Р Е Ш Е Н И Е

Именем Российской Федерации

г. Москва

Дело № А40-202628/17

130-1827 

18 декабря 2017 г.

Резолютивная часть решения объявлена 30 ноября 2017 года

Полный текст решения изготовлен 18 декабря 2017  года

Арбитражный суд в составе судьи Кукиной С.М., 

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1, 

рассмотрев в судебном заседании дело по исковому заявлению (заявлению) ПАО "ФСК ЕЭС" (адрес: 117630, 

<

...>, ИНН: 

<

***>, ОГРН: 

<

***>, дата присвоения ОГРН: 20.08.2002) к ФАС России  (адрес: 125993, Москва, ул. Садовая-Кудринская, д.11, Д-242, ГСП-3)

третье лицо- ООО "Восходъ" (адрес: 129090, Москва, а/я 49)

о  признании незаконным решения от 02.08.2017 № 223ФЗ-763/17,

при участии представителей 

от  истца (заявителя) – ФИО2, ФИО3. №197-17 от 19.07.2017, паспорт

от ответчика (заинтересованного лица) – ФИО4, ФИО3. № РП/64203/17 от 15.09.2017, удостоверение

от третьих лиц – не явился, извещен

УСТАНОВИЛ:

ПАО "ФСК ЕЭС" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Федеральной антимонопольной службе о признании незаконными решения и предписания от 02.08.2017 № 223ФЗ-763/17.

Представитель заявителя в судебное заседание явился, настаивал на удовлетворении заявленных требований.

Представитель ответчика в судебное заседание явился, требования не признал по основаниям, изложенным в письменном отзыве.

Представитель третьего лица в судебное заседание не явился, о дате, месте и времени рассмотрения дела извещен надлежащим образом, в связи с чем, суд счел возможным рассмотрение дела в отсутствии последнего в порядке ст. 123 АПК РФ.

Спор разрешается в отсутствие представителя третьего лица,  с учетом отсутствия возражений участвующих в деле лиц против завершения предварительного судебного заседания и открытия судебного заседания в первой инстанции и разбирательства дела по существу 30.11.2017г., по материалам дела на основании ст.ст. 123, 124, 137, 156 АПК РФ, п. 27 Постановления Пленума ВАС РФ от 20.12.2006г. № 65 «О подготовке дела к судебному разбирательству».

Как следует из материалов дела, Комиссией Федеральной антимонопольной службы России по контролю в сфере закупок 02.08.2017 была рассмотрена жалоба ООО «Восходъ» на действия (бездействие) заказчика  при закупке товаров,  работ,  услуг в  соответствии  с Федеральным законом от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - 223-ФЗ).

В результате рассмотрения указанная жалоба признана частично обоснованной, принято Решение №223ФЗ-763/17 от 04.07.2017 (далее - Решение), выдано предписание о совершении действий, направленных на устранение нарушений порядка торгов.

Заявитель, не согласившись с решением  и предписанием антимонопольного органа, обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Удовлетворяя требования ПАО "ФСК ЕЭС", суд руководствуется следующим.

Из материалов дела следует, что ПАО «ФСК ЕЭС» объявило о проведении открытого одноэтапного конкурса без предварительного квалификационного отбора на право заключения договора на поставку кабеля 110 кВ с медной жилой по титулу: «Комплексная реконструкция ПС 220 кВ Койсуг. Этап 3.1» для нужд филиала ПАО «ФСК ЕЭС» - МЭС Юга (далее - Конкурс) (извещение № 31705180677).

Извещение о проведении Конкурса от 01.06.2017 № 35597/0000173343 опубликовано на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок (www.zakupki.gov.ru), извещение № 31705180677, на сайте ЭТП системы «ТЗС Электра» (www.tzselektra.ru) закупка № 35597/0000173343, на сайте ПАО «ФСК ЕЭС» (www.fsk-ees.ru), с учетом требования ч. 13 ст. 4 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц».

ООО «Восходъ» заявку в соответствии с требованиями п. 1.3.1-1.3.2 Тома 1 конкурсной документации на ЭТП «ТЗС Электра» не подавало, в качестве участника Конкурса на электронной торговой площадке не регистрировалось.

Вместе с тем, нормами статьи 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции) установлен порядок рассмотрения антимонопольным органом жалоб на нарушение процедуры торгов и порядка заключения договоров. В соответствии с частью 1 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной комиссии или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов либо в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Федеральным законом «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Таким образом, нормы статьи 18.1 Закона о защите конкуренции не устанавливают основания для обжалования участником закупки действий заказчика в отношении закупочных процедур, проводимых на основании Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон о закупках). Такие основания предусмотрены частью 10 статьи 3 Закона о закупках, а также частью 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции.

Кроме того, согласно ч. 2 ст. 18.1 Закона о защите конкуренции действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов).

Следовательно, основанием для подачи жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии может быть нарушенное право.

Нарушение прав может заключаться либо в ограничении доступа к участию в торгах ввиду неразмещения необходимой информации либо в форме необоснованного отклонения заявки участника.

Таким образом, правом обжалования обладают только лица, подавшие заявку на участие в торгах. Иные лица вправе обжаловать в антимонопольный орган лишь нарушения, связанные с размещением информации о проведении торгов и порядком подачи заявок, права или законные интересы которых могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов.

В соответствии с частью 10 ст. 3 Закона о закупках, участник закупки, корпорация развития малого и среднего предпринимательства, органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации или созданные ими организации вправе обжаловать в антимонопольный орган в порядке, установленном антимонопольным органом, действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг в случаях:

            1)неразмещения в единой информационной системе положения о закупке,изменений, вносимых в указанное положение, информации о закупке, подлежащейв соответствии с настоящим Федеральным законом размещению в единойинформационной системе, или нарушения сроков такого размещения;

2)предъявления к участникам закупки требования о представлениидокументов, не предусмотренных документацией о закупке;

3) осуществления заказчиками закупки товаров, работ, услуг в отсутствие утвержденного и размещенного в единой информационной системе положения о закупке и без применения положений Федерального закона от 5 апреля 2013 года № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд»;

4) неразмещения или размещения в единой информационной системе недостоверной информации о годовом объеме закупки, которую заказчики обязаны осуществить у субъектов малого и среднего предпринимательства.

Указанная норма Закона о закупках носит императивный характер и приведенный в ней перечень оснований для обжалования действий (бездействий) заказчика в антимонопольный орган является исчерпывающим, соответственно положения статьи 18.1 Закона о защите конкуренции должны применяться с учетом данной нормы.

Следовательно, правовое значение имеет как установленный порядок обжалования, так и исчерпывающий перечень случаев нарушений процедуры закупки, предусматривающий право участника закупки на обжалование в административном порядке.

Таким образом, оспариваемые ненормативные акты являются незаконными ввиду отсутствия у антимонопольного органа полномочий на рассмотрение жалобы в связи с отсутствием в ней доводов о нарушениях, перечисленных в ч. 10 ст. 3 Закона о закупках.

При этом право участника закупки обжаловать в судебном порядке действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг предусмотрено в пункте 9 статьи 3 Закона о закупках и не ограничено какими-либо условиями, как это определено при обращении с жалобой в антимонопольный орган.

Вышеуказанные выводы соответствуют правовой позиции Верховного суда Российской Федерации, отраженной в Определении от 13 октября 2017 г. № 305-КГ17-8138, в Определении от 2 октября 2017 г. № 309-КГ17-7502. в Определении от 11.04.2017 № 304-КГ16-17592 и в Определении от 16 июня 2017 г. № 305-КГ17-6921, а также указаны в п. 25 Обзора судебной практики Верховного Суда РФ № 3 (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 12 июля 2017 г.).

Указанные выводы Верховного суда Российской Федерации подтверждают позицию ПАО «ФСК ЕЭС» - поданная ООО «Восходъ» жалоба рассмотрению антимонопольным органом не подлежала.

При этом в соответствии с положениями Конкурсной документации, для участия в Конкурсе лицо должно быть зарегистрировано в системе ЭТП в качестве Участника данной системы, т.е. должно заключить соответствующий договор с оператором системы в соответствии с правилами, условиями и порядком регистрации на ЭТП, а также должно быть зарегистрировано системой ЭТП в качестве Участника данного Конкурса в установленном порядке. Кроме того Участник должен указать на ЭТП наличие статуса принадлежности к субъектам малого и среднего предпринимательства в соответствии с регламентом и правилами данной ЭТП. Участники Конкурса должны подать Конкурсные заявки в электронном виде через ЭТП (подраздел 2.4.2 Конкурсной документации). При нарушении этого требования, Участник, по решению Конкурсной комиссии, может быть не допущен к участию в Конкурсе.

Таким образом, поскольку ООО «Восходъ» в системе ЭТП не регистрировалось, заявку на участие в Конкурсе не подавало, ООО «Восходъ» не может быть признано лицом, подавшим заявку на участие в конкурсе, и, следовательно, участником Конкурса.

Таким образом, Решение антимонопольного органа принято с учетом предоставленных ему полномочий по итогам рассмотрения жалобы лица, не принимавшего участие в конкурсе - ООО «Восходъ».

Между тем, ООО «Восходъ» за разъяснениями Конкурсной документации не обращалось, что также свидетельствует о не проявлении заинтересованности в участии в конкурсе.

Возможность обращения с жалобой лица, не подавшего заявку на участие в торгах, по данному конкретному делу определяется наличием реального (а не мнимого) нарушения и действительной угрозы правам или законным интересам заинтересованного лица, которые могут быть ущемлены или нарушены в результате несоблюдения порядка организации и проведения торгов. В связи с этим, жалоба такого лица должна содержать фактическое обоснование возникновения у него права обратиться в органы ФАС России с такой жалобой за защитой конкретных нарушенных прав, поскольку круг таких лиц законодателем ограничен частью 5 статьи 3 Закона о закупках.

На необходимость государственной защиты реального, а не мнимого права (интереса) обращалось внимание и в постановлениях Европейского Суда по правам человека. Европейский Суд по правам человека, в частности, постановил, что лицо, жалующееся на нарушение его имущественного права, должно, прежде всего, доказать, что такое право существует (Постановление Европейского Суда по делу «Пишторова против Чехии» от 26.10.2004, жалоба № 73578/01, § 130, Постановление Европейского Суда от 06.07.2006 по делу «ФИО5 против Российской Федерации», жалоба № 54891/00).

Такой же подход используется и арбитражными судами Российской Федерации, которые исходят из того, что несуществующее право либо неправовой интерес заявителя защите не подлежат. В этом случае заявителю должно быть отказано в удовлетворении заявленных требований по причине отсутствия такого основания защиты как нарушение действительного права и (или) законного интереса.

Таким образом, ООО «Восходъ» участником закупки в смысле, придаваемом ему Законом о закупках, не являлось, следовательно, проверка соответствия требованиям, установленным заказчиком в Положении о закупке, документации о проведении Конкурса, была возможной при подаче таким лицом заявки, чего в данном случае не сделано.

Обратившееся в адрес антимонопольного органа ООО «Восходъ» с учетом положений Закона о закупках участником рассматриваемой закупки не являлось, в его жалобе на нарушения порядка размещения информации о проведении торгов и/или порядка подачи заявок на участие в торгах не указано, как и не указано, каким образом его права и законные интересы могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов.

Вместе с тем, порядок размещения информации о закупке в единой информационной    системе    (далее    -    ЕИС)    установлен    постановлением

Правительства Российской Федерации от 10.09.2012 № 908 «Об утверждении Положения о размещении в единой информационной системе информации о закупке» (далее - Постановление № 908).

Согласно данному порядку, Заказчик обязан указать способ закупки (п. 20 раздела IV Постановления № 908), разместить в электронном виде план закупки (раздел III Постановления № 908), извещение, документацию о закупке, проект договора и подписать данный пакет документов усиленной квалифицированной подписью лица, уполномоченного на размещения в ЕИС (п. 21, 22, 23 раздела IV Постановления № 908).

Вышеуказанные документы размещены Организатором в ЕИС в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации.

Утверждение антимонопольного органа о несоблюдении Заказчиком принципа, изложенного в п.2 ч.1 ст.3 Закона № 223-ФЗ, является необоснованным, противоречит  позиции Президиума Высшего арбитражного суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 28.12.2010г. №11017/10, согласно которой основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения торгов, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников размещения, сколько выявление в результате торгов лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, предотвращения злоупотреблений в сфере размещения заказов. Включение в документацию о торгах условий, которые в итоге приводят к исключению из круга участников размещения заказа лиц, не отвечающих таким целям, не может рассматриваться как ограничение доступа к участию в торгах и не является нарушением статьи 17 Закона о защите конкуренции.

Участником закупки, согласно положениям ч. 5 ст. 3 Закона № 223-ФЗ, может быть признано любое юридическое лицо или несколько юридических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, независимо от организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала либо любое физическое лицо или несколько физических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, в том числе индивидуальный предприниматель или несколько индивидуальных предпринимателей, выступающих на стороне одного участника закупки, которые соответствуют требованиям, установленным заказчиком в соответствии с положением о закупке.

Судом установлено и антимонопольным органом не оспаривается, что ООО «Восходъ» участником закупки в смысле, придаваемом ему Законом о закупках, не являлся, следовательно, проверка соответствия требованиям, установленным заказчиком в Положении о закупке, документации о проведении Конкурса, была возможной при подаче таким лицом заявки, чего в данном случае не сделано.

Кроме того, в жалобе ООО «Антей» не указано, каким образом его права и законные интересы могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов.

Тот факт, что ООО «Восходъ» обратилось с жалобой в антимонопольный орган до даты окончания подачи заявок на закупку вышеуказанных обстоятельств не изменяет.

Заявление юридического или физического лица, являющегося участником закупки, указывающее на признаки нарушения антимонопольного законодательства (ч.2 ст.39 Закона о защите конкуренции), не подавалось.

Следовательно, в данном случае имеются основания, предусмотренные ст. 13 ГК РФ и ч. 1 ст. 198 АПК РФ, которые одновременно необходимы для признания ненормативного акта органа, осуществляющего публичные полномочия, недействительным, а решения или действия незаконными.

При таких обстоятельствах, требования заявителя являются обоснованными и подлежащими удовлетворению.

Относительно требований заявителей о признании незаконным Предписания ФАС России от 02.08.2017 223ФЗ-763/17 о совершении действий, направленных на устранение нарушений порядка проведения торгов, суд отмечает следующее.

Так, в силу п. 20 с.18.1Федерального закона от 26.07.2006г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» по результатам рассмотрения жалобы по существу комиссия антимонопольного органа принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной и в случае, если жалоба признана обоснованной, либо в случае установления иных не являющихся предметом обжалования нарушений (нарушений порядка организации и проведения торгов, заключения договоров по результатам торгов или в случае признания торгов несостоявшимися) принимает решение о необходимости выдачи предписания, предусмотренного пунктом 3.1 части 1 статьи 23 настоящего Федерального закона.

В соответствии с п. 3.1 ч. 1 ст. 23 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган выдает организатору торгов, конкурсной или аукционной комиссии, продавцу государственного или муниципального имущества, организатору продажи обязательные для исполнения предписания о совершении действий, направленных на устранение нарушений порядка организации, проведения торгов, продажи государственного или  муниципального имущества (далее в настоящем пункте - торги), порядка заключения договоров по результатам торгов или в случае признания торгов несостоявшимися, в том числе предписания об отмене протоколов, составленных в ходе проведения торгов, о внесении изменений в документацию о торгах, извещение о проведении торгов, об аннулировании торгов.

Таким образом, из содержания приведенной нормы следует, что предписание должно быть направлено на устранение нарушений установленных в решении антимонопольного органа.

Из материалов дела следует, что на основании обжалуемого решения от 02.08.2017 223ФЗ-763/17 антимонопольным органом выдано обязательное для исполнение Предписание от 02.08.2017 223ФЗ-763/17.

Вместе с тем, учитывая, что настоящим решением обжалуемое решение от 02.08.2017 223ФЗ-763/17 признано необоснованным, суд также считает, что обжалуемое предписание также подлежит признанию незаконным и подлежит отмене.

В соответствии с ч. 2 ст. 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

На основании изложенного, суд приходит к выводу, что требования заявителя подлежит удовлетворению.

В соответствии с 110 АПК РФ расходы по госпошлине возлагаются на ответчика.

На основании ст. ст. 4, 27-28, 67, 68, 75, 110, 167- 170, 176, 183 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

Проверив на соответствие Федеральным законам от 18.07.2011 № 223-ФЗ  и от 26.07.2006г. № 135-ФЗ, признать незаконными решение и предписание ФАС России (адрес: 125993, Москва, ул. Садовая-Кудринская, д.11, Д-242, ГСП-3, ИНН: 

<

***>, ОГРН: 

<

***>, дата регистрации: 19.04.2004) от 02.08.2017 223ФЗ-763/17.

Взыскать с ФАС России (адрес: 125993, Москва, ул. Садовая-Кудринская, д.11, Д-242, ГСП-3, ИНН: 

<

***>, ОГРН: 

<

***>, дата регистрации: 19.04.2004) в пользу АО "ЭССК ЕЭС" (адрес: 109390, Москва, ул. Артюхиной, д.6, корп.1, 121353, Москва, ул. Беловежская, д.4, корп. "Б"., ИНН: 

<

***>, ОГРН: 

<

***>, дата присвоения ОГРН: 17.07.2002) расходы по уплате государственной пошлины в размере 3 000 руб. (три тысячи рублей). 

Решение может быть обжаловано в месячный срок с даты его принятия (изготовления в полном объеме) в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья:

С.М. Кукина