АРБИТРАЖНЫЙ СУД ПРИМОРСКОГО КРАЯ

690091, г. Владивосток, ул. Светланская, 54

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело № А51-6923/2017

г. Владивосток

15 мая 2017 года

Резолютивная часть решения объявлена  04 мая 2017 года. 

Полный текст решения изготовлен  15 мая 2017 года.

Арбитражный суд  Приморского края в составе судьи  Фокиной А.А., 

при ведении протокола судебного заседания секретарем Широких Э.А., рассмотрев в судебном заседании 27 апреля – 04 мая 2017 года дело по заявлению  общества с ограниченной  ответственностью "ОХРАННОЕ АГЕНТСТВО "ФОРТ" (ИНН 2543076091, ОГРН  1152543014568)  

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю

третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора на стороне ответчика Филиал Федерального государственного бюджетного учреждения науки «Национальный научный центр морской биологии» Дальневосточного отделения Российской академии наук - Научно-образовательный комплекс «Приморский океанариум» 

о признании незаконным пункта 2 решения комиссии Управления по контролю закупок от 17.02.2017 № 25-24/04-2017 о включении сведений об обществе в реестр недобросовестных поставщиков на официальном сайте в сети Интернет, возложении обязанности исключить сведения об обществе из реестра недобросовестных поставщиков на официальном сайте в сети Интернет,

при участии в судебном заседании:

от заявителя – директора ФИО2, 

от Управления – представителя ФИО3 (по доверенности от 29.12.2016), после перерыва - ФИО4 (по доверенность от 09.01.2017), 

от третьего лица – представителя ФИО5 (по доверенности от 28.02.2017),

установил:

Общество с ограниченной  ответственностью "ОХРАННОЕ АГЕНТСТВО "ФОРТ" (далее – заявитель, общество, ООО ОА «Форт»)  обратилось в арбитражный суд с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (далее – Управление, антимонопольный орган, УФАС по ПК) о признании незаконным решение комиссии по контролю закупок Управления от 17.02.2017 № 25-24/04-2017 в части пункта 2 о включении сведений об обществе в реестр недобросовестных поставщиков на официальном сайте в сети Интернет, возложении обязанности исключить сведения об обществе из реестра недобросовестных поставщиков на официальном сайте в сети Интернет.

Определением от 27.03.2017 суд в порядке статьи 51 АПК РФ привлек к участию в деле в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора на стороне ответчика Филиал Федерального государственного бюджетного учреждения науки «Национальный научный центр морской биологии» Дальневосточного отделения Российской академии наук – Научно-образовательный комплекс «Приморский океанариум» (далее – третье лицо, Океанариум, заказчик). 

Представитель общества требования, изложенные в заявлении, поддержал, пояснил суду, что был признан победителем электронного аукциона на право заключения государственного контракта на оказание услуг вооруженной охраны для нужд Океанариума, и 01.02.2017 подписал контракт № 077-А16 электронной подписью директора ООО ОА «Форт», однако, в качестве обеспечения исполнения контракта им ошибочно была загружена электронная копия другого платежного поручения.

Заявитель указывает, что от заключения государственного контракта не уклонялся, выгрузка другого документа произошла случайно по причине системного сбоя электронного оборудования, в связи с чем применение к нему такой меры ответственности, как включение в реестр недобросовестных поставщиков, является чрезмерным и необоснованным.

При этом Общество ссылается на то, что не было надлежащим образом извещено о времени проведения заседания комиссии УФАС по ПК по рассмотрению обращения Океанариума, в связи с чем не имело возможности пояснить Комиссии об обстоятельствах, не позволивших надлежащим образом заключить государственный контракт.

Управление с предъявленными к нему требованиями не согласилось, считает решение комиссии Приморского УФАС законным, соответствующим положениям статьи 37 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 44-ФЗ), поскольку общество не представило обеспечение исполнения контракта.

Представитель третьего лица поддержал позицию антимонопольного органа, считает оспариваемое решение законным, вынесенным с учетом всех обстоятельств дела. 

Как установил суд из материалов дела и пояснений участвующих в нем лиц, заказчиком 30.12.2016 на электронной площадке АГЗ РТ http://etp.zakazrf.ru в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» опубликовано извещение о проведении электронного аукциона № 032040000416000056 на право заключения контракта на оказание услуг вооружённой охраны для нужд «Приморский океанариум» – филиала ННЦМБ ДВО РАН.

Начальная (максимальная) цена контракта составила 5080320  руб.

Согласно протоколу подведения итогов электронного аукциона от 20.01.2017 победителем аукциона было признано ООО ОА «Форт» с предложением о цене контракта в размере 2969164,80 руб.

25.01.2017 в порядке статьи 70 Закона № 44-ФЗ в Единой информационной системе заказчиком размещён проект контракта.

30.01.2017 заявителем был направлен протокол разногласий, на основании которого заказчиком 31.01.2017 был размещён проект контракта без своей подписи и документ с указанием причин отказа учесть полностью или частично содержащиеся в протоколе разногласий замечания победителя аукциона.

31.01.2017 заказчик повторно направил исправленный проект контракта охранному агентству.

01.02.2017 контракт № 077-А16 был подписан ООО ОА «Форт» посредством усиленной электронной подписи директора. Однако, как следует из материалов дела и не оспаривается обществом, что в качестве обеспечения исполнения контракта была ошибочно загружена электронная копия другого платежного поручения. 

01.02.2017 заказчиком был опубликован протокол о признании ООО «Охранное агентство «ФОРТ» уклонившимся от заключения контракта, и 06.02.2017 Океанариум обратился в Управление с заявлением о включении общества в реестр недобросовестных поставщиков.

Уведомлением от 06.02.2017 № 861/04-2 (РНП 25-24/04-2017) Управление сообщило заказчику и обществу о том, что рассмотрение обращения состоится 17.02.2017 в 10.00 час.  

Решением от 17.02.2017 РНП № 25-24/04-2017 комиссии по контролю закупок УФАС по ПК по результатам рассмотрения обращения Океанариума общество признано уклонившимся от заключения контракта (пункт 1), сведения о данном лице включены в реестр недобросовестных поставщиков на официальном сайте Единой информационной системы в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» сроком на 2 года с момента размещения сведений (пункт 2).

Изложенные обстоятельства побудили Охранное агентство обратиться в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением. 

Суд считает, что заявленные требования подлежат удовлетворению по следующим основаниям. 

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы. 

Часть 2 статьи 201 АПК РФ предусматривает, что арбитражный суд принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными, если установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. 

По изложенному прямо следует, что для признания решения государственного органа незаконным требуется одновременное наличие двух условий: несоответствие решения закону или иному нормативному правовому акту и нарушение этим решением прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Частью 3 статьи 70 Закона № 44-ФЗ установлено, что в течение 5 дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе проекта контракта победитель электронного аукциона размещает в единой информационной системе проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени победителя такого аукциона, а также документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта и подписанный усиленной электронной подписью указанного лица.

В соответствии с частью 13 статьи 70 Закона № 44-ФЗ победитель электронного аукциона признается уклонившимся от заключения контракта в случае, если в сроки, предусмотренные статьёй 70 Закона № 44-ФЗ, он не исполнил требования, предусмотренные статьей 37 настоящего Федерального закона (в случае снижения при проведении такого аукциона цены контракта на двадцать пять процентов и более от начальной (максимальной) цены контракта).

Как установлено судом, победителем спорного аукциона предложена цена контракта, которая более, чем на 25% ниже начальной (максимальной) цены контракта, следовательно, на основании части 2 статьи 37 Закона № 44-ФЗ контракт мог быть заключен только после предоставления таким участником аукциона обеспечения исполнения контракта в размере, превышающем в 1,5 раза размер обеспечения исполнения контракта, указанный в документации о проведении аукциона или информации, подтверждающей добросовестность такого участника на дату подачи заявки; 01.02.2017 контракт был подписан Обществом посредством усиленной электронной подписи директора, однако в качестве обеспечения исполнения контракта загружена электронная копия другого платежного поручения - № 5 от 20.01.2017 на сумму 540,0 руб. (оплата счёта за канцтовары).

Из пояснений заявителя следует, что файл «IMG.jpg» с названным платёжным поручением был прикреплён ошибочно, в результате сбоя офисного сетевого сервера. Письмом от 12.04.2017 № 01-17 ООО «7Л» (it сервис) в адрес заявителя подтвердило, что согласно специфики работы многофункционального устройства HP LaserJet 1536M все документы сохраняются согласно активной нумерации; в результате отключения многофункционального устройства от электрической сети из-за кратковременного скачка напряжения активная нумерация была сброшена на первую позицию, копия платёжного поручения была загружена под новой нумерацией, а не последующим порядковым номером документа.

Данные обстоятельства предметом оценки Управления при вынесении оспариваемого решения не были в связи с неявкой представителя общества для участия в рассмотрении обращения Океанариума по причине неизвещения ООО ОА «Форт» о месте и времени рассмотрения обращения.

В качестве подтверждения надлежащего извещения общества о месте и времени рассмотрения обращения заказчика Управлением суду в материалы дела представлена распечатка о результатах направления электронного письма с вложениями файлов, содержащих тексты Уведомления РНП 25-24 и обращения, 07.02.2017 в 14:31 Океанариуму по адресу электронной почты primocean@yandex.ru и ООО ОА «Форт» адресу электронной почты ohranaFort@mail.ru, между тем в материалы дела не представлено относимых, достоверных и допустимых доказательств получения данного уведомления заявителем, а последний в ходе рассмотрения дела судом настаивал на том, что никаких уведомлений на адрес электронной почты от Управления не поступало. 

Доказательств обратного антимонопольный орган в нарушение части 5 статьи 200, части 1 статьи 65 АПК РФ не представил, как не представил иных доказательств извещения общества (в том числе иными средствами связи) о месте и времени рассмотрения обращения о включении в реестр недобросовестных поставщиков.     

В соответствии с частями 1, 7 статьи 104 Закона № 44-ФЗ ведение реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок. 

Частью 2 статьи 104 Закона № 44-ФЗ предусмотрено, что в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Согласно пункту 1.2 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утверждённого Приказом ФАС России 19.11.2014 № 727/14 (зарегистрировано в Минюсте России 27.02.2015 № 36262) антимонопольный орган является уполномоченным органом по осуществлению государственного контроля за соблюдением требований законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд. 

Информация и документы, предусмотренные пунктами 6 - 8 Правил ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 № 1062 (далее - Правила), направляются заказчиком в уполномоченный орган на бумажном носителе с сопроводительным письмом за подписью уполномоченного должностного лица заказчика либо в электронной форме (в том числе с использованием единой информационной системы в сфере закупок), имея в виду, что эта информация должна быть подписана указанным должностным лицом с использованием электронной подписи. Сопроводительное письмо должно содержать перечень прилагаемых документов (пункт 9 Правил).

В течение десяти рабочих дней с даты поступления документов и информации, указанных в частях 4 - 6 настоящей статьи, федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, осуществляет проверку содержащихся в указанных документах и информации фактов. В случае подтверждения достоверности этих фактов федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, включает информацию, предусмотренную частью 3 настоящей статьи, в реестр недобросовестных поставщиков в течение трех рабочих дней с даты подтверждения этих фактов. 

Согласно пункту 11 Правил уполномоченный орган осуществляет проверку информации и документов, указанных в пунктах 6 - 8 Правил, на наличие фактов, подтверждающих недобросовестность поставщика (подрядчика, исполнителя), в течение 10 рабочих дней с даты их поступления.

Пунктом 12 Правил установлено, что по результатам рассмотрения представленных информации и документов и проведения проверки фактов, указанных в пункте 11 Правил, выносится решение. В случае подтверждения достоверности указанных фактов уполномоченный орган выносит решение о включении информации о недобросовестном поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр. В ином случае уполномоченный орган выносит решение об отказе во включении информации о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр. Копии вынесенного уполномоченным органом решения направляются заказчику, лицу, информация о котором направлена заказчиком для включения в реестр, и иным заинтересованным лицам. 

Рассмотрение вопроса о включении информации об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов, осуществляется с участием представителей заказчика и лица, информация о котором направлена заказчиком для включения в реестр. В случае неявки указанных лиц или их представителей рассмотрение указанного вопроса осуществляется в их отсутствие в пределах срока, предусмотренного пунктом 11 настоящих Правил. В рассмотрении вправе принять участие иные заинтересованные лица. 

Приведённые нормативные положения прямо свидетельствуют об обязанности антимонопольного органа проводить проверку фактов, изложенных в обращении о включении лица в реестр недобросовестных поставщиков, как и об обязанности антимонопольного органа известить лицо, информация о котором направлена заказчиком для включения в реестр, о рассмотрении такого вопроса для обеспечения его участия в рассмотрении. Данный вывод суда соответствует правовой позиции, изложенной в пункте 24 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 3, утв. Президиумом ВС РФ 19.10.2016.

Таким образом, Управление при рассмотрении документов и проверке информации должно решить вопрос не только о наличии формальных оснований для включения лица в такой реестр (нарушение норм права), но и вопрос о вине этого лица, т.е. обязано установить причины и иные обстоятельства, послужившие основанием для такого поведения со стороны подрядчика по исполнению (заключению) контракта, поскольку включение сведений о таких лицах в реестр недобросовестных поставщиков является для последних мерой ответственности (санкцией). 

С учётом изложенного суд приходит к выводу о том, что общество не было уведомлено антимонопольным органом о времени и месте рассмотрения заявления и фактически было лишено права на участие в рассмотрении заявления, предусмотренного пунктом 12 Правил ведения реестра недобросовестных поставщиков.

По смыслу Закона № 44-ФЗ ведение реестра недобросовестных поставщиков призвано обеспечивать защиту государственных и муниципальных заказчиков от действий (бездействия) недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) при заключении и исполнении государственных и муниципальных контрактов, и рассматривается не только констатацией ненадлежащего исполнения подрядчиком тех или иных нормативных требований, но предполагает выяснение и оценки всех фактических обстоятельств дела в совокупности и взаимосвязи.

Включение сведений о победителе аукциона, уклонившемся от заключения договора, в реестр недобросовестных участников аукциона является мерой ответственности такого недобросовестного участника аукциона за допущенные им нарушения требований федеральных законов, и влечёт для такого победителя аукциона не только ограничения на участие в последующих аукционах, но и риск отказа в сотрудничестве с ним иных контрагентов при оценке его деловой репутации. 

Как указал Конституционный Суд РФ в Определении от 27.09.2016 № 2153-О, все меры государственного принуждения (как меры юридической ответственности за совершенные правонарушения, так и процедурные меры их выявления) - по смыслу правовых позиций Конституционного Суда Российской Федерации, выраженных в постановлениях от 27 апреля 2001 года № 7-П, от 30 июля 2001 года № 13-П, от 14 июля 2005 года № 9- П, от 11 марта 2008 года № 4-П и др., - должны отвечать конституционным принципам справедливости, соразмерности, адекватности, необходимости и правовой определенности. 

Конституционный Суд РФ также неоднократно указывал, что при допустимости ограничения того или иного конституционного права государство, обеспечивая баланс конституционно защищаемых ценностей и интересов, должно использовать не чрезмерные, а только строго обусловленные конституционно одобряемыми целями меры; чтобы исключить возможность несоразмерного ограничения прав и свобод человека и гражданина в конкретной правоприменительной ситуации, норма должна быть формально определенной, четкой, не допускающей расширительного толкования установленных ограничений и, следовательно, произвольного их применения (постановления от 30 октября 2003 года № 15-П, от 30 октября 2014 года № 26-П и др.). 

Таким образом, при рассмотрении вопроса о включении сведений об участнике торгов в реестр недобросовестных поставщиков антимонопольный орган не должен ограничиваться формальным установлением факта нарушения закона и обязан исследовать все обстоятельства дела, дав оценку обстоятельствам, свидетельствующим о намерении участника отказаться от заключения контракта, направленности его действий на несоблюдение условий контракта или уклонение от его исполнения.

Основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является только такое ненадлежащее исполнение контракта, которое предполагает недобросовестное поведение исполнителя, совершение им умышленных действий (бездействия) в противоречие требованиям Закона № 44-ФЗ, в том числе, приведших к невозможности надлежащего исполнения контракта и нарушающих права заказчика, которые связаны, прежде всего, с эффективным использованием бюджетных средств.

Оценивая в этой связи обстоятельства, послужившие основанием для включении сведений об ООО «Охранное агентство «ФОРТ» в реестр недобросовестных участников аукциона с позиции положений статей 198, 201 АПК РФ, суд полагает, что доказательств намеренного отказа (уклонения) от заключения контракта материалы дела не содержат, заявитель не только имел намерение, но и фактически подписал контракт, а непредставление в момент подписания контракта платёжного поручения об обеспечении исполнения контракта произошло по причинам, независящим от заявителя - по причине ошибочной загрузки электронной копии другого платежного поручения в связи со сбоем офисного сетевого сервера, что не может быть расценено судом в качестве умышленного недобросовестного поведения.

Сведений о том, что подобное недобросовестное поведение общества, выражающееся в уклонении от заключения государственного контракта по предложенной им цене, тем самым срывающее проведение аукциона на право заключения договора, носит систематический характер и фактически препятствует Океанариуму в привлечении профессионального субъекта охранной деятельности, а также документальных свидетельств такого поведения материалы дела не содержат.  

Следовательно, включение заявителя в реестр недобросовестных поставщиков не может рассматриваться в качестве необходимой меры ответственности и является явно несоразмерным характеру допущенного нарушения, а также нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

При изложенных обстоятельствах суд приходит к выводу о том, что решение Управления от 17.02.2017 № 25-24/04-2017 в части пункта 2 о включении сведений об обществе в реестр недобросовестных поставщиков сроком на два года является незаконным. 

Арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными (пункт 2 статьи 201 АПК РФ).

Исходя из изложенных обстоятельств, оценив представленные доказательства, суд приходит к выводу об отсутствии у антимонопольного органа правовых оснований для принятия решения от 17.02.2017 № 25-24/04-2017 в части пункта 2 о включении сведений в отношении ООО «Охранное агентство «ФОРТ» в реестр недобросовестных поставщиков.

В силу пункта 3 части 4 статьи 201 АПК РФ арбитражный суд, признав оспариваемый акт недействительным или решение незаконным полностью или в части, указывает на обязанность устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя, в связи  с чем суд обязывает Управление исключить сведения об обществе с ограниченной  ответственностью "ОХРАННОЕ АГЕНТСТВО "ФОРТ" из реестра недобросовестных поставщиков после вступления решения в законную силу.

В соответствии с пунктом 1 статьи 110 АПК РФ, расходы заявителя по госпошлине взыскиваются в его пользу с ответчика. 

Учитывая изложенное, руководствуясь статьями 110, 112, 167-170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

р е ш и л:

Признать незаконным решение комиссии по контролю закупок Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю от 17.02.2017 № 25-24/04-2017 по пункту 2 о включении сведений об обществе с ограниченной  ответственностью "ОХРАННОЕ АГЕНТСТВО "ФОРТ" в реестр недобросовестных поставщиков сроком на два года как несоответствующее Федеральному закону от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

В данной части решение подлежит немедленному исполнению.

Обязать Управление Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю исключить сведения об обществе с ограниченной  ответственностью "ОХРАННОЕ АГЕНТСТВО "ФОРТ" из реестра недобросовестных поставщиков после вступления решения в законную силу.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю в пользу общества с ограниченной  ответственностью "ОХРАННОЕ АГЕНТСТВО "ФОРТ" судебные расходы на оплату госпошлины в сумме 3000 (три тысячи) рублей. 

Исполнительные листы выдать после вступления решения в законную силу.

Решение может быть обжаловано через Арбитражный суд Приморского края в течение месяца со дня его принятия в Пятый арбитражный апелляционный суд и в Арбитражный суд Дальневосточного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления решения в законную силу, при условии, что оно было предметом рассмотрения в суде апелляционной инстанции.

Судья                                                                              Фокина А.А.