Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

г. Москва

05 апреля 2023 года                                                     Дело № А40?283725/22-92-2247

 

Резолютивная часть решения суда объявлена 27 марта 2023 года

Полный текст решения суда изготовлен 05 апреля 2023 года

 

Арбитражный суд г. Москвы в составе судьи Уточкина И.Н.

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1

 

рассмотрев  в открытом судебном заседании  дело по  заявлению АО «ГЕРМАНИЙ», Агентство государственного заказа Красноярского края

к ответчик: ФАС России

третьи лица: 1) КГКУ «Управление капитального строительства»,

2) ООО «Строй-Холдинг»,

3) ЭТП Газпромбанк,

о признании незаконным решения ФАС России от 30.09.2022 по делу № 28/06/105-3045/2022,

при участии:

от заявителей:

АО «ГЕРМАНИЙ» – генеральный директор  ФИО2, паспорт, выписка из ЕГРЮЛ от 06.02.2023;

от Агентство государственного заказа Красноярского края – ФИО3 дов. от 09.01.2023, паспорт, диплом;

от ответчика:

от ФАС России – ФИО4 дов. от 21.11.2022 №МШ/105378/22, удост. диплом;

от  третьих лиц:

от КГКУ «Управление капитального строительства – ФИО5 дов. от 25.01.2023 №69, паспорт;

ООО «Строй-Холдинг», ЭТП Газпромбанк: не явка, извещены; 

 

УСТАНОВИЛ:

АО «ГЕРМАНИЙ», Агентство государственного заказа Красноярского края  (далее – заявители)  обратились в арбитражный суд с заявлением к Федеральной антимонопольной службе  о признании незаконным решения ФАС России от 30.09.2022 по делу № 28/06/105-3045/2022.

Заявители настаивали на удовлетворении заявленных требований.

Ответчик против удовлетворения заявленных требований возражал.

Исследовав материалы дела, выслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле, оценив представленные доказательства, суд признал заявление не подлежащим удовлетворению ввиду нижеследующего.

В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 4 статьи 200, частью 3 статьи 201 АПК РФ, ненормативный правовой акт может быть признан недействительным, а решения и действия незаконными при одновременном их несоответствии закону и нарушением их изданием прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Судом проверено и установлено соблюдение срока на обращение в суд, предусмотренного ч. 4 ст. 198 АПК РФ.

В соответствии со ст.198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с ч. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Как следует из материалов дела, Агентством, как уполномоченным органом по размещению закупок, на основании заявки заказчика (Краевое государственное казенное учреждение «Управление капитального строительства» - далее КГКУ «УКС», заказчик) размещено извещение о проведении аукциона ЭА-№-13010/22 «Выполнение работ по строительству объекта капитального строительства: Поликлиника в п. Емельяново, Емельяновского района» (извещение № 0119200000122011292).

В Федеральную антимонопольную службу России (далее – антимонопольный орган, ФАС России) поступила жалоба АО «Германий» на действия комиссии по осуществлению закупок.

30.09.2022 по результатам рассмотрения жалобы заказчик и уполномоченный орган признаны нарушившими ч. 7 ст. 110.2 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе).

Полагая, что Решение является незаконным, заявители обратились в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Как установлено судом, ФАС России рассмотрела жалобу АО «Германий» на действия комиссии по осуществлению закупок КГКУ «Управление капитального строительства» (далее - Комиссия по осуществлению закупок) при проведении КГКУ «Управление капитального строительства» (далее - Заказчик), Агентством государственного заказа Красноярского края (далее - Уполномоченный орган), Комиссией по осуществлению закупок, ЭТП Газпромбанк (далее - Оператор электронной площадки) электронного аукциона на проведение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объекта капитального строительства на право заключения государственного контракта на выполнение работ по строительству объекта капитального строительства: поликлиника в п. Емельяново, Емельяновского района (номер извещения в единой информационной системе в сфере закупок www.zakupki.gov.ru (далее -ЕИС) - 0119200000122011292).

По мнению Заявителя-1, его права и законные интересы нарушены действиями Комиссии по осуществлению закупок, неправомерно принявшей решение о признании заявки Заявителя не соответствующей требованиям извещения о проведении Аукциона (далее - Извещение) и Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе).

Представители Заказчика, Уполномоченного органа на заседании Комиссии ФАС России не согласились с доводом Заявителя-1 и сообщили, что при проведении Аукциона Комиссия по осуществлению закупок действовала в соответствии с законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок.

В результате рассмотрения жалобы и осуществления в соответствии с пунктом 1 части 15 статьи 99 Закона о контрактной системе внеплановой проверки Комиссия ответчика установила следующее.

В   соответствии  с  Извещением,   протоколами,   составленными  в  ходе проведения Аукциона:

1)         Извещение размещено в ЕИС - 29.08.2022;

2)         способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя) - электронныйаукцион;

3)      начальная (максимальная) цена контракта - 1 077 151 389,62 руб.;

4) источник финансирования - бюджет Красноярского края, КБК -13009020170080100414, 1300902017N953650414;

дата окончания срока подачи заявок на участие в Аукционе - 15.09.2022;

на участие в Аукционе подано 2 заявки от участников закупки;

7) дата проведения процедуры подачи предложений о цене контракта -15.09.2022;

8)      предложения о цене контракта подавали 2 участника закупки;

9)  в соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 52 Закона о контрактнойсистеме Аукцион признается несостоявшимся, поскольку по результатамрассмотрения заявок на участие в закупке только одна заявка на участиев закупке соответствует требованиям, установленным в Извещенииоб осуществлении закупки;

10)       в соответствии с протоколом подведения итогов определения поставщика(подрядчика, исполнителя)            от        19.09.2022      №ИЭА1 (далее - Протокол) государственный контракт заключается с участником закупки сидентификационным номером заявки «21» по цене контракта в размере 1.071.765.632,67 руб.

Довод Заявителя-1 о том, что Комиссией по осуществлению закупок неправомерно принято решение о признании заявки Заявителя не соответствующей требованиям Извещения и Закона о контрактной системе, несостоятелен ввиду следующего.

В соответствии с частью 2 статьи 31 Закона о контрактной системе Правительство Российской Федерации вправе устанавливать к участникам закупок отдельных видов товаров, работ, услуг дополнительные требования, в том числе к наличию: финансовых ресурсов для исполнения контракта; на праве собственности или ином законном основании оборудования и других материальных ресурсов для исполнения контракта; опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации; необходимого количества специалистов и иных работников определенного уровня квалификации для исполнения контракта.

Согласно части 4 статьи 31 Закона о контрактной системе в случае установления Правительством Российской Федерации в соответствии с частью 2 статьи 31 Закона о контрактной системе дополнительных требований к участникам закупок заказчики при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) обязаны устанавливать такие дополнительные требования.

Указанные дополнительные требования, а также перечень документов, подтверждающих соответствие участников закупки таким требованиям, установлены постановлением Правительства Российской Федерации от 29.12.2021 № 2571 «О дополнительных требованиях к участникам закупки отдельных видов товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, а также об информации и документах, подтверждающих соответствие участников закупки указанным дополнительным требованиям, и признании утратившими силу некоторых актов и отдельных положений актов Правительства Российской Федерации» (далее - Постановление № 2571).

В соответствии с позицией 7 приложения к Постановлению № 2571 (далее - Приложение) к участникам закупки на выполнение работ по строительству, реконструкции объекта капитального строительства, за исключением линейного объекта предъявляются дополнительные требования о наличии у участника закупки следующего опыта выполнения работ:

1) опыт исполнения договора строительного подряда, предусматривающего выполнение работ по строительству, реконструкции объекта капитального строительства (за исключением линейного объекта);

2) опыт выполнения участником закупки, являющимся застройщиком, работ по строительству, реконструкции объекта капитального строительства (за исключением линейного объекта).

При этом цена выполненных работ по договору, предусмотренных пунктами 1 и 2 позиции 7 Приложения, должна составлять не менее 30 процентов начальной (максимальной) цены контракта, заключаемого по результатам определения поставщика (подрядчика, исполнителя), если начальная (максимальная) цена контракта составляет или превышает 500 млн. рублей.

К документам, подтверждающим соответствие участников закупки дополнительным требованиям по пункту 1 позиции 7 Приложения, относятся:

1)         исполненный договор;

2)         акт приемки объекта капитального строительства, а также актвыполненных работ, подтверждающий цену выполненных работ, если актприемки объекта капитального строительства не содержит цену выполненныхработ;

3)         разрешение на ввод объекта капитального строительствав эксплуатацию (за исключением случаев, при которых такое разрешениене выдается в соответствии с законодательством о градостроительнойдеятельности) или решение о технической готовности линейного объектаинфраструктуры к временной эксплуатации.

К документам, подтверждающим соответствие участников закупки Дополнительным требованиям по пункту 2 позиции 7 Приложения относятся:

раздел 11 «Смета на строительство объектов капитального строительства» проектной документации;

разрешение на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию или решение о технической готовности линейного объекта инфраструктуры к временной эксплуатации.

Согласно подпункту «н» пункта 1 части 1 статьи 43Закона о контрактной системе для участия в конкурентном способе заявкана участие в закупке, если иное не предусмотрено Законом о контрактнойсистеме, должна содержать документы, подтверждающие соответствие участниказакупки требованиям, установленным пунктом 1 части 1 статьи 31 Закона оконтрактной системе, документы, подтверждающие соответствие участниказакупки дополнительным требованиям, установленным          в соответствии с частями 2 и 2.1 (при наличии таких требований) статьи 31 Закона оконтрактной  системе,         если    иное    не        предусмотрено Законом о контрактной системе.

В соответствии с пунктом 3 части 6 статьи 43 Закона о контрактной системе при проведении электронных процедур документы, подтверждающие соответствие участника закупки дополнительным требованиям, установленным в соответствии с частью 2 или 2.1 (при наличии таких требований) статьи 31 Закона о контрактной системе, и предусмотренные подпунктом «н» пункта 1 части 1 статьи 43 Закона о контрактной системе, не включаются участником закупки в заявку на участие в закупке. Такие документы в случаях, предусмотренных Законом о контрактной системе, направляются (по состоянию на дату и время их направления) заказчику оператором электронной площадки из реестра участников закупок, аккредитованных на электронной площадке.

Согласно Извещению предметом закупки является строительство объекта капитального строительства, в связи с чем Заказчиком установлены дополнительные требования к участникам закупки в соответствии с позицией 7 Приложения.

В соответствии с подпунктом «а» пункта 1 части 11 статьи 48 Закона о контрактной системе не позднее двух рабочих дней со дня, следующего за днем получения вторых частей заявок на участие в закупке, информации и документов в соответствии с пунктом 2 части 10 статьи 48 Закона о контрактной системе, но не позднее даты окончания срока рассмотрения и оценки вторых частей заявок на участие в закупке, установленной в извещении об осуществлении закупки члены комиссии по осуществлению закупок рассматривают вторые части заявок на участие в закупке, а также информацию и документы, направленные оператором электронной площадки в соответствии с пунктом 2 части 10 статьи 48 Закона о контрактной системе, и принимают решение о признании второй части заявки на участие в закупке соответствующей требованиям извещения об осуществлении закупки или об отклонении заявки на участие в закупке.

Согласно пункту 3 части 12 статьи 48 Закона о контрактной системе при рассмотрении вторых частей заявок на участие в закупке соответствующая заявка подлежит отклонению в случае несоответствия участника закупки требованиям, установленным в извещении об осуществлении закупки в соответствии с частью 1 статьи 31 Закона о контрактной системе, требованиям, установленным в извещении об осуществлении закупки в соответствии с частями 1.1, 2 и 2.1 (при наличии таких требований) статьи 31 Закона о контрактной системе.

В соответствии с Протоколом заявка Заявителя-1 признана не соответствующей требованиям Извещения и Закона о контрактной системе по следующему основанию: «В подтверждение соответствия вышеуказанным требованиям участник направил договор субподряда от 12.02.2020 № 163/216, тогда как договор субподряда не является подтверждением соответствия участника аукциона требованиям, установленным Постановлением Правительства РФ от 29.12.2021 № 2571».

Комиссией ФАС России установлено, что Оператором электронной площадки в реестре участников закупки в качестве подтверждения наличия опыта выполнения работ в соответствии с позицией 7 Приложения размещены, в том числе следующие документы, направленные Заявителем Оператору электронной площадки:

копия договора от 12.02.2020 № 163/216, заключенного между АО «Производственное объединение «Уральский оптико-механический завод» им. Э.С. Яламова» и Заявителем-1, на выполнение строительно-монтажных работ по объекту: «Реконструкция и расширение Красноярского онкологического диспансера в г. Красноярске» на сумму 758 730 704,80 руб. (далее - Договор);

копия дополнительного соглашения от 29.07.2022 № 9 к Договору, заключенного между АО «Производственное объединение «Уральский оптико-механический завод» им. Э.С. Яламова» и Заявителем-1, согласно которому цена Договора составляет 900 000 000 руб.;

копии актов о приемке выполненных работ по формам №№ КС-2, 3 на общую сумму 900 000 000 руб.;

копии актов приемки законченного строительством объекта по форме № КС-11 от 30.08.2022 №№ 1, 1;

копия разрешения на ввод объекта в эксплуатацию от 31.08.2022 №24-308-1-2020.

Согласно       пункту            1          статьи      702       Гражданского      кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии с пунктом 1 статьи 706 ГК РФ если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков). В этом случае подрядчик выступает в роли генерального подрядчика.

В силу пункта 3 статьи 706 ГК РФ генеральный подрядчик несет перед заказчиком ответственность за последствия неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств субподрядчиком, а перед субподрядчиком – ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств по договору подряда.

Комиссией ФАС России установлено, что Договор заключен в рамках исполнения обязательств по государственному контракту от 31.12.2019 № 499-01.1-19/01192000001190103800002, заключенному между КГКУ «Управление капитального строительства» и АО «Производственное объединение «Уральский оптико-механический завод» им. Э.С. Яламова». на сумму 1 380 689 320.11 руб.

Представители Заказчика, Уполномоченного органа на заседании Комиссии ФАС России пояснили, что согласно акту приемки законченного строительства объекта от 30.08.2022 № 1 Заявитель-1 по Договору выступал в качестве генерального субподрядчика, в качестве генерального подрядчика указано АО «Производственное объединение «Уральский оптико-механический завод» им. Э.С. Яламова».

При этом лицо, выполнявшее в качестве субподрядчика строительно-монтажные работы на объекте капитального строительства, не может признано лицом, имеющим опыт строительства объекта капитального строительства в совокупном объеме возникающих обязательств, поскольку в силу пункта 3 статьи 706 ГК РФ генеральный подрядчик несет перед заказчиком ответственность за последствия неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств субподрядчиком, а перед субподрядчиком - ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств по договору подряда. Кроме того, обеспечение исполнения контракта предоставляется генеральным подрядчиком (АО «Производственное объединение «Уральский оптико-механический завод» им. Э.С. Яламова») заказчику (КГКУ «Управление капитального строительства»).

Таким образом, Комиссия ФАС России, изучив представленные документы и информацию, пришла к выводу, что Заявителем не представлен опыт выполнения работ в соответствии с позицией 7 Приложения, в связи с чем действия Комиссии по осуществлению закупок не противоречат положениям Закона о контрактной системе.

Кроме того, представитель Заявителя на заседании Комиссии ФАС России не представил документы и сведения, свидетельствующие об обратном, в связи с чем довод Заявителя не нашел своего подтверждения.

При этом необходимо отметить, что с 01.01.2022 со вступлением в силу Постановления № 2571, утратило силу постановление Правительства Российской Федерации от 04.02.2015 № 99 «Об установлении дополнительных требований к участникам закупки отдельных видов товаров, работ, услуг, случаев отнесения товаров, работ, услуг к товарам, работам, услугам, которые по причине их технической и (или) технологической сложности, инновационного, высокотехнологичного или специализированного характера способны поставить, выполнить, оказать только поставщики (подрядчики, исполнители), имеющие необходимый уровень квалификации, а также документов, подтверждающих соответствие участников закупки указанным дополнительным требованиям» (далее - Постановление № 99), в соответствии с которым устанавливались дополнительные требования к участникам закупки, предусмотренные частью 2 статьи 31 Закона о контрактной системе, в связи с чем для разрешения вопроса о законности Решения и Предписания необходимо руководствоваться сложившейся практикой Верховного суда Российской Федерации по аналогичному вопросу, сфера регулирования которого, подпадала под действие Постановления № 99.

Указанная позиция ФАС России подтверждается судебной практикой Верховного суда Российской Федерации (Определение Верховного Суда Российской Федерации от 19.07.2021 № 304-ЭС21-10656 по делу № А46-13468/2020). Аналогичная позиция изложена в письме Минфина России от 31.05.2022 № 24-06- 08/50855.

Довод Заявителя-2 об отсутствии нарушений части 7 статьи 110.2 Закона о контрактной системе в действиях Уполномоченного органа несостоятелен ввиду следующего.

В соответствии с пунктом 5 части 2 статьи 42 Закона о контрактной системе извещение об осуществлении закупки должно содержать проект контракта.

В силу части 6 статьи 110.2 Закона о контрактной системе объем, содержание работ по контрактам, предметом которых являются строительство, реконструкция объектов капитального строительства, определяются проектной документацией объектов капитального строительства, а также иной технической документацией, предусмотренной такими контрактами. При этом выполнение работ по таким контрактам осуществляется в соответствии с графиком выполнения строительно-монтажных работ, являющимся обязательным приложением к таким контрактам.

В соответствии с частью 6.1 статьи 110.2 Закона о контрактной системе оплата выполненных работ осуществляется в пределах цены контрактов, предметом которых являются строительство, реконструкция объектов капитального строительства, в соответствии с их сметой в сроки и в размерах, которые установлены таким контрактом или графиком оплаты выполненных по контракту работ (при наличии) с учетом графика выполнения строительно-монтажных работ и фактически выполненных подрядчиком работ.

Частью 7 статьи 110.2 Закона о контрактной системе установлено, что методики составления сметы контракта, графика оплаты выполненных по контракту работ, графика выполнения строительно-монтажных работ утверждаются уполномоченным Правительством Российской Федерации федеральным органом исполнительной власти.

Приказом Минстроя России от 05.06.2018 № 336/пр «Об утверждении Методики составления графика выполнения строительно-монтажных работ и графика оплаты выполненных по контракту (договору), предметом которого являются строительство, реконструкция объектов капитального строительства, работ» (далее - Приказ Минстроя № 336/пр) утверждена методика составления графика   выполнения   строительно-монтажных   работ   и   графика   оплаты выполненных по контракту (договору), предметом которого являются строительство, реконструкция объектов капитального строительства (далее – Методика).

Пунктом 3.9 проекта государственного контракта Извещения установлено, что подрядчик обязан разработать и согласовать с Заказчиком проект графика оплаты выполненных работ.

Комиссией ФАС России установлено, что приложение № 2 к государственному контракту содержит форму заполнения графика выполнения строительно-монтажных работ.

Между тем, в соответствии с пунктом 1.4 Методики прямо установлено. что проекты графика выполнения работ и графика оплаты выполненных работ составляются заказчиком одновременно с проектом контракта, являются его приложением и размещаются заказчиком в единой информационной системе в сфере закупок вместе с документацией об осуществлении закупки, извещением о закупке.

Таким образом. Комиссия ФАС России пришла к выводу, что Заказчиком, Уполномоченным органом не размешены графики выполнения строительно-монтажных работ и оплаты выполненных работ, составленные в соответствии с Приказом Минстроя № 336/пр.

Учитывая изложенное, Комиссия ФАС России правомерно пришла к выводу, что вышеуказанные действия Заказчика, Уполномоченного органа нарушают часть 7 статьи 110.2 Закона о контрактной системе.

Оспариваемое Решение ФАС России не препятствует осуществлению Заявителем предпринимательской и иной экономической деятельности, не возлагает какие-либо незаконные обязанности на Заявителя.

Согласно ч. 3 ст. 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Расходы по уплате государственной пошлины относятся на заявителя в соответствии со ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь ст. ст. 4, 27, 29, 65, 66, 68, 71, 110, 123, 156, 167-170, 176, 198 АПК РФ, суд 

 

РЕШИЛ:

Проверив на соответствие действующему законодательству РФ, отказать в удовлетворении требований по заявлению АО «ГЕРМАНИЙ», Агентство государственного заказа Красноярского края к ФАС России об оспаривании решения от 30.09.2022 по делу № 28/06/105-3045/2022.

Решение может быть обжаловано в течение месяца в Девятый арбитражный апелляционный суд.

 

Судья                                                                                                                 Уточкин И.Н.