ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия (3812)37-26-06, факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, info@8aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело №   А75-18391/2020

04 октября 2021 года

город Омск

Резолютивная часть постановления объявлена  28 сентября 2021 года

Постановление изготовлено в полном объеме  04 октября 2021 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Лотова А.Н.,

судей  Ивановой Н.Е., Шиндлер Н.А.

при ведении протокола судебного заседания:  секретарем ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-8018/2021) Управления Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре на решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 16.04.2021 по делу № А75-18391/2020 (судья Дроздов А.Н.), принятое по заявлению акционерного общества «Генерация» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 628240, Ханты-Мансийский автономный округ - Югра, 

<

...>) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 628011, Ханты-Мансийский автономный округ - Югра, 

<

...>) об оспаривании постановления о привлечении к административной ответственности, 

судебное разбирательство проведено в отсутствие представителей лиц, участвующих 

в деле, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного заседания,

установил:

акционерное общество «Генерация» (далее – АО «Генерация», общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре (далее – УФАС по ХМАО, Управление) об оспаривании постановления от 26.08.2020 № 123 о привлечении к административной ответственности по части 4 статьи 14.32 Кодекса об административных правонарушениях Российской Федерации (далее – КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 16.04.2021 по делу № А75-18391/2020  постановление Управления от 26.08.2020 № 123 изменено в части размера назначенного административного штрафа. Размер штрафа определен судом в размере 100 000 руб.

В апелляционной жалобе Управлением ставится вопрос об отмене решения суда и принятии нового судебного акта. Мотивируя свою позицию, апеллянт указывает на следующие доводы: при рассмотрении дела об административном  правонарушении, с учетом содействия общества (на основании пункта 4 статьи 4.2 КоАП РФ) должностное лицо Управления применило смягчающее обстоятельство при вычислении суммы штрафа, в связи с чем сумма штрафа составила 3 743 520 руб. В соответствии с выпиской из Единого государственного реестра юридических лиц (далее – ЕГРЮЛ) видом деятельности общества является производство пара и горячей воды (тепловой энергии), передача пара и горячей воды (тепловой энергии), обеспечение работоспособности котельных и тепловых сетей и т.д. Управлением верно определен товарный рынок, на котором совершено правонарушение. По мнению апеллянта, сумма выручки общества от реализации товара (работы, услуги) на рынке ремонта тепловых сетей неразрывно связана с суммой дохода АО «Генерация».

Лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного заседания, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили.

На основании части 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) жалоба рассмотрена в отсутствие неявившихся участников процесса.

Рассмотрев апелляционную жалобу, материалы дела, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта, суд апелляционной инстанции установил следующее.

В УФАС по ХМАО  поступили материалы Югорской межрайонной прокуратуры о возможных нарушениях антимонопольного законодательства в действиях АО «Генерация» и общества с ограниченной ответственностью «Партнер» (далее – ООО «Партнер») при оказании услуг по техническому обслуживанию сетей теплоснабжения, выразившихся в выполнении капитального ремонта теплосетей в г.п. Таежный, Алябьевский, Агириш и их сезонной подготовке до проведения торгов на выполнение данных видов работ.

На основании приказа от 28.01.2020 № 38 в отношении АО «Генерация» и ООО «Партнер» возбуждено дело № 086/04/14.32-1233/2020 по признакам нарушения пункта 4 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции).

В ходе рассмотрения дела антимонопольным органом установлено следующее.

Общество осуществляет деятельность по выработке тепловой энергии. В собственности и/или пользовании заявителя сети тепло,-водоснабжения отсутствуют.

Постановлением Администрации Советского района от 27.08.2019 № 1990 «О начале отопительного периода 2019-2020 годов», АО «Генерация» поручено начать отопительный период и обеспечить подачу тепловой энергии в Советском районе на объекты социально-культурного назначения - не позднее 02.09.2029, а на жилищный фонд и прочих потребителей - не позднее 16.09.2019.

Согласно пояснениям АО «Генерация», в рамках организации мероприятий по капитальному ремонту объектов теплоснабжения обществу, акционером которого является Администрация Советского района, направлено письмо с просьбой принять участие в реализации мероприятий по теплоснабжению.

21.08.2019 между МУП МО Советский район «Совгеодезия», АО «Генерация» и Администрацией Советского района заключено соглашение о сотрудничестве, предметом которого является взаимодействие и сотрудничество сторон с целью реализации Плана мероприятий по капитальному ремонту (с заменой) систем газораспределения, теплоснабжения, водоснабжения и водоотведения.

Во исполнение вышеуказанного соглашения МУП МО Советский район «Совгеодезия» заключило с АО «Генерация» договоры оказания услуг по техническому обслуживанию сетей теплоснабжения от 30.08.2019 и от 01.10.2019. Условиями договора предусмотрено, что заказчик не передает сети теплоснабжения в пользование исполнителю, а исполнитель оказывает заказчику услуги, перечисленные в пункте 1.2 соглашения без принятия имущества в пользование. Договор является безвозмездным (пункты 1.3, 4.1). Предметом договора является выполнения капитального ремонта тепловых сетей в г.п. Таежный, Алябьевский, Агириш, а также их сезонная подготовка.

АО «Генерация» 09.09.2019, 30.09.2019, 07.10.2019 разместило на сайте zakupki.gov.ru извещения о закупках на выполнение работ по капитальному ремонту объектов: сетей теплоснабжения и водоснабжения от ТК по ул. Уральской до ул. Железнодорожной, 9 в г.п. Таежный (цена закупки 20 509 210 руб.); сетей теплоснабжения и водоснабжения от ТК по ул. Новоселов, 29 до МАДОУ д/с «Чебурашка» в с.п. Алябьевский (цена закупки 1 631 960 руб.); сетей теплоснабжения и водоснабжения от ТК, расположенного между домами 21, 23 до здания д/с по ул. Дзержинского, 27 в г.п. Агириш (цена закупки 1 403 600 руб.); сетей теплоснабжения и водоснабжения по ул. Юбилейная, д.11А, ул. Дзержинского, 16Б - ул. Юбилейная, д. 17 в г.п. Агириш (цена закупки 9 311 420 руб.).

Договоры подряда на выполнение указанных работ заключены АО «Генерация» с ООО «Партнер» как с единственным поставщиком.

Согласно пояснениям директора ООО «Партнер», работы по капитальному ремонту сетей теплоснабжения и водоснабжения осуществлялись с конца июля 2019 года и были завершены к началу отопительного сезона. 

Договоры на выполнение работ между АО «Генерация» и ООО «Партнер» заключены после их фактического выполнения.

Указанные обстоятельства явились основанием для вывода комиссии Управления о том, что действия АО «Генерация» и ООО «Партнер» были направлены на исключение конкурентной борьбы за право заключения договоров капитального ремонта (с заменой) сетей тепло-, водоснабжения и горячего водоснабжения путем заключения договоров по результатам проведения закупки у единственного поставщика при фактически выполненных работах, что привело к невозможности участия в торгах всех заинтересованных лиц.

Решением антимонопольного органа 25.05.2020 по делу № 086/01/11-133/2020 действия АО «Генерация» и ООО «Партнер» признаны нарушающими пункт 4 статьи 11 Закона о защите конкуренции, что выразилось в заключении антиконкурентного соглашения, которое привело к заключению 4 прямых договоров.

Управлением в отношении общества 24.07.2020 составлен протокол об административном правонарушении № 96 по признакам административного правонарушения, предусмотренного частью 4 статьи 14.32 КоАП РФ.

По итогам рассмотрения материалов дела об административном правонарушении, УФАС по ХМАО вынесено постановление от 26.08.2020 № 122 о наложении штрафа по делу об административном правонарушении № 086/04/14.32-1223/2020, в соответствии с которым общество признано виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 4 статьи 14.32 КоАП РФ. Обществу назначено наказание в виде административного штрафа в размере 3 743 520 руб., при этом размер штрафа определен исходя из всей выручки общества за 2019 год в размере 375 352 000 руб.

Не соглашаясь с вышеуказанным постановлением в части применения меры административной ответственности в виде штрафа в размере 3 743 520 руб., общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением, просило снизить размер штрафа до разумного предела, применив положения части 3.2 статьи 4.1 КоАП РФ.

Суд первой инстанции, руководствуясь частями 6, 7 статьи 210 АПК РФ,  частью 4 статьи 14.32, частью 1.2 статьи 28.1 КоАП РФ, частью 4 статьи 11 Закона о защите конкуренции, установив факт заключения обществом недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством соглашений, пришел к заключению об обоснованности вывода антимонопольного органа о наличии в действиях общества состава административного правонарушения, предусмотренного частью 4 статьи 14.32 КоАП РФ. При рассмотрении вопроса о законности назначенного административного наказания суд усмотрел основания для его изменения, определив размер штрафа в размере 100 000 руб. 

Проверив в порядке статей 266, 268 АПК РФ законность и обоснованность решения суда первой инстанции, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены или изменения.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Частью 4 статьи 11 Закона о защите конкуренции установлено, что запрещаются иные соглашения между хозяйствующими субъектами (за исключением «вертикальных» соглашений, которые признаются допустимыми в соответствии со статьей 12 настоящего Федерального закона), если установлено, что такие соглашения приводят или могут привести к ограничению конкуренции.

Для квалификации действий хозяйствующих субъектов как не соответствующих части 4 статьи 11 Закона о защите конкуренции необходимо установить наличие противоречащих закону соглашения между указанными лицами или их согласованных действий и наступление (возможность наступления) в результате этих действий (соглашения) последствий, связанных с недопущением, ограничением, устранением конкуренции.

Факт нарушения обществом части 4 статьи 11 Закона о защите конкуренции установлен решением Управления от 25.05.2020 по делу № 086/01/11-133/2020, подтверждается материалами дела и обществом не оспаривается.

В данной связи суд пришел к заключению об обоснованности вывода антимонопольного органа о наличии в действиях общества состава административного правонарушения, предусмотренного частью 4 статьи 14.32 КоАП РФ.

Обращаясь в арбитражный суд с настоящим заявлением, АО «Генерация» указало, что при определении размера наказания Управлением сумма выручки от реализации товара, на рынке которого совершено правонарушение, определена без учета того, что денежные средства в размере 195 318 771 руб. получены в качестве субсидий на возмещение затрат аренды имущества коммунального назначения (котельных), затрат за поставленные топливно-энергетические ресурсы и на подготовку к осенне-зимнему периоду, в связи с чем, не подлежат учету в  составе выручки, поскольку были перечислены поставщикам работ (услуг). 

При рассмотрении вопроса о законности назначенного административного наказания суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

Частью 4 статьи 14.32 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения либо участие в нем, за исключением случаев, предусмотренных частями 1 - 3 данной статьи, в виде административного штрафа на должностных лиц в размере от пятнадцати тысяч до тридцати тысяч рублей; на юридических лиц - от одной сотой до пяти сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо размера суммы расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не менее ста тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо сумма расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) или административное правонарушение совершено на рынке товаров (работ, услуг), реализация которых осуществляется по регулируемым в соответствии с законодательством Российской Федерации ценам (тарифам), - от двух тысячных до двух сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не менее пятидесяти тысяч рублей.

Согласно положениям КоАП РФ размер административного штрафа за совершение административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.32 КоАП РФ, исчисляется с учетом установленного в примечаниях к статье 14.31 КоАП РФ порядка определения размера штрафа.

Как следует из оспариваемого постановления, сумма выручки общества от реализации товара (работы, услуги) на рынке которого совершено административное правонарушение за год, предшествующий году выявления нарушения, т.е. за 2019 год, составила 374 352 000 руб.

В рассматриваемом случае Управление назначило обществу административный штраф с учетом того, что АО «Генерация» признало факт нарушения, ответственность за которое частью 4 статьи 14.32 КоАП РФ, содействовало в рассмотрении административного дела.

В соответствии с пояснениями Управления, сведения о размере выручки для определения размера назначаемого административного штрафа представлены самим обществом, в связи с чем, именно на обществе лежит ответственность наступления негативных последствий за предоставленные сведения.

При рассмотрении дела в суде первой инстанции обществом на основании определения от 04.08.2020 представлены сведения о размере всей выручки, полученной за 2019 год.

Судом отмечено, что в определении от 04.08.2020 не обозначены цели истребования сведений о размере выручки, не конкретизированы (не определены) сведения о товарном рынке, на котором, по мнению административного органа, было совершено административное правонарушение. Конкретные и ясные сведения о товарном рынке, на котором было совершено административное правонарушение, отсутствуют также и в решении антимонопольного органа.

Вместе с тем, обязанность обозначить товарный рынок, при реализации работ на котором было совершено правонарушение, лежит именно на административном органе, поскольку в соответствии с частью 3 статьи 1.5 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не обязано доказывать свою невиновность, за исключением случаев, предусмотренных примечанием к настоящей статье. Данное правило в полной мере относится к обязанности административного органа по установлению размера выручки для определения размера административного штрафа, подлежащего взысканию в качестве меры наказания.

Оценив представленные в материалы дела решение УФАС по ХМАО от 25.05.2020, постановление от 26.08.2020 № 123, суд первой инстанции обоснованно пришел к заключению, что антимонопольным органом товарный рынок определен как рынок предоставления услуг (выполнения работ) по капитальному ремонту (с заменой) сетей тепло-, водоснабжения и горячего водоснабжения.

Согласно доводам общества, им не осуществляется деятельность по ремонту сетей тепло-, водоснабжения, в связи с чем, и было приглашено иное лицо – ООО «Партнер», обладающее необходимыми специалистами и оборудованием.

Как следует из выписки из ЕГРЮЛ по состоянию на 17.11.2020, основным видом деятельности общества является производство пара и горячей воды (тепловой энергии) (код ОКВЭД 35.30.1).

В населенных пунктах, в которых в соответствии с договорами проводились работы по капитальному ремонту сетей тепло-, водоснабжения и горячего водоснабжения расположены котельные, принадлежащие АО «Генерация».

Доводы Управления о том, поскольку в соответствии с выпиской из ЕГРЮЛ видом деятельности общества является производство пара и горячей воды (тепловой энергии), передача пара и горячей воды (тепловой энергии), обеспечение работоспособности котельных и тепловых сетей, то общество осуществляет эксплуатацию тепловых сетей, что предполагает проведение работ по капитальному ремонту сетей, следовательно, данный вид деятельности входит в состав осуществляемой основной деятельности общества, обоснованно отклонены судом первой инстанции.

Из оспариваемого постановления следует, что сети теплоснабжения МУП МО Советский район «Совгеодезия» в пользование АО «Генерация» не передавались. Из договоров оказания услуг по техническому обслуживанию сетей теплоснабжения от 30.08.2019 и от 01.10.2019, заключенных между МУП МО Советский район «Совгеодезия» и АО «Генерация», следует, что сети теплоснабжения находятся в хозяйственном ведении МУП МО Советский район «Совгеодезия» и в пользование АО «Генерация» не передаются.

Выводы УФАС по ХМАО об осуществлении обществом деятельности по эксплуатации тепловых сетей (отнесение к организации, эксплуатирующей тепловые сети) материалами дела не подтверждены.

Вместе с тем, заключение договоров на выполнение работ по капитальному ремонту сетей тепло-, водоснабжения и горячей воды со сторонней организацией – ООО «Партнер», подтверждает доводы общества о неосуществлении АО «Генерация» деятельности по капитальному ремонту, в том числе с заменой, сетей тепло-, водоснабжения и горячего водоснабжения.

При этом из условий договоров от 30.08.2019, от 01.10.2019 следует, что исполнитель (общество) в целях передачи тепловой энергии потребителям оказывает заказчику (МУП муниципального образования Советский район «Совгеодезия») услуги по техническому обслуживанию сетей теплоснабжения, находящихся в хозяйственном ведении заказчика.

В состав услуг по договору входит услуги по техобслуживанию сетей теплоснабжения, по наладке инженерного оборудования, оборудования сетей теплоснабжения, по подготовке сетей теплоснабжения к сезонной эксплуатации. Заказчик не передает сети теплоснабжения в пользование исполнителю (пункты 1.2, 1.3 договоров от 30.08.2019, от 01.10.2019).

Стороны договорились о безвозмездном оказании услуг по настоящему договору. Плата заказчика за оказание услуг исполнителю отсутствует (пункт 1.4 договоров).

Следовательно, оплата по указанным договорам в силу предусмотренных условий в адрес общества не производилась.

Судом первой инстанции также верно установлено, что расходы по оплате ООО «Партнер» стоимости выполненных работ по капитальному ремонту инженерных сетей АО «Генерация» самостоятельно не несло; оплата за исполнение договоров на выполнение работ по капитальному ремонту (с заменой) сетей тепло-, водоснабжения и горячего водоснабжения проводилась за счет средств субсидии, предоставленной обществу на эти цели (договоры о предоставлении субсидии от 04.12.2019 и от 17.12.2019).

При этом из представленных в материалы дела обществом расшифровках строк отчета о прибылях и убытках за 2019 год следует, что обществом осуществлялась основная деятельность по теплоснабжению, код ОКВЭД 35.30.1 (производство пара и горячей воды (тепловой энергии)), а среди иных видов деятельности выполнение работ по капитальному ремонту инженерных сетей или эксплуатация тепловых сетей (ОКВЭД 35.30.5 Обеспечение работоспособности тепловых сетей, 35.30.2 Передача пара и горячей воды (тепловой энергии)) не поименовано.

Поскольку общество не осуществляло деятельность по капитальному ремонту, в том числе с заменой, сетей тепло-, водоснабжения и горячего водоснабжения, и, как следствие, отсутствовала выручка от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, оплата за исполнение договоров на выполнение работ по капитальному ремонту (с заменой) сетей тепло-, водоснабжения и горячего водоснабжения проводилась за счет средств субсидии, предоставленной обществу на эти цели, суд пришел к правильному выводу о том, что у общества отсутствуют как выручка от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, так и расходы на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение.

Указанные выводы соответствуют фактическим обстоятельствам спора.

С учетом изложенного суд первой инстанции правомерно изменил оспариваемое постановление антимонопольного органа в части назначенного наказания, определив санкцию в виде административного штрафа в размере 100 000 руб. 

Положенные в основу апелляционной жалобы доводы проверены судом апелляционной инстанции в полном объеме, но учтены быть не могут, так как не опровергают обстоятельств, установленных судом первой инстанции.

Нормы материального права применены арбитражным судом первой инстанции правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено. Таким образом, оснований для отмены обжалуемого решения арбитражного суда не имеется, апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Судебные расходы судом апелляционной инстанции не распределяются, поскольку жалобы на решения арбитражного суда по данной категории дел государственной пошлиной не облагаются.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре оставить без удовлетворения, решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 16.04.2021 по делу № А75-18391/2020 – без изменения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

А.Н. Лотов

Судьи

Н.Е. Иванова

 Н.А. Шиндлер