ДВАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

Староникитская ул., 1, г. Тула, 300041, тел.: (4872)70-24-24, факс (4872)36-20-09

e-mail: info@20aas.arbitr.ru, сайт: http://20aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

г. Тула                                                                                                 Дело № А23-9870/2021

Резолютивная часть постановления объявлена   11.03.2024 

Постановление изготовлено в полном объеме    11.03.2024 

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего  Капустиной Л.А., судей Дайнеко М.М. и Мосиной Е.В., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1, при участии от истца –  общества с ограниченной ответственностью «СтройТехПроект» (г. Калуга,                   ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) – ФИО2 (доверенность от 03.06.2021),  в отсутствие  ответчика –  муниципального казенного учреждения «Управление капитального строительства города Калуги» (г. Калуга,   ОГРН 

<

***>,ИНН 

<

***>) и  третьего лица – городской управы города Калуги, рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу муниципального казенного учреждения «Управление капитального строительства города Калуги» на решение Арбитражного суда Калужской области от 15.12.2023 по делу  № А23-9870/2021 (судья Жадан В.В.), 

 

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «СтройТехПроект» (далее – общество) обратилось в Арбитражный суд Калужской области с иском к муниципальному казенному учреждению «Управление капитального строительства города Калуги» (далее – учреждение) о взыскании задолженности по муниципальному контракту от 07.09.2020 № 0137200001220003304 в размере 9 096 000 рублей и  неустойки за просрочку оплаты работ  за период с 24.09.2021 по 10.11.2021 в сумме 109 152 рублей.

Определением суда от 09.03.2022, принятым на основании статьи 51 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации, к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечена городская управа города Калуги. 

Решением суда от 15.04.2022, оставленным без изменения постановлением Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 25.07.2022, исковые требования удовлетворены.

Постановлением Арбитражного суда Центрального округа от 16.11.2022 судебные акты  отменены и  дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Калужской области.

При новом рассмотрении дела, учреждение, в порядке статьи 132 Арбитражного процессуального   кодекса Российской Федерации, обратилось в суд со встречным исковым заявлением к обществу о расторжении  муниципального контракта от 07.09.2020 № 0137200001220003304.

Определением первой инстанции  от 25.07.2023 встречное исковое заявление принято к производству для его совместного рассмотрения  с первоначальными требованиями.

До рассмотрения спора по существу общество, в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, уточнило исковые требования и просило взыскать с общества  задолженность по муниципальному контракту от 07.09.2020                           № 0137200001220003304 в размере 8 233 397 рублей 82 копеек и  неустойку за просрочку оплаты работ   за период с 24.09.2021 по 05.10.2023 в сумме  2 647 311 рублей 85 копеек. Судом уточнение принято.

Решением суда от 15.12.2023 первоначальные исковые требования удовлетворены частично: с учреждения в пользу общества  взыскана задолженность в размере 8 233 397 рублей 82 копеек и  неустойка в сумме 1 990 835 рублей 59 копеек. В удовлетворении остальной части исковых требований отказано. Встречные исковые требования оставлены без удовлетворения. 

В апелляционной жалобе учреждение просит решение отменить. Оспаривая судебный акт, заявитель ссылается на то, что оплата работ заказчиком не производится, если подрядчик не получил положительное заключение государственной экспертизы. Считает,  что в отсутствие положительного заключения государственной экспертизы на выполненные работы, обязанность заказчика по оплате выполненных работ не возникает. Указывает, что экспертное заключение от 15.08.2023 № 007-СЭ-2023 является ненадлежащим доказательством.  Сообщает, что в  представленной суду апелляционной инстанции рецензии от  26.12.2023 № 9556 изложены замечания в отношении выводов  повторной судебной экспертизе. Заявляет о необоснованном отказе суда первой инстанции  в удовлетворении ходатайства  об отложении судебного заседания до предоставления учреждением рецензии на заключение экспертизы  от 15.08.2023 № 0007-СЭ-2023. 

В отзыве  истец просит решение оставить без  изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения. Утверждает, что работы    были выполнены с нарушением установленного контрактом срока и не в полном объеме (в части получения положительного заключения государственной экспертизы на проектную документацию), исключительно по вине ответчика, в результате неисполнения им своих встречных обязательств, а именно: не предоставления необходимых исходных данных; не оказания содействия подрядчику в получении исходных данных от ресурсоснабжающих организаций; отказа в устранении замечаний экспертной организации, препятствующих исполнению контракта в полном объеме и относящихся исключительно к полномочиям и компетенции ответчика; не предоставления документов, подтверждающих право собственности ответчика на земельный участок, отведенный под строительство объекта и с категорией соответствующей требованиям действующего законодательства РФ. Отмечает, что судебной экспертизой подтверждено,  что результат фактически выполненных работ соответствует условиям контракта, техническому заданию, требованиям нормативных документов и действующего законодательства РФ; фактическое выполнение работ по  корректировке проектно-сметной документации, разработке рабочей документации и проведению инженерно-изыскательских работ в процентном соотношении составляет 100%, стоимость фактически выполненных работ составляет 8 262 941 рубль 93 копейки (в том числе НДС 20%); замечания АУ «Калугаоблгосэкспертиза», относящиеся к компетенции подрядчика, устранены в полном объёме; недостатки, возникшие при оформлении результатов инженерных изысканий и подготовке проектно-сметной документации не являются критичными и не могут повлечь непригодность или невозможность использования проекта по прямому назначению, указанные замечания носят скорее рекомендательный характер и устранимы без существенных изменений или корректировок проектных решений путем внесения некоторых дополнений и предоставления ряда документов, то есть осуществления действий, не влекущих за собой вмешательство в предмет и результаты проектирования, существенного влияния на пригодность разработанной обществом проектной документации для дальнейшего использования не оказали. При этом  недостатки, возникшие вследствие предоставления заказчиком неполных/неактуальных сведений/документов для разработки проектно-сметной документации вследствие их принципиальной значимости могут оказать существенное влияние на пригодность разработанной Обществом проектной документации для дальнейшего использования, поскольку, не устранив указанные недостатки, получить положительное заключение государственной экспертизы на проектную документацию и в последующем применить ее по назначению не представится возможным, однако указанные недостатки по замечаниям АУ «Калугаоблгосэкспертиза» устранимы, после устранения замечаний, относящихся к компетенции заказчика, возможно получение положительного заключения государственной экспертизы на проектную документацию, что позволит в дальнейшем применить ее по прямому назначению. Возражает против рассмотрения по существу и принятия в качестве доказательства представленной ответчиком в суд апелляционной инстанции рецензии на экспертное заключение,   указывая, что заключение эксперта поступило в суд в августе 2023 гои у ответчика  и третьего лица было  3,5 месяца для подготовки рецензии на заключение эксперта или подготовки и направления в суд своей правовой позиции  по экспертизе. Между тем, ответчик своими процессуальными правами не воспользовался,  и даже не начинал подготовку рецензии, что подтверждается сведениями на стр. 4 рецензии, где указано, что производство рецензирования начато 22.12.2023 и окончено 26.12.2023, т.е. после принятия решения суда. Информирует,  что результат выполненных работ по контракту передан учреждению  и  находится у ответчика, истцу не возвращался; в  установленный пунктом 6.5 контракта срок для рассмотрения результатов работ (пять рабочих дней) никаких замечаний  по   объему и  качеству не поступило, равно как и мотивированного отказа от подписания направленного акта приемки выполненных работ от 15.10.2021.  Обращает внимание на то,  что судебной экспертизой подтверждено, что недостатки по замечаниям АУ «Калугаоблгосэкспертиза», относящиеся к компетенции заказчика, устранимы, и после такого  устранения, возможно получение положительного заключения государственной экспертизы на проектную документацию, что позволит ответчику в дальнейшем применить ее по прямому назначению, т.е. для строительства гражданского кладбища в районе д. Марьино МО «Город Калуга».

В судебном заседании представитель истца поддержал  позицию, изложенную в отзыве на апелляционную жалобу.

 Ответчик и третье лицо,  извещенные надлежащим образом о времени и месте рассмотрения дела,  в том числе путем размещения информации о движении дела в сети Интернет, в суд представителей не направили. С учетом мнения представителя истца судебное  заседание проводилось  в их   отсутствие в соответствии со статьями 123, 156, 266  Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации. 

Изучив материалы дела и доводы жалобы, выслушав  представителя  истца, Двадцатый арбитражный апелляционный суд считает, что жалоба не подлежит удовлетворению.

Как видно из материалов дела, 07.09.2020 между обществом (подрядчик) и учреждением (заказчик)  заключен муниципальный контракт № 0137200001220003304 на выполнение работ, по условиям которого подрядчик в счет оговоренной стоимости обязуется в установленный контрактом срок выполнить работы по корректировке проектной документации по объекту: «Строительство гражданского кладбища в районе д. Марьино МО «Город Калуга», в соответствии с условиями контракта, техническим заданием (приложение № 1), а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную контрактом цену.

Срок выполнения работ определен  с момента заключения контракта  до 20.12.2020 включительно, с учетом графика выполнения работ (приложение № 2). 

Обязательства подрядчика по корректировке проектной документации считаются выполненными при получении подрядчиком положительного заключения государственной экспертизы проектной документации и результатов инженерных изысканий в АУ «Калугаоблгосэкспертиза» (пункт 1.3 контракта).

В силу пункта 2.1 цена контракта является твердой, определена на весь срок исполнения контракта и включает в себя прибыль подрядчика, уплату налогов, сборов, других обязательных платежей и иных расходов подрядчика, связанных с выполнением обязательств по контракту, и составляет 9 096 000 рублей, в том числе НДС по налоговой ставке 20  %. В цену контракта включены все расходы на выполнение работ, получение и согласование технических условий, материалы, оборудование, страхование, перевозку, уплату таможенных пошлин, налогов, сборов и других обязательных платежей, а также прочие расходы и налоги, которые в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации  должен уплачивать подрядчик при выполнении контракта.

Оплата работ производится единовременно за счет средств бюджета муниципального образования «Город Калуга» за фактически выполненные работы на основании выставленного счета, подписанного сторонами акта приемки выполненных работ (приложение № 3), в течение 15 рабочих дней с момента подписания документа о приемке заказчиком (пункт 3.1 контракта).

В соответствии с пунктами 6.1, 6.2, 6.3 контракта  заказчик лично, либо через представителя, совместно с подрядчиком осуществляет приемку выполненных работ по акту выполненных работ. При приемке результатов работ заказчик осуществляет их проверку на соответствие условиям контракта. Для проверки выполненных подрядчиком результатов работ в части соответствия их условиям контракта заказчик проводит экспертизу своими силами или к ее проведению могут привлекаться эксперты, экспертные организации на основании контрактов, заключенных в соответствии с Федеральным законом № 44-ФЗ. 

В силу пункта 6.4 контракта при получении положительного заключения государственной экспертизы проектной документации и результатов инженерных изысканий и подготовки рабочей документации, разработанной на основании проектной документации, получившей положительное заключение государственной экспертизы проектной документации, подрядчик не позднее 2 (двух) рабочих дней письменно уведомляет заказчика.

Приемка выполненных работ осуществляется в течение 5 (пяти) рабочих дней со дня уведомления заказчика подрядчиком об окончании работ в соответствии с условиями контракта. Подрядчик направляет заказчику подписанный со своей стороны акт приемки выполненных работ, с приложением  всех документов в объеме, необходимом для сдачи-приемки выполненных работ, в том числе:  подписанного со своей стороны акта передачи проектной документации и результатов инженерных изысканий в 2-х экз.; проектную и рабочую документации, документ, содержащий результаты инженерных изысканий, в составе и объеме, предусмотренном законодательством Российской Федерации  и контрактом, в том числе на электронном носителе, с приложением перечня входящих в их состав документов в соответствии с техническим заданием.

Согласно графику выполнения работ подрядчик обязуется выполнить:

инженерные изыскания с 1-го дня после даты заключения контракта по 25-й день после даты заключения контракта;

корректировку проектной документации с 1-го дня после даты заключения контракта по 50-й день после даты заключения контракта;

получение положительной государственной экспертизы проектной документации и результатов инженерных изысканий с 51-го дня после даты заключения контракта по 105-й день после даты заключения контракта;

 разработку рабочей документации с 90-го дня после заключения контракта по 20.12.2020;

передачу и согласование рабочей документации с 106-го дня после даты заключения контракта по 20.12.2020.

В письмах от 06.11.2020 № 230-К (т. 1, л. д. 26), от 17.11.2020 № 240-К (т. 1,                       л. д. 29) общество просило заказчика  оказать содействии по получению технических условий по электроснабжению, водоснабжению, а также оказать  содействие по получению технических условий от  МУП «Калугаспецавтодор». 

Поскольку требования  подрядчика оставлены заказчиком без удовлетворения, уведомлением от 07.12.2020  № 272-К  общество сообщило  о приостановлении работ по муниципальному контракту (в связи с невозможностью их дальнейшего производства в отсутствие технических сведений, предусмотренных пунктом 10 технического задания).

В ответе от  08.12.2020  № 2756-05-20  заказчик сослался на нарушение подрядчиком пункта 4.1.4 контракта, устанавливающего обязанность подрядчика по получению технических условий до производства работ и  уведомил о том, что  направление ответчиком запросов об оказании содействия для получения сведений в ноябре 2020, повлекло невозможность исполнения обязательства в срок, предусмотренный контрактом.

Сопроводительным письмом от 16.12.2020 № 2792-05-20 учреждением предоставлены  технические условия от МУП «Калугаспецавтодор».

29.01.2021 общество подало в АУ «Калугаоблгосэкспертиза» заявление на проведение оценки в части соответствия проектной документации и результатов инженерных изысканий требованиям технических регламентов.

По результатам  его рассмотрения экспертное учреждение в письме от   01.03.2022 № 177  направило  подрядчику  замечания по разделам проектной документации на 16-ти листах.

Письмами от 24.02.2021 № 732/01-21, от 10.03.2021 № 2525/06-21 управа    сообщила о  нахождении проектной  документации находится на согласовании и направлении в министерство сельского хозяйства Калужской области для согласования решения об отнесении земельного участка к землям особо охраняемых территорий для строительства кладбища.

Уведомлением от 25.03.2021 истец сообщил ответчику о приостановлении работ по контракту до устранения выявленных АУ «Калугаоблгосэкспертиза» замечаний, не относящихся к компетенции подрядчика (в том числе о не соответствующей категории выделенного земельного участка; о нахождении выделенного земельного участка в границах водоохранной зоны и наличии уклона к водному объекту; о наличии уклона выделенного земельного участка в сторону населенного пункта), а также указал, что иные недостатки будут устранены в рабочем порядке.

Письмом от 25.08.2021 истец направил ответчику результаты инженерных изысканий, проектную и рабочую документацию.

В ответе  от 27.08.2021 № 996-05-21 учреждение указало  на невозможность принятия предоставленной истцом документации, ввиду отсутствия положительного заключения экспертизы.

Ссылаясь на уклонение заказчика от оплаты выполненных работ,  а также на то, что  выявленные экспертизой замечания относятся к сфере заказчика, общество обратилось в арбитражный суд с настоящим иском.

В свою очередь учреждение, ссылаясь на то, что выявленные недостатки проектной документации подрядчиком не устранены, обратилось в арбитражный суд со встречным исковым заявлением о расторжении контракта.

В  силу статьи 763 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядные строительные работы, проектные и изыскательские работы, предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд. По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

В соответствии с пунктом 8 статьи 3 Федерального  закона  от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 44-ФЗ)  государственный (муниципальный)  контракт – договор, заключенный от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации (государственный контракт), муниципального образования (муниципальный контракт) государственным или муниципальным заказчиком для обеспечения соответственно государственных нужд, муниципальных нужд.

В соответствии с  абзацем 4 преамбулы Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (утвержден Президиумом Верховного Суда Российской Федерации от 28.06.2017), поскольку в силу части 1 статьи 2 Закона № 44-ФЗ  законодательство о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд основывается на положениях Гражданского кодекса Российской Федерации, при разрешении споров, вытекающих из государственных (муниципальных) контрактов, суды руководствуются нормами Закона о контрактной системе, толкуемыми во взаимосвязи с положениями Гражданского кодекса Российской Федерации, а при отсутствии специальных норм – непосредственно нормами Гражданского кодекса Российской Федерации. 

В силу статьи 758 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ подрядчик (проектировщик, изыскатель) обязуется по заданию заказчика разработать техническую документацию и (или) выполнить изыскательские работы, а заказчик обязуется принять и оплатить их результат.

Согласно пункту 1 статьи 760 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ подрядчик обязан: выполнять работы в соответствии с заданием и иными исходными данными на проектирование и договором; согласовывать готовую техническую документацию с заказчиком, а при необходимости вместе с заказчиком – с компетентными государственными органами и органами местного самоуправления; передать заказчику готовую техническую документацию и результаты изыскательских работ.

Статьей 761 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что подрядчик по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ несет ответственность за ненадлежащее составление технической документации и выполнение изыскательских работ, включая недостатки, обнаруженные впоследствии в ходе строительства, а также в процессе эксплуатации объекта, созданного на основе технической документации и данных изыскательских работ. При обнаружении недостатков в технической документации или в изыскательских работах подрядчик по требованию заказчика обязан безвозмездно переделать техническую документацию и соответственно произвести необходимые дополнительные изыскательские работы, а также возместить заказчику причиненные убытки, если законом или договором подряда на выполнение проектных и изыскательских работ не установлено иное.

Применительно к пункту 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и его приемка заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Акт приемки работ является основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ (пункт 8 информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда») и при его неподписании заказчик должен представить доказательства обоснованного отказа от принятия работ (определение Верховного Суда Российской Федерации от 24.09.2019 № 305-ЭС19-9109, постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.03.2012 № 12888/11).

В письме от  01.03.2021  № 177  экспертное учреждение направило  подрядчику  направлены замечания по разделам проектной документации (в частности, по несоответствию технического задания, программы инженерно-геологических изысканий требованиям СП 47.13330.2016 и использование в ходе изысканий оборудования, не прошедшего метрологическую аттестацию; отсутствие утвержденного заказчиком задания на проектирование; наличие уклона площадки по размещению объекта в сторону населенного пункта в нарушение СанПиН 2.1.2882-11; частичное расположение участка, отведенного под размещение объекта, в границах водоохранной зоны в нарушение статьи 65 Водного кодекса Российской Федерации).

Выявленные  АУ «Калугаоблэкспертиза» замечания, относящиеся к компетенции подрядчика,  устранены обществом, что подтверждается справкой (т. 5, л. д. 59), диском  с записью проектно-сметной и рабочей документации, результатами инженерных изысканий (т. 5, л. д. 56);  замечания об использовании в ходе изысканий оборудования, не прошедшего метеорологическую аттестацию, по мнению подрядчика,  являлись необоснованными, поскольку на момент проведения изыскательских работ в октябре 2020 года (подтверждается отчетами по результатам инженерных изысканий), оборудование имело действующую метеорологическую аттестацию, что подтверждается свидетельствами о поверке № 026688 (дата поверки 28.02.2020, действительно до 27.02.2021), № ГСИ032796 от 21.10.2020 (действительно до 20.10.2021) а также сведениями из отчета по инженерно-геодезическим изысканиям (т. 1, л. д. 56).

Сопроводительным письмом от 25.08.2021 № 281-к (т. 1, л. д. 40) общество направило заказчику проектную документацию стадия «П» и стадия «Р»,  приложив  накладную от 25.08.2021 (т. 1, л. д. 39). Указанная документация получена ответчиком в тот же день, что подтверждается отметкой на сопроводительном письме.

В качестве основания для отказа в приемки выполненных работ, заказчик в письме от 27.08.2021 № 996-05-21  (т. 1, л. д. 42)  сослался на  то, что обязательства подрядчика по корректировке проектной документации не могут считаться выполненными до получения подрядчиком положительного заключения государственной экспертизы проектной документации и результатов инженерных изыскания в АУ «Калугаоблгосэкспертиза»; в связи с непредставлением  положительного заключения государственной экспертизы, указанная документация  направлена обществу на доработку.

В свою очередь, подрядчик в письме от 15.10.2021 № 381-к (т. 1, л. д. 43) сослался на наличие объективных обстоятельств, препятствующих выполнению работ в установленный законом срок:

предоставление заказчиком  ответов ресурсоснабжающих организаций в полном объеме лишь 20.04.2021, не осуществление  перевода земель в соответствующую категорию (о чем  на момент заключения контракта не было известно истцу), представлении заказчиком справки о предельной стоимости строительства объекта лишь  24.02.2021;

устранении замечаний  АУ «Калугаоблэкспертиза», относящихся к сфере ответственности  общества  незамедлительно и не устранение заказчиком  замечаний, относящихся к его  компетенции (земельный участок граничит с землями сельскохозяйственного назначения и частично расположен в границах водоохраной  зоны), ввиду чего работы истцом были повторно приостановлены.

В связи с наличием спора относительно объема, качества и стоимости выполненных работ, а также устранением подрядчиком замечаний экспертной организации   АУ «Калугаоблгосэкспертиза»,  изложенных в письме от 01.03.2021 № 177,  по делу назначено несколько судебных экспертиз: определением от 17.03.2023 (производство поручено эксперту  ООО «ЭКСПЕРТ-Инжиниринг»  ФИО3)  определением от 26.06.2023 производство повторной экспертизы  поручено эксперту ООО «Строительная экспертиза»  ФИО4).

Согласно выводам, изложенным в экспертном заключении повторной экспертизы  от   15.08.2023 № 0007-СЭ-2023,  по результатам рассмотрения представленной проектно-сметной документации, отчетов по результатам инженерных изысканий и рабочей документации, а также с учетом изложенного в  заключении исследования  эксперт пришел к выводу, что результат фактически выполненных обществом  работ по муниципальному контракту от 07.09.2020 № 0137200001220003304 соответствует условиям муниципального контракта, техническому заданию и требованиям действующего законодательства Российской Федерации. Фактическое выполнение обществом  работ, а именно: корректировка проектно-сметной документации, разработка рабочей документации и проведение инженерно-изыскательских работ, по объекту: «Строительство гражданского кладбища в районе д. Марьино МО «Город Калуга» в процентном соотношении составляет 100 %, т.е. фактически работы по муниципальному контракту от 07.09.2020  № 0137200001220003304 в этой части выполнены в полном объеме. С учетом изложенного исследования, представленным сметам и расчетам в экспертом установлено, что работы по инженерным изысканиям, корректировке проектной документации, разработке рабочей документации выполнены обществом в полном объеме, а условиями муниципального контракта общая стоимость выполнения работ установлена в виде твердой цены и составляет 9 096 000 рублей, в том числе  НДС 20 %, а также с учетом того, что государственная экспертиза проектно-сметной документации и результатов инженерных изысканий, как предполагает эксперт, не проводилась, стоимость фактически выполненных работ обществом по выполнению инженерных изысканий, корректировке проектно-сметной документации и разработке рабочей документации составляет 8 262 941 рубль 93 копейки, в том числе НДС 20 %                    1 377 156 рублей 99 копеек, и рассчитана следующим образом: 9 096 000  рублей –                            833 058,07 рублей = 8 262 941 рублей 93 копеек, где: 833 058 рублей 07 копеек – стоимость проведения государственной экспертизы проектно-сметной документации и результатов инженерных изысканий, в соответствии с расчётом.

По результатам проведенного исследования методом сравнительного анализа представленных разделов проектной документации, отчетов по результатам инженерных изысканий (геодезия, геология, экология) и замечаний АУ «Калугаоблгосэкспертиза», изложенных в приложении к письму от 01.03.2021 № 177, эксперт пришел к выводу, что замечания АУ «Калугаоблгосэкспертиза», относящиеся к компетенции подрядчика, устранены в полном объеме. По результатам рассмотрения замечаний                                           АУ «Калугаоблгосэкспертиза» к проектно-сметной документации и результатам инженерных изысканий, изложенных в приложении к письму от 01.03.2021 № 177, а также представленной проектно-сметной документации и результатов инженерных изысканий, эксперт пришел к выводу, что недостатки, возникшие при оформлении обществом результатов инженерных изысканий и подготовке проектно-сметной документации, не являются критичными и не могут повлечь непригодность или невозможность использования проекта по прямому назначению. Указанные замечания носят скорее рекомендательный характер и устранимы без существенных изменений или корректировок проектных решений, путем внесения некоторых дополнений и предоставления ряда документов, то есть осуществления действий, не влекущих за собой вмешательство в предмет и результаты проектирования. Таким образом, недостатки, возникшие при оформлении обществом  результатов инженерных изысканий и подготовке проектно-сметной документации, существенного влияния на пригодность разработанной обществом проектной документации для дальнейшего использования не оказали.

При этом, согласно выводам эксперта, ряд замечаний АУ «Калугаоблгосэкспертиза» к проектно-сметной документации основан на субъективном видении и оценочных суждениях лица/экспертной организации, выдавших такие замечания, в связи с чем, экспертной оценке на предмет обоснованности такие замечания не подлежат вследствие отсутствия критериев оценки для подобного рода замечаний. Исследуя замечания  АУ «Калугаоблгосэкспертиза» к разделу 2 «Схема планировочной организации земельного участка», разделу 5 подразделу 7 «Технологические решения», разделу 8 «Перечень мероприятий по охране окружающей среды» проектной документации, эксперт пришел к выводу о том, что данные замечания являются необоснованными, а именно:

замечания к разделу 2 «Схема планировочной организации земельного участка», разделу 5 подразделу 7 «Технологические решения», разделу 8 «Перечень мероприятий по охране окружающей среды» проектной документации, содержащие ссылку на недействующий нормативный акт, а именно СанПиН 2.1.2882-11 «Гигиенические требования к размещению, устройству и содержанию кладбищ, зданий и сооружений похоронного назначения», который отменен с 01.03.2021г в связи с изданием постановления Правительства Российской Федерации от 08.10.2020 № 1631 (редакция от 31.12.2020);

замечание о том, что в представленной документации отсутствует подраздел «Сети связи» -  замечание к разделу 2 «Схема планировочной организации земельного участка» проектной документации, о несоответствии требованиям пункта 2.4 СанПиН 2.1.2882-11 касательно размещения кладбища выше по рельефу относительно деревни Марьино.

По результатам рассмотрения представленной проектно-сметной документации, технических отчетов по инженерным изысканиям и замечаний                                                      АУ «Калугаоблгосэкспертиза» к проектно-сметной документации, указанных в приложении к письму от 01.03.2021 № 177, эксперт пришел к выводу, что недостатки, возникшие вследствие предоставления заказчиком неполных/неактуальных сведений/документов для разработки проектно-сметной документации вследствие их принципиальной значимости могут оказать существенное влияние на пригодность разработанной обществом проектной документации для дальнейшего использования, поскольку, не устранив указанные недостатки, получить положительное заключение государственной экспертизы на проектную документацию и в последующем применить ее по назначению не представится возможным. Однако указанные недостатки по замечаниям АУ «Калугаоблгосэкспертиза» устранимы, в этой связи эксперт пришел к выводу, что после устранения замечаний, относящихся к компетенции заказчика, возможно получение положительного заключения государственной экспертизы на проектную документацию, что позволит в дальнейшем применить ее по прямому назначению, т.е. для строительства гражданского кладбища в районе д. Марьино муниципального образования «Город Калуга».

При этом  в связи с тем, что техническим заданием не предусмотрено подключение объекта к сетям связи и сетям газоснабжения, а также ввиду отсутствия технических условий, разработка подразделов 5д «Сети связи» и 5е «Система газоснабжения» не требуется.

При исследований разделов проектной документации и замечаний АУ «Калугаоблгосэкспертиза» экспертом указано, что замечания по разделу 10 «Мероприятия по обеспечению доступа инвалидов», а именно «В техническом задании на проектирование пункт 9: состав проектной документации должен соответствовать «Положению о составе разделов проектной документации требованиях к их содержанию» (Постановление Правительства Российской Федерации от 16.02.2008 № 87). В Разделе отмечено: «В соответствии с заданием на проектирование, рабочие места для инвалидов не предусмотрены», однако в здании не отражено. Данное решение технического заказчика следует согласовать органами социальной защиты,  не относится к компетенции исполнителя проектной документации. Замечания АУ «Калугаоблгосэкспертиза», относящиеся к компетенции подрядчика устранены в полном объеме.

При проведении исследования экспертом указано, что замечания, относящиеся к компетенции подрядчика, не являются критичными, носят рекомендательный характер, в свою очередь по недостаткам, вследствие предоставления заказчиком неполных/неактуальных сведений документов для разработки проектно-сметной документации для приведения градостроительного плана в соответствии требованиям действующего законодательства вариативно возможно проведение одного из следующих мероприятий: внесение необходимых корректировок в градостроительный план;  изменение категории земельных участков, расположенных с севера, северо-запада и юго-запада земельного участка с кадастровым номером 40:25:000007:1141 (территория кладбища) на категории земель, позволяющие их использование в санитарно-защитной зоне территории кладбищ. К землям таких категорий могут относиться, в частности, земли сельскохозяйственного назначения, земли, которые относятся к территориям без нормируемого показателя качества среды обитания, либо земли запаса. При этом направленные письма управления городского хозяйства подлежат актуализации. 

Таким образом, недостатки, возникшие вследствие предоставления заказчиком (учреждением) неполных/неактуальных сведений/документов для разработки проектно-сметной документации вследствие их принципиальной значимости могут оказать существенное влияние на пригодность разработанной обществом проектной документации для дальнейшего использования. 

Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства в порядке, предусмотренном положениями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, принимая во внимание изложенные в экспертном заключении от  15.08.2023 № 0007-СЭ-2023 выводы, установив, что выявленные недостатки по замечаниям   АУ «Калугаоблгосэкспертиза», отраженные в письме от 01.03.2021 № 177  подрядчиком устранены, а после устранения замечаний, относящихся к компетенции заказчика, возможно получение положительного заключения государственной экспертизы на проектную документацию, что позволит в дальнейшем применить ее по прямому назначению, суд первой инстанции правомерно удовлетворил первоначальные исковые требования.

В соответствии с пунктом 3 статьи 110.2 Закона № 44-ФЗ результатом выполненной работы по контракту, предметом которого в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации является выполнение проектных и (или) изыскательских работ, являются проектная документация и (или) документ, содержащий результаты инженерных изысканий. В случае, если в соответствии с Градостроительным кодексом Российской Федерации проведение экспертизы проектной документации и (или) результатов инженерных изысканий является обязательным, проектная документация и (или) документ, содержащий результаты инженерных изысканий, признаются результатом выполненных проектных и (или) изыскательских работ по такому контракту при наличии положительного заключения экспертизы проектной документации и (или) результатов инженерных изысканий.

Приведенная судебная практика допускает взыскание качественно выполненных работ (в рассматриваемом случае получение стоимости фактически переданного ответчику результата работ) в отсутствие положительного заключения экспертизы проектно-сметной документации, при обязательном условии: если проведение названной экспертизы оказалось невозможным не по вине исполнителя. Аналогичный правовой подход подтверждается судебной практикой (определение Верховного Суда Российской Федерации от 25.11.2016 № 304-ЭС16-16497; постановление Арбитражного суда Центрального округа от 23.09.2021 по делу № А84-4306/2020; постановление Арбитражного суда Центрального округа от 16.08.2022 по делу № А83-16305/2018; постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 28.09.2022 по делу                        № А56-47982/2021; постановление Арбитражного суда Уральского округа от 29.11.2022                   № Ф09-6804/22 по делу № А76-4300/2021).

В рассматриваемом случае судом установлено,  что получение положительного заключения государственной экспертизы явилось невозможным по вине заказчика, в результате неисполнения им своих встречных обязательств, а именно: не предоставления необходимых исходных данных; неоказание содействия подрядчику в получении исходных данных от ресурсоснабжающих организаций; отказ в устранении замечаний экспертной организации, препятствующих исполнению контракта в полном объеме и относящихся исключительно к полномочиям и компетенции заказчика; не предоставления документов, подтверждающих право собственности заказчика на земельный участок, отведенный под строительство объекта и с категорией, соответствующей требованиям действующего законодательства Российской Федерации. 

Пунктом 1 статьи 759 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрена обязанность заказчика передать подрядчику задание на проектирование, а также иные исходные данные, необходимые для составления технической документации.

В пункте 2 статьи 759 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что подрядчик обязан соблюдать требования, содержащиеся в задании и других исходных данных для выполнения проектных и изыскательских работ, и вправе отступить от них только с согласия заказчика.

Пунктом 1 статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении: непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Согласно пункту 3 статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации если заказчик, несмотря на своевременное и обоснованное предупреждение со стороны подрядчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, в разумный срок не заменит непригодные или недоброкачественные материал, оборудование, техническую документацию или переданную для переработки (обработки) вещь, не изменит указаний о способе выполнения работы или не примет других необходимых мер для устранения обстоятельств, грозящих ее годности, подрядчик вправе отказаться от исполнения договора подряда и потребовать возмещения причиненных его прекращением убытков.

В силу пункта 2 статьи 718 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, когда исполнение работы по договору подряда стало невозможным вследствие действий или упущений заказчика, подрядчик сохраняет право на уплату ему указанной в договоре цены с учетом выполненной части работы

Исходя из пункта 1 статьи 719 Гражданского кодекса Российской Федерации, подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности, не предоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328). Если иное не предусмотрено договором подряда, подрядчик при наличии обстоятельств, указанных в пункте 1 названной статьи, вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков (пункт 2 статьи 719 Гражданского кодекса Российской Федерации). 

В соответствии со статьей 328 Гражданского кодекса Российской Федерации встречным признается исполнение обязательства одной из сторон, которое обусловлено исполнением другой стороной своих обязательств. В случае непредоставления обязанной стороной предусмотренного договором исполнения обязательства либо при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что такое исполнение не будет произведено в установленный срок, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства или отказаться от исполнения этого обязательства и потребовать возмещения убытков. Если предусмотренное договором исполнение обязательства произведено не в полном объеме, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства или отказаться от исполнения в части, соответствующей непредоставленному исполнению. Ни одна из сторон обязательства, по условиям которого предусмотрено встречное исполнение, не вправе требовать по суду исполнения, не предоставив причитающегося с нее по обязательству другой стороне.

В пункте 59 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 22.11.2016 № 54 «О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации об обязательствах и их исполнении»  разъяснено, что, если иное не установлено законом, в случае, когда должник не может исполнить своего обязательства до того, как кредитор совершит действия, предусмотренные законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающие из обычаев или существа обязательства, применению подлежат положения статей 405, 406 Гражданского кодекса Российской Федерации. Правила статьи 328 Гражданского кодекса Российской Федерации в таком случае применению не подлежат.

Применительно к  разъяснениям, изложенным в пункте 10 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного суда Российской Федерации 28.06.2017, при несовершении заказчиком действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами, договором либо вытекающих из обычаев или существа обязательства, до совершения которых исполнитель государственного (муниципального) контракта не мог исполнить своего обязательства, исполнитель не считается просрочившим, а сроки исполнения обязательств по государственному (муниципальному) контракту продлеваются на соответствующий период просрочки кредитора.

Пунктом 10 технического задания к контракту установлено, что определение нагрузок, а также получение технических условий от ресурсоснабжающих (эксплуатирующих) организаций, которые являются исходными данными необходимыми для выполнения работ по корректировке проектной документации (далее по тексту - исходные данные), осуществляется подрядчиком.

Истцом представлена переписка с обеспечивающими организациями, в которой ему отказано в получении сведений, так как последний не является собственником земельного участка, ввиду чего  общество обращалось  к заказчику с просьбой о содействии в получении сведений.

На запросы подрядчика об оказании  содействия в получении необходимых технических условий от ресурсоснабжающих (эксплуатирующих) организаций, направленное в письме от 06.11.2020 № 230-К, заказчиком исходные данные не предоставлены, в связи с чем подрядчиком на основании уведомления от 07.12.2020                  № 272-к работы приостановлены. 

Лишь в  ответе от  08.12.2020  № 2756-05-20, т.е. спустя месяц после запроса истца о содействии (письмо от 06.11.2020 № 230-К),  заказчик уведомил о направлении запросов на получение технических условий в ресурсоснабжающие организации 04.12.2020, 

Указанные данные, позволяющие закончить корректировку проектной документации, в частности от МУП «Калугаспецавтодор»           г. Калуги предоставлены  16.12.2020 (письмо от 16.12.2020 № 2792-05-20), а от филиала «Калугаэнерго» ПАО «МРСК Центра и Приволжья» -  20.04.2021.

Справка о предельной стоимости строительства объекта, необходимая для прохождения экспертизы,  предоставлена заказчиком  24.02.2021 и по состоянию на эту дату проектная документация находилась в стадии согласования в городской управе                        г. Калуги, что подтверждается письмом от 24.02.2021 № 732/01-21.  

Помимо несвоевременного предоставления необходимых исходных данных (технических условий), суд пришел к выводу о том, что невозможность прохождения экспертизы и получения положительного заключения обусловлена тем, что  земельный участок с кадастровым номером 40:25:000007:1141 площадью 179 368 кв. метров отведенный под строительство объекта, не соответствует необходимой  категории по требованиям действующего законодательства Российской Федерации, а также не принадлежит на праве собственности (оперативном управлении или ином законном основании) заказчику.

Между тем правовой режим земель определяется исходя из их принадлежности к той или иной категории и разрешенного использования в соответствии с зонированием территорий, общие принципы и порядок введения которого устанавливаются федеральными законами и требованиями специальных федеральных законов (часть 2 статьи 7 Земельного кодекса Российской Федерации). 

При этом размещение военных и гражданских захоронений возможно на землях историко-культурного назначения (пункт 1 статьи 99 Земельного кодекса Российской Федерации) или на землях населенных пунктов в границах зон специального назначения (часть 13 статьи 35 Градостроительного кодекса Российской Федерации).

Согласно  разъяснениям, данным в  письме Министерства экономического развития Российской Федерации № Д23и-4875 от 06.09.2018,  Земельный кодекс Российской Федерации не определяет перечень видов деятельности, для которых предназначены земли иного специального назначения в составе категории земель промышленности, энергетики, транспорта, связи, радиовещания, телевидения, информатики, земель для обеспечения космической деятельности, земель обороны, безопасности и земель иного специального назначения, в связи с чем возможно размещение земельных участков, занятых местами погребения (кладбищами), также на землях иного специального назначения данной категории.

Порядок перевода земель из одной категории в другую регулируется Федеральным законом от 21.12.2004 № 172-ФЗ «О переводе земель или земельных участков из одной категории в другую».

В соответствии с частью 1 статьи 2 вышеназванного Закона, для перевода земель или земельных участков в составе таких земель из одной категории в другую заинтересованным лицом подается ходатайство о переводе земель из одной категории в другую или ходатайство о переводе земельных участков из состава земель одной категории в другую  в исполнительный орган государственной власти или орган местного самоуправления, уполномоченные на рассмотрение этого ходатайства. 

Согласно части 3 статьи 2 Закона № 172-ФЗ в ходатайстве о переводе земельных участков из состава земель одной категории в другую указываются: кадастровый номер земельного участка; категория земель, в состав которых входит земельный участок, и категория земель, перевод в состав которых предполагается осуществить; обоснование перевода земельного участка из состава земель одной категории в другую; права на земельный участок.

 При проведении судебной экспертизы экспертом в качестве способа приведения градостроительного плана в соответствие требованиям действующего законодательства, в 

качестве одного из мероприятий указано на необходимость  изменения категории земельных участков для территории кладбища. 

Между тем, доказательств перевода граничащих земельных участков из категории сельскохозяйственные земли Р-4 в категорию земли особо охраняемых территорий местного значения ответчиком не представлено.

С учетом изложенного, поскольку результат работ передан заказчику, мотивированный отказ от подписания актов в установленный срок не поступал,  принимая во внимание, что неполучение положительного заключения государственной экспертизы  обусловлено  виной заказчика, а также, что выявленные недостатки по замечаниям, относящимся к компетенции  подрядчика, устранены, а после устранения замечаний, относящихся к компетенции заказчика, возможно получение положительного заключения государственной экспертизы на проектную документацию,  учитывая, что результаты работ имеют для заказчика потребительскую ценность (не возвращены обществу), суд первой инстанции  правомерно взыскал  с заказчика стоимость фактически выполненных работ в размере 8 233 397 рублей 82 копеек.

Ссылка заявителя на необоснованный отказ суда первой инстанции в удовлетворении ходатайства о вызове  эксперта  ФИО4, отклоняется судом, поскольку из нормы абзаца 2 части 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что вызов эксперта (экспертов) в судебное заседание, в том числе по ходатайству лица, участвующего в деле, является правом, а не обязанностью суда. В данном случае суд первой инстанции  не усмотрела необходимость в вызове эксперта, поскольку неясности либо неполноты представленного заключения от   15.08.2023 № 0007-СЭ-2023  не имеется, эксперт дал исчерпывающие ответы на поставленные вопросы, заключение составлено компетентным специалистом, соответствует требованиям, установленным действующим законодательством.

Довод заявителя о необоснованном отказе суда первой инстанции в удовлетворении ходатайства об отложении судебного заседания до предоставления рецензии на заключение от 15.08.2023 № 0007-СЭ-2023,  не принимается судом апелляционной инстанции.

Частью 5 статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса предусмотрено, что арбитражный суд может отложить судебное разбирательство, если признает, что оно не может быть рассмотрено в данном судебном заседании, в том числе вследствие неявки кого-либо из лиц, участвующих в деле, других участников арбитражного процесса, в случае возникновения технических неполадок при использовании технических средств ведения судебного заседания, в том числе систем видеоконференц-связи, а также при удовлетворении ходатайства стороны об отложении судебного разбирательства в связи с необходимостью представления ею дополнительных доказательств, при совершении иных процессуальных действий.

По смыслу приведенной нормы права отложение судебного разбирательства является правом, но не обязанностью суда, предоставленным для обеспечения возможности полного и всестороннего рассмотрения дела.

В силу части 2 статьи 41 Арбитражного процессуального кодекса лица, участвующие в деле, должны добросовестно пользоваться всеми принадлежащими им процессуальными правами.

Учитывая, что экспертное заключение поступило 22.08.2023, решение принято 15.12.2023, суд апелляционной инстанции  приходит к выводу  о наличии достаточного времени у ответчика для подготовки и предоставления рецензии на экспертное заключение. 

Кроме того, анализ экспертного заключения в силу 64, 67, 68, 71, 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относится к компетенции суда и не входит в объем задач специалиста. 

Представленная в  апелляционную инстанцию  рецензия по существу представляют собой субъективное мнение лица, ее составившего, и сама по себе не отменяет выводы судебной экспертизы. Между тем одно лишь субъективное несогласие и иное толкование экспертного заключения не может признаваться достаточным для непринятия экспертного заключения в качестве доказательства по делу (определение Верховного Суда Российской Федерации от 10.10.2014 № 305-ЭС14-3484).

По вышеуказанным основаниям представленная заявителем в суд апелляционной инстанции рецензия от 26.12.2023 № 9556  не принимается ввиду не обоснования уважительности причины ее непредставления в суд первой инстанции (пункт 29 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 30.06.2020 № 12 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции»).

Статьей 330 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств.

Пунктом 60 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» (далее – постановление Пленума № 7) разъяснено, что на случай неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности при просрочке исполнения, законом или договором может быть предусмотрена обязанность должника уплатить кредитору определенную денежную сумму (неустойку), размер которой может быть установлен в твердой сумме – штраф или в виде периодически начисляемого платежа - пени (пункт 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В силу пункта  8.4.1 контракта пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения заказчиком обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства. Такая пеня устанавливается контрактом в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пеней ключевой ставки Центрального банка Российской Федерации.

Размер неустойки за период с 24.09.2021 по 05.10.2023, с исключением периода действия моратория, установленного постановлением Правительства Российской Федерации, составил 1 990 835 рублей 59 копеек. Расчет неустойки проверен судом и признан правильным. Ходатайство о несоразмерности неустойки не заявлено, ввиду чего оснований для ее снижения не имеется (постановление Пленума № 7).

Отказывая в удовлетворении встречного иска  о расторжения муниципального контракта от 07.09.2020 № 0137200001220003304, суд правомерно исходил из недоказанности учреждением  существенности нарушения его условий со стороны подрядчика, что в силу статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации, является необходимым условием для удовлетворения такого требования.

Согласно пункту 2 статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации по требованию одной из сторон договор может быть изменен или расторгнут по решению суда только: 1) при существенном нарушении договора другой стороной; 2) в иных случаях, предусмотренных данным кодексом, другими законами или договором. Существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора.

Поскольку предусмотренные указанной нормой условия отсутствуют, факт существенности нарушения не установлен, суд обоснованно отказал во встречном требовании о расторжении договора.

Кроме того, суд обоснованно отметил, что требование о расторжении исполненного контракта (прекратившего свое действие исполнением) также  неправомерно  по правилам статьи 408 Гражданского  кодекса Российской Федерации.

Заявленное   учреждением ходатайство  о назначении по делу повторной судебной экспертизы оставлено без удовлетворения.

Выбор способов эффективной судебной защиты нарушенных прав лежит на лицах, участвующих в деле, и может быть обеспечен своевременной подачей соответствующих жалоб, ходатайств, объяснений, касающихся арбитражного процесса, совершением процессуальных действий, предписанных Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации (определение Верховного Суда Российской Федерации от 24.04.2015 № 307-ЭС15-661, постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.12.2012 № 9604/12).

В данном случае, несмотря на поступление  заключения повторной экспертизы в суд 28.08.2023 (т. 8, л.д. 2) ответчик до момента   вынесения решения (резолютивная часть объявлена 08.12.2023)  данного ходатайства не заявил,   уважительных причин невозможности заявления такого ходатайства не представил.

В соответствии с частью 1 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности. Следовательно, непредставление доказательства (в данном случае в отношении качества работ) должно квалифицироваться исключительно как отказ от опровержения того факта, на наличие которого аргументированно, со ссылкой на конкретные документы, указывает процессуальный оппонент. Участвующее в деле лицо, не совершившее процессуальное действие, несет риск наступления последствий такого своего поведения (постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 06.03.2012 № 12505/11, от 08.10.2013 № 12857/12, определение Верховного Суда Российской Федерации от 08.05.2015 № 305-ЭС14-8858).

По смыслу части 2 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  повторная экспертиза назначается в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов, что в настоящем случае отсутствует.  

Само по себе несогласие истца с  результатами экспертизы, в том числе мотивированное ссылками на представленную в апелляционную  инстанцию рецензию на экспертное заключение (в принятии которого отказано),  не  является предусмотренным законом  основанием для назначения  повторной  экспертизы.

В связи с этим с отклонением судом  представленного  ответчиком в апелляционную инстанцию нового доказательства, заявленное обществом ходатайство о приобщении заключения специалиста АНО Экспертно-правовой центр «Топ Эксперт» в отношении  рецензии оставлено без удовлетворения.  

Таким образом, оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции по приведенным в  апелляционной жалобе  доводам не имеется.

Нарушений процессуальных норм, влекущих безусловную отмену  судебного акта (часть 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), не установлено.

В соответствии со статьей 110,  частью 3  статьи 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации государственная пошлина по  апелляционной жалобе подлежит отнесению на  заявителя. 

В соответствии со статьей 177 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации решение, выполненное в форме электронного документа, направляется лицам, участвующим в деле, посредством размещения на официальном сайте  суда  в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» (в информационной системе «Картотека арбитражных дел» на сайте федеральных арбитражных судов по адресу: http://kad.arbitr.ru). По ходатайству лиц, участвующих в деле, копии судебных актов на бумажном носителе могут быть направлены им заказным письмом с уведомлением о вручении или вручены им под расписку в пятидневный срок со дня поступления соответствующего ходатайства в арбитражный суд.

На основании изложенного,  руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 269, статьей  271  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд       

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Калужской области от 15.12.2023 по делу  № А23-9870/2021  оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме. В соответствии с частью 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской 

Федерации кассационная жалоба подается через арбитражный суд первой инстанции.

 

Председательствующий

Судьи

                         Л.А. Капустина

                         М.М. Дайнеко           

                         Е.В. Мосина