.06.2014 № 1, от 28.07.2014 № 2, от 19.08.2014 № 3, от 07.06.2014 № 4, от 14.10.2014 № 5, изменяющие сроки, размеры и порядок внесения авансовых платежей, сроки выполнения работ (с 21.05.2014 по 15.09.2014), предъявляющие дополнительные требования в области безопасности работ и охране окружающей среды, согласовывающие необходимость выполнения дополнительных работ на общую сумму 4 767 200 руб., не учтенных в цене договора, связанных с корректировкой рабочей документации, с выемкой и утилизацией строительного мусора, забивкой 105 свай для ограждения предприятия, откачкой воды из котлована (т.1, л.д. 66-72).

С учетом дополнительного соглашения от 14.10.2014 № 5 цена договора составила 60 227 200 руб., которую ответчик в полном объеме оплатил истцу, что подтверждается представленными в дело платежными поручениями и не оспаривается сторонами (т.4, л.д. 84-98).

Ссылаясь на неполную оплату ответчиком выполненных работ истец обратился в суд с иском. 

Отказывая в удовлетворении исковых требований, суд первой инстанции исходил из следующего.

В обоснование своих требований о взыскании с ответчика стоимости выполненных им работ в сумме 44 000 000 руб., сверх суммы, полученной от ответчика оплаты по договору в размере 60 227 200 руб., истец ссылается на дополнительное соглашение от 01.12.2014 № 6 к договору строительного подряда от 16.05.2014 № 12/05-14  (т.1, л.д. 73),  которым, по утверждению истца, сторонами согласована стоимость дополнительных работ и затрат истца в виде питания и проживания персонала в размере 7 847 215 руб., проезда персонала и перевозок в размере 2 051 578 руб., материалов в размере 6 268 711 руб., транспортировки материалов в размере 3 818 410 руб., мобилизации и демобилизации в размере 6 302 000 руб., услуг крановой техники в размере  4 118 635 руб., строительно-монтажных работ (земляных, бурение, перемещение бетона, устройство опалубки, выкапывание мусора, откачка воды) в размере 13 593 450 руб., а также предусмотрена ответственность подрядчика за несвоевременную передачу строительной площадки в виде штрафа в размере 6 000 000 руб., срока подписания актов выполненных работ в виде неустойки в размере 0,4% от стоимости договора за каждый день просрочки, изменен срок начала и окончания работ (с 21.05.2014 по 30.04.2015), исключены пункты 11 и 2.4.8 договора, изменена договорная подсудность споров.

Как указывает истец, он выполнил предусмотренные дополнительным соглашением от 01.12.2014 № 6 работы в полном объеме и передал ответчику для подписания акты выполненных работ по форме КС-2 от 17.03.2015 и от 16.03.2015  на общую сумму 44 000 000 руб., которые ответчик не подписал и не оплатил.

Текст дополнительного соглашения от 01.12.2014 № 6 представлен в оригинале, при этом на нем имеются подписи представителей ООО «Омега» и ООО «ЛУКОЙЛ-НИЖЕГОРОДНИИНЕФТЕПРОЕКТ», заверенные оттисками их круглых печатей.

Соглашение содержит рукописный текст пункта 5, согласно которому предусмотрено увеличение общей цены договора на 44 000 000 руб.

ООО «ЛУКОЙЛ-НИЖЕГОРОДНИИНЕФТЕПРОЕКТ» представило в материалы дела копию дополнительного соглашения от 01.12.2014 N 6, подписанного сторонами и скрепленного оттисками круглых печатей обществ. При этом содержание представленного ответчиком дополнительного соглашения отличается от содержания соглашения, представленного истцом: в нем отсутствует пункт 5, предусматривающий увеличение цены договора на 44 000 000 руб.

Кроме того, ответчиком в материалы дела представлена переписка сторон, из которой следует, что ООО «ЛУКОЙЛ-НИЖЕГОРОДНИИНЕФТЕПРОЕКТ» неоднократно направляло истцу для подписания дополнительное соглашение № 6, содержащее подпись и печать ответчика, в котором спорное условие об изменении цены договора отсутствовало.

При этом истец вернул ответчику только первоначально направленный экземпляр дополнительного соглашения № 6 с внесенным в него от руки пунктом 5, предусматривающим изменение срока выполнения работ  (т. 2,  л.д. 87). Данное изменение ответчик согласовывать отказался, о чем незамедлительно сообщил истцу. Впоследствии ответчик также неоднократно направлял истцу для подписания дополнительное соглашение № 6 в первоначально предложенной им редакции со своей подписью и печатью, которые ответчик истцу не вернул.

По общим правилам статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации изменение и расторжение договора возможны по соглашению сторон, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами или договором. При этом соглашение об изменении или о расторжении договора совершается в той же форме, что и договор, если из закона, иных правовых актов, договора или обычаев не вытекает иное (статья 452 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Статьей 432 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Договор заключается посредством направления оферты (предложения заключить договор) одной из сторон и ее акцепта (принятия предложения) другой стороной. Договор признается заключенным в момент получения лицом, направившим оферту, ее акцепта (статья 433 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии со статьей 435 Гражданского кодекса Российской Федерации офертой признается адресованное одному или нескольким конкретным лицам предложение, которое достаточно определенно и выражает намерение лица, сделавшего предложение, считать себя заключившим договор с адресатом, которым будет принято предложение.

Акцептом, согласно статье 438 Гражданского кодекса Российской Федерации, признается ответ лица, которому адресована оферта, о ее принятии. Акцепт должен быть полным и безоговорочным. Ответ о согласии заключить договор на иных условиях, чем предложено в оферте, не является акцептом, что указано в статье 443 Гражданского кодекса Российской Федерации. Такой ответ признается отказом от акцепта и в то же время новой офертой.

Учитывая, что положения дополнительного соглашения 01.12.2014 № 6, представленного истцом выполнены рукописно, а ответчик отрицает факт его согласования, при этом экземпляры дополнительного соглашения № 6, представленные сторонами, не тождественны между собой, а также с учетом переписки сторон и того факта, что в распоряжении истца имелись экземпляры дополнительного соглашения № 6 с подписью и печатью ответчика, суд пришел к выводу о том, что соглашение между истцом и ответчиком о согласовании необходимости выполнения дополнительных работ на сумму 44 000 000 руб. не было достигнуто.

Суд также указал, что к аналогичным выводам пришел и Арбитражный суд Тюменской области при разрешении вопроса о передаче дела по подсудности и оценке внесенного в дополнительное соглашение №6 рукописного текста, изменяющего договорную подсудность.

Положениями статьи 309 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что обязательства, в том числе возникшие из договоров, должны исполняться их участниками надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Условия возмездного договора предполагают право стороны, исполнившей свои обязанности, требовать от другой стороны предоставления платы или иного встречного предоставления (пункт 1 статьи 423 Гражданского кодекса Российской Федерации). Если из закона, иных правовых актов, содержания или существа договора не вытекает иное, договор в силу пункта 1 статьи 423 Гражданского кодекса Российской Федерации предполагается возмездным.

В соответствии со статьей 424 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение договора оплачивается по цене, установленной соглашением сторон. Изменение цены после заключения договора допускается в случаях и на условиях, предусмотренных договором, законом либо в установленном законом порядке.

Согласно положениям статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения. Цена работы может быть приблизительной или твердой.

Подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены в том числе в случае, когда в момент заключения договора подряда исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов (пункт 6 статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Дополнительные издержки подрядчика, связанные с не учтенным при заключении договора увеличением объема работ, в этом случае покрываются за счет его вознаграждения (пункт 2 статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно пункту 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

 Пунктом 1 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.

В соответствии с пунктом 5 статьи 709 и пунктом 3 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан сообщать заказчику о необходимости проведения дополнительных работ, не учтенных в технической документации, которые увеличивают сметную стоимость строительства объекта.

При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение о необходимости выполнения дополнительных работ в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика (абзац 2 пункта 3 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Пунктом 4 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 данной статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков.

Таким образом, по смыслу вышеприведенных норм закона оплачиваются лишь те дополнительные работы, которые были согласованы с заказчиком, а формой такого согласования с учетом положения пункта 1 статьи 452 Гражданского кодекса Российской Федерации может являться дополнительное соглашение к договору.

В соответствии с пунктом 10 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 «Обзор практики разрешения споров по договору подряда» подрядчик, не выполнивший предусмотренной пунктом 3 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации обязанности, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ даже в тех случаях, когда такие работы были включены в акт приемки, подписанный представителем заказчика.

Согласно договору от 16.05.2014 № 12/05-14, с учетом дополнительного соглашения от 14.10.2014 № 5, общая стоимость работ согласована сторонами в размере 60 227 200 руб. Данная цена договора определена сторонами в качестве твердой, не подлежащей корректировке, независимо от изменения ценообразующих факторов (пункт 2.1 договора). 

Дополнительно субподрядчик (истец) гарантировал, что заявленная стоимость покрывает все обязательства и риски субподрядчика и все необходимое для правильного выполнения и завершения всех работ и исправления выявленных дефектов (пункт  2.2.2 договора), а также принял на себя всю ответственность за проведение надлежащей оценки всех затрат и непредвиденных расходов для успешного выполнения работ, а также за все последствия, проистекающие из ненадлежащей оценки (пункт 8.2 договора). 

Задолженность, которую истец просит взыскать с ответчика в сумме             44 000 000 руб., представляет собой дополнительные затраты, связанные с приобретением материалов  и их доставкой; проездом, питанием, проживанием вахтовых работников; мобилизацией и демобилизацией строительной техники; дополнительных строительно-монтажных работ.

При этом истцом не была соблюдена процедура действий подрядчика при обнаружении необходимости выполнения дополнительных работ, предусмотренная статьями 709, 743 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Вместе с тем указанные расходы истца, связанные с доставкой, проживанием работников, мобилизацией и демобилизацией техники, обеспечивающие проведение работ в рамках договора, не могут рассматриваться в качестве затрат, подлежащих дополнительной компенсации ответчиком, поскольку согласно статье 704 Гражданского кодекса Российской Федерации, если иное не предусмотрено договором подряда, работа выполняется иждивением подрядчика - из его материалов, его силами и средствами, при этом обязанность несения названных расходов прямо предусмотрена пунктами 5.6, 8.4, 8.5, 8.6 договора, при определении цены договора данные затраты учтены в составе твердой цены.

Соответственно, объем обязательств ответчика по оплате произведенных истцом работ ограничен размером твердой цены договора и стоимостью дополнительно согласованных работ в сумме 60 227 200 руб. Денежные средства в указанном размере выплачены ответчиком истцу полностью, что подтверждается представленными в дело платежными поручениями.

С учетом изложенного, стоимость работ, указанных в актах выполненных работ от 17.03.2015 №1-43 и от 16.03.2015 №1 в общей сумме 44 000 000 руб., оплате со стороны ответчика не подлежит в силу статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации, как превышающая твердую цену договора подряда и дополнительных работ, согласованных в установленном законом порядке. Требования истца фактически сводятся к увеличению цены договора, что противоречит закону.

При таких обстоятельствах в связи с отсутствием в материалах дела доказательств выполнения истцом предусмотренной пунктом 3 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации обязанности, дающей право требовать оплаты дополнительных работ, а также доказательств необходимости немедленных действии в интересах ответчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства, в удовлетворении заявленных требований отказано.

Выводы суда являются верными, основаны на полном, всестороннем исследовании доказательств, соответствуют нормам материального и процессуального права.

Приведенные апеллянтом доводы не опровергают выводы суда первой инстанции.

Оценив представленные доказательства по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд первой инстанции пришел к правильному выводу об отсутствии правовых оснований для взыскания в пользу истца денежных средств, превышающих установленную сторонами в договоре твердую стоимость работ.

При этом суд правомерно исходил из положений статей 709, 743 Гражданского кодекса Российской Федерации, регулирующих спорные правоотношения.

Из материалов дела следует, что установленная договором строительного подряда от 16.05.2014 стоимость работ является твердой. Кроме того, в пунктах 2.2.1, 2.2.2 субподрядчик гарантировал, что он удовлетворен относительно верности и достаточности стоимости настоящего договора, он основывал стоимость настоящего договора на данных, толкованиях, необходимой информации, проверках информации и всей прочей предоставленной документации и заверяет и гарантирует, что стоимость настоящего договора покрывает все обязательства и риски субподрядчика и все необходимое для правильного выполнения и завершения работ и исправления выявленных дефектов по договору; согласно пункту 8.2 договора субподрядчик принял на себя всю ответственность за проведение надлежащей оценки всех затрат и непредвиденных расходов для успешного выполнения работ, а также за все последствия, проистекающие из ненадлежащей оценки. 

Доводы заявителя об отсутствии у него возможности в момент заключения договора определить весь объем и стоимость подлежащих выполнению работ, вследствие непередачи ему ответчиком всей необходимой документации, а также внесения изменений в рабочую документацию, не могут быть приняты во внимание, поскольку в нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации истцом не представлено доказательств надлежащего согласования выполнения дополнительных работ на спорную сумму в порядке, установленном пунктом 24.2 договора (любые изменения и дополнения  к договору имеют силу только в том случае, если они оформлены в письменном виде и подписаны уполномоченными представителями сторон) после получения документации и установления факта необходимости выполнения дополнительных работ либо доказательств необходимости немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства (статья 743 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Утверждение о согласовании подрядчиком выполнения дополнительных работ и увеличения цены договора путем оплаты дополнительных работ суд считает необоснованным.

В платежных поручениях, по которым ответчиком производилась оплата согласованной сторонами суммы в размере 60 227 200 руб. (с учетом дополнительного соглашения № 5 к договору), отсутствует прямая ссылка на оплату дополнительных работ: оплата производилась по счетам за выполненные работы по договору от 16.05.2014 № 12/05-14 (т.2, л.д.84-98).

Счета в материалах дела отсутствуют, в связи с чем не представляется возможным удостовериться, что в указанных в платежных поручениях счетах к оплате предъявлялись дополнительные работы.

Довод апеллянта о согласовании субподрядчиком выполнения дополнительных работ в заявленной сумме в письме ООО «ЛУКОЙЛ-НИЖЕГОРОДНИИНЕФТЕПРОЕКТ» за подписью ФИО6 в ответ на письмо ООО «Омега» от 09.06.2014 суд считает несостоятельным.

Как следует из доверенности от 03.02.2014, выданной ФИО6, последнему предоставлены полномочия, необходимые для решения вопросов, связанных с осуществлением хозяйственной деятельности Проектного офиса общества, при этом полномочия по заключению либо изменению договоров от имени ООО «ЛУКОЙЛ-НИЖЕГОРОДНИИНЕФТЕПРОЕКТ» указанному лицу не переданы (т.18, л.д.85). Дальнейшего одобрения действий работника организации по согласованию дополнительных работ на сумму свыше 60 227 200 руб. не было.

Так, в письме от 23.09.2014 в адрес ООО «Омега» подрядчик со ссылкой на твердую цену договора на условиях выполнения объема работ «нулевого цикла» согласно разработанной ответчиком рабочей документации указал на возможность оплаты дополнительных работ после согласования объемов и подписания соответствующего дополнительного соглашения (т.3, л.д.73-74).

14.10.2014 сторонами подписано дополнительное соглашение № 5, предусматривающее выполнение субподрядчиком дополнительных работ по выемке и утилизации строительного мусора, установке (монтажу) дополнительного объема строительных свай, водоотливу из котлована на спорном объекте и согласована общая цена подлежащих выполнению дополнительных работ в размере 4 767 200 руб., которая подрядчиком оплачена.

При таких обстоятельствах с учетом сложившегося между сторонами порядка хозяйственной деятельности (заключение дополнительных соглашений к договору при необходимости согласования дополнительных  работ или иных вопросов, не урегулированных договором) апелляционный суд считает необоснованными доводы истца о согласовании ответчиком увеличения стоимости работ путем включения их субподрядчиком в акты выполненных работ, в связи с чем не усматривает оснований для взыскания суммы задолженности, превышающей договорную цену.  

Вместе с тем апелляционная инстанция отмечает, что в рамках настоящего дела не разрешался вопрос о правомерности получения ООО «Омега» от ООО «ЛУКОЙЛ-НИЖЕГОРОДНИИНЕФТЕПРОЕКТ» в рамках договора от 16.05.2014 денежных средств в сумме 60 227 200 руб. Данный спор является предметом рассмотрения в рамках дела № А43-11508/2015.

Ссылку апеллянта на необоснованное отклонение судом ходатайств о проведении по делу экспертизы суд считает необоснованной.

В соответствии со статьей 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

Вместе с тем истцом  в материалы дела не представлены доказательства, подтверждающие обоснованность ходатайства о назначении экспертизы.

Апелляционная инстанция полагает, что при установлении всех имеющих значение для дела фактов, при документальном подтверждении выводов суда материалами дела и при отсутствии необходимости разрешения вопросов, требующих специальных познаний, отказ в проведении судебной экспертизы не может являться основанием для вывода о неполном исследовании и выяснении судом всех обстоятельств настоящего дела.

Довод истца о необоснованном отклонении судом ходатайства об уточнении исковых требований судом апелляционной инстанции рассмотрен и отклонен по следующим основаниям.

Согласно статье 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации истец вправе при рассмотрении дела в арбитражном суде первой инстанции до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, изменить основание или предмет иска, увеличить или уменьшить размер исковых требований.

В абзаце 5 пункта 3 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 31.10.1996 N 13 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в суде первой инстанции», подлежащего применению с учетом положений действующего Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, указано, что под увеличением размера исковых требований следует понимать увеличение суммы иска по тому же требованию, которое было заявлено истцом в исковом заявлении. Увеличение размера исковых требований не может быть связано с предъявлением дополнительных исковых требований, которые не были истцом заявлены в исковом заявлении. Такое требование может быть заявлено самостоятельно.

Исходя из упомянутых норм права, увеличение размера исковых требований не может быть связано с предъявлением дополнительных исковых требований, которые не были истцом заявлены в исковом заявлении.

Как следует из материалов дела, при уточнении иска истец заявил требование  о взыскании  с ответчика 6 000 000 руб. штрафа за несвоевременную передачу строительной площадки, 135 663 440 руб. неустойки за нарушение срока подписания актов выполненных работ формы КС-2, направленных письмом от 18.03.2015 №06/76, 1 300 132 руб. 50 коп. неустойки за нарушение сроков оплаты выполненных работ. Данные требования первоначально не заявлялись истцом. 

Таким образом,  указанные выше требования являются дополнительным по отношению к заявленным первоначально требованиям и не подлежали принятию судом к рассмотрению в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Нарушений норм процессуального права судом в данном случае не допущено.

Иные доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, повлияли бы на их обоснованность и законность либо опровергли выводы суда, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными.

         При таких обстоятельствах  оснований для отмены  (изменения) судебного акта  по доводам апелляционной жалобы не имеется.    

Материалы дела исследованы судом полно, всесторонне и объективно, представленным сторонами доказательствам дана надлежащая правовая оценка, изложенные в обжалуемом судебном акте выводы соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основаниями для безусловной отмены судебного акта, при рассмотрении дела апелляционным судом не установлено.

Согласно части 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по государственной пошлине за рассмотрение апелляционной жалобы относятся на заявителя.

Руководствуясь статьями 176, 258, 268-271  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Первый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение  Арбитражного суда Нижегородской области от 21.09.2016  по делу  №  А43-278/2016 оставить без изменения, апелляционную   жалобу  общества с ограниченной ответственностью «Омега»  – без удовлетворения.

Постановление

 вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в двухмесячный срок со дня его принятия.

Председательствующий  судья    

Н.А. Назарова

Судьи

Н.А. Насонова

Т.И. Тарасова