ВТОРОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

 

610007, г. Киров, ул. Хлыновская, 3,http://2aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

Дело № А82-11177/2023

г. Киров

08 февраля 2024 года

Резолютивная часть постановления объявлена 06 февраля 2024 года.  

Полный текст постановления изготовлен 08 февраля 2024 года.

 

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ившиной Г.Г.,

судей Волковой С.С., Черных Л.И.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания  ФИО1,  

без участия представителей, 

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Федерального казенного учреждения «Исправительная колония № 8 Управления Федеральной службы исполнения наказаний по Ярославской области»

на решение Арбитражного суда Ярославской области от 22.12.2023 (резолютивная часть от 22.11.2023) по делу № А82-11177/2023

 

по заявлению Федерального казенного учреждения «Исправительная колония № 8 Управления Федеральной службы исполнения наказаний по Ярославской области» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) 

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области (Межрегиональному управлению Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области и Костромской области (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)) 

третьи лица: общество с ограниченной ответственностью «Производственная компания «БитумТехнОЛДЖИ» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), общество с ограниченной ответственностью «РТС-Тендер» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

о признании недействительными решения и предписания, 

 

установил:

Федеральное казенное учреждение «Исправительная колония № 8 Управления Федеральной службы исполнения наказаний по Ярославской области» (далее – заявитель, Учреждение, ФКУ ИК-8 УФСИН России по Ярославской области) обратилось в Арбитражный суд Ярославской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области (далее – ответчик, УФАС, Управление) о признании недействительным решения и предписания от 08.06.2023 по делу № 076/06/106-619/2023.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью «Производственная компания «БитумТехнОЛДЖИ» (далее – ООО «ПК «БитумТехнОЛДЖИ»), общество с ограниченной ответственностью «РТС-Тендер» (далее – ООО «РТС-Тендер»).

Решением Арбитражного суда Ярославской области от 22.12.2023 в удовлетворении требований отказано.

Согласно сведениям из единого государственного реестра юридических лиц 26.09.2023 реорганизовано Управление Федеральной антимонопольной службы по Костромской области с дальнейшим присоединением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области, с переименованием в Межрегиональное Управление Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области и Костромской области.

Не согласившись с принятым судебным актом, ФКУ ИК-8 УФСИН России по Ярославской области обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение отменить и принять по делу новый судебный акт.

В апелляционной жалобе Учреждение приводит доводы об отсутствии в действиях ФКУ ИК-8 УФСИН России по Ярославской области нарушения Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 44-ФЗ) при проведении электронного аукциона на право заключения государственного контракта на поставку товаров (материалы кровельные) для нужд ФКУ ИК-8 УФСИН России по Ярославской области (извещение № 0371100007923000015). По мнению подателя жалобы, указание в извещении на маркировку материала Линокром ТПП и Линокром ТКП не ограничивает конкуренцию между участниками закупки,  Учреждению важно закупить кровельный материал, основой которого является каркасная (армированная)  стеклоткань и рулоны должны иметь маркировку ТКП и ТПП.

Участвующие в деле лица отзывы на апелляционную жалобу не представили.

Определение Второго арбитражного апелляционного суда о принятии апелляционной жалобы к производству вынесено 11.01.2024 и размещено в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» 12.01.2024 в соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 122 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ). На основании указанной нормы участвующие в деле лица надлежащим образом уведомлены о рассмотрении апелляционной жалобы.

Стороны и третьи лица явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом. В соответствии со статьей 156 АПК РФ дело рассматривается в отсутствие представителей участвующих в деле лиц.

Законность решения Арбитражного суда Ярославской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 АПК РФ. 

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, в УФАС 29.05.2023 поступила жалоба ООО «ПК «БитумТехнОЛДЖИ» на действия заказчика - ФКУ ИК-8 УФСИН России по Ярославской области при проведении электронного аукциона на право заключения государственного контракта на поставку товаров (материалы кровельные) для нужд ФКУ ИК-8 УФСИН России по Ярославской области (извещение № 0371100007923000015). ООО «ПК «БитумТехнОЛДЖИ» указало, что Учреждение в техническом задании в наименовании товара указало наименование товара и его маркировку, который использует только производитель кровельного материала Линокром – компания Технониколь, что ограничивает конкуренцию для поставщиков, которые поставляют товар иных производителей.

В ходе рассмотрения жалобы УФАС установлено, что заказчиком в единой информационной системе на официальном сайте www.zakupki.gov.ru (далее – ЕИС) 13.04.2023 размещено извещение № 0371100007923000015 (с изменениями от 18.04.2023, 24.05.2023) о проведении электронного аукциона на право заключения государственного контракта на поставку товаров (материалы кровельные) для нужд ФКУ ИК-8 УФСИН России по Ярославской области. Начальная (максимальная) цена контракта 953 041,35 рублей.

В извещении и в документе «Описание объекта закупки» (приложение № 3), в том числе установлены требования к характеристикам поставляемого товара:

- наименование товара: материал изоляционный рулонный Линокром ТКП (10м*1м) или эквивалент; материал изоляционный рулонный Линокром ТПП (15м*1м) или эквивалент

- маркировка: ТКП и ТПП.

Комиссией УФАС по результатам анализа описания объекта закупки установлено, что описание объекта закупки содержит требование, что поставляемый товар (материал изоляционный рулонный Линокром ТКП (Юм* 1 м) или эквивалент, материал изоляционный рулонный Линокром ТПП (15 м * 1 м) или эквивалент) должен содержать маркировку (ТКП и ТПП соответственно), чем нарушен пункт 1 части 2 статьи 42 Закона № 44-ФЗ.

Установив указанные обстоятельства, комиссия УФАС 08.06.2023 приняла решение № 076/06/106-619/2023 о признании жалобы ООО «ПК «БитумТехнОЛДЖИ» обоснованной, признала Учреждение нарушившим пункт 1 части 2 статьи 42 Закона № 44-ФЗ и выдала предписание об устранении выявленного нарушения.

Не согласившись с данным решением и предписанием, заявитель обратился в Арбитражный суд Ярославской области с рассматриваемыми в рамках настоящего дела требованиями.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения обжалуемого решения суда исходя из нижеследующего.

В силу части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности, что отражено в пункте 6 совместного постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации».

Отсутствие предусмотренной статьей 198 АПК РФ совокупности условий, необходимой для оспаривания ненормативного правового акта, действия, решения, влечет в силу части 3 статьи 201 АПК РФ отказ в удовлетворении заявленных требований.

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, регулируются Законом № 44-ФЗ в редакции, действовавшей в период проведения аукциона.

В силу частей 1, 2 статьи 24 Закона № 44-ФЗ заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя).

Конкурентными способами определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) являются конкурсы (открытый конкурс в электронной форме, закрытый конкурс, закрытый конкурс в электронной форме), аукционы (открытый аукцион в электронной форме, закрытый аукцион, закрытый аукцион в электронной форме), запрос котировок в электронной форме.

В силу пункта 1 части 2 статьи 42 Закона № 44-ФЗ извещение об осуществлении закупки, если иное не предусмотрено настоящим Федеральным законом, должно содержать описание объекта закупки в соответствии со статьей 33 настоящего Федерального закона.

Пунктом 1 части 1 статьи 33 Закона № 44-ФЗ предусмотрено, что в описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование страны происхождения товара, требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования или указания влекут за собой ограничение количества участников закупки. Допускается использование в описании объекта закупки указания на товарный знак при условии сопровождения такого указания словами "или эквивалент" либо при условии несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, либо при условии закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование.

Пунктом 2 части 1 статьи 33 Закона № 44-ФЗ установлено, что использование при составлении описания объекта закупки показателей, требований, условных обозначений и терминологии, касающихся технических характеристик, функциональных характеристик (потребительских свойств) товара, работы, услуги и качественных характеристик объекта закупки, которые предусмотрены техническими регламентами, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, документами, разрабатываемыми и применяемыми в национальной системе стандартизации, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о стандартизации, иных требований, связанных с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика. Если заказчиком при составлении описания объекта закупки не используются установленные в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, законодательством Российской Федерации о стандартизации показатели, требования, условные обозначения и терминология, в таком описании должно содержаться обоснование необходимости использования других показателей, требований, условных обозначений и терминологии. 

Описание объекта закупки может включать в себя спецификации, планы, чертежи, эскизы, фотографии, результаты работы, тестирования, требования, в том числе в отношении проведения испытаний, методов испытаний, упаковки в соответствии с требованиями Гражданского кодекса Российской Федерации, маркировки, этикеток, подтверждения соответствия, процессов и методов производства в соответствии с требованиями технических регламентов, документов, разрабатываемых и применяемых в национальной системе стандартизации, технических условий, а также в отношении условных обозначений и терминологии (пункт 3 части 1 статьи 33 Закона № 44-ФЗ).

Частью 2 статьи 33 Закона № 44-ФЗ определено, что описание объекта закупки в соответствии с требованиями, указанными в части 1 настоящей статьи, должно содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям. При этом указываются максимальные и (или) минимальные значения таких показателей и (или) значения показателей, которые не могут изменяться.

Согласно пункту 11 статьи 2 Федерального закона от 28.12.2009 № 381-ФЗ «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации» (далее – Закон № 381-ФЗ) товары, маркированные средствами идентификации, - товары, на которые нанесены средства идентификации с соблюдением требований настоящего Федерального закона и принятых в соответствии с ним нормативных правовых актов Российской Федерации и достоверные сведения о маркировке которых (в том числе сведения о нанесенных на них средствах идентификации и (или) материальных носителях, содержащих средства идентификации) содержатся в государственной информационной системе мониторинга за оборотом товаров, подлежащих обязательной маркировке средствами идентификации, в соответствии с требованиями настоящего Федерального закона и принятых в соответствии с ним нормативных правовых актов Российской Федерации.

Пунктом 13 статьи 2 Закона № 381-ФЗ определено, что средство идентификации - код маркировки в машиночитаемой форме, представленный в виде штрихового кода, или записанный на радиочастотную метку, или представленный с использованием иного средства (технологии) автоматической идентификации.

В соответствии с частью 1 статьи 20.1 Закона № 381-ФЗ государственная информационная система мониторинга за оборотом товаров, подлежащих обязательной маркировке средствами идентификации (далее - информационная система мониторинга), - государственная информационная система, создаваемая в целях автоматизации процессов сбора и обработки информации об обороте товаров, подлежащих обязательной маркировке средствами идентификации, хранения такой информации, обеспечения доступа к ней, ее предоставления и распространения, повышения эффективности обмена информацией об обороте таких товаров и обеспечения их прослеживаемости, а также в иных целях, предусмотренных настоящим Федеральным законом и другими федеральными законами.

Таким образом, маркировка товара предназначена для сбора и обработки информации об обороте товара.

В силу пункта 12 статьи 2 Закона № 381-ФЗ обязательной маркировке подлежат товары, включенные в перечень отдельных товаров, подлежащих обязательной маркировке средствами идентификации, утвержденный Правительством Российской Федерации, а также товары, в отношении которых Правительством Российской Федерации утверждены правила маркировки средствами идентификации.

Указанный в извещении товар не включен в перечень отдельных товаров, подлежащих обязательной маркировке средствами идентификации, утвержденный Правительством Российской Федерации, правила маркировки Правительством Российской Федерации не утверждены.

Кроме того, антимонопольный орган, анализируя Концепцию создания и функционирования в Российской Федерации системы маркировки товаров средствами идентификации и прослеживаемости движения товаров, утвержденную распоряжением Правительства Российской Федерации от 28.12.2018 № 2963-р, пришел к правомерному выводу, что маркировка товара не относится к функциональным, техническим и качественным характеристикам, эксплуатационным характеристикам товара, поскольку она представляет собой текст, условные обозначения, рисунок, или другие вспомогательные средства, предназначенные для идентификации товара или отдельных свойств, нанесенные на товар, с целью доведения до потребителя информации об изготовителях (исполнителях).

Доводы подателя жалобы о том, что в рассматриваемом случае заказчик не допустил ограничение конкуренции, основные типы рулонных кровельных материалов получили такую маркировку: ХПП, ХКГТ, ТПП, ТКП, ЭПП, ЭКП; существует множество названий кровельных материалов с соответствующими буквенными обозначениями, были предметом рассмотрения суда первой инстанции и получили надлежащую правовую оценку. Учреждением не были представлены неопровержимые доказательства того, что кровельный материал ФИО2 (на который указывает Учреждение) обладает такими же функциональными характеристиками, какие требуются заявителю.

Антимонопольный орган, проведя анализ рынка в открытых источниках, установил, что кровельный материал ФИО2 обладает следующими техническими характеристиками: длина рулона 10 м п.; ширина рулона 1 м п.; основа: стеклоткань, стеклохолст, полиэстер. Покровный слой: битум с полимерными добавками. Развес покровного слоя - от 2 до 5 кг/м2.  Покрытие поверхности: полиэтиленовая пленка, крупнозернистая посыпка. Теплостойкость 80-110° С. Гибкость на брусе в зависимости от марок материала от +5°С до -25°С. Максимальный срок службы кровельного покрытия на - 25 лет.

Материал имеет привычную маркировку, которая традиционно используется всеми производителями кровельных покрытий и состоит из трех букв: ТПП, ХПП, ТКП, ХКП.

При этом, учитывая, что заявителю необходим кровельный материал с видом основы: стекловолокно, кровельный материал ФИО2, несмотря на то, что имеет маркировку ТПП, ТКП, не соответствует требованиям заявителя по характеристике основы.

Апелляционный суд соглашается с позицией Управления, что включение в Техническое задание (описание объекта закупки) дополнительной информации (дополнительных характеристик объекта закупки) ведет к ограничению числа потенциальных участников закупки.

Таким образом, решение комиссии УФАС от 08.06.2023 по делу № 076/06/106-619/2023 о признании обоснованной жалобы ООО «ПК «БитумТехнОЛДЖИ», о признании заказчика нарушившим пункт 1 части 2 статьи 42 Закона № 44-ФЗ соответствует вышеприведенным положениям законодательства и не нарушает права заявителя.

Требования оспариваемого предписания антимонопольного органа вытекают из существа установленных антимонопольным органом нарушений, нашедших свое подтверждение при рассмотрении дела в арбитражном суде.

Повторно исследовав представленные в дело доказательства, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что в данной ситуации отсутствовала предусмотренная статьями 198, 201 АПК РФ совокупность условий, необходимых для признания оспариваемых решения и предписания УФАС недействительными. 

Доводы апелляционной жалобы не опровергают вывода суда первой инстанции, а лишь выражают несогласие с ним, что не может являться основанием для отмены обжалуемого судебного акта, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными.

Решение Арбитражного суда Ярославской области от 22.12.2023 по делу № А82-11177/2023 следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу заявителя - без удовлетворения.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии с подпунктом 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации Учреждение освобождено от уплаты государственной пошлины при обращении с апелляционной жалобой, в связи с чем вопрос о распределении государственной пошлины судом апелляционной инстанции не разрешается.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд 

 

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда Ярославской области от 22.12.2023 по делу №А82-11177/2023 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Федерального казенного учреждения «Исправительная колония № 8 Управления Федеральной службы исполнения наказаний по Ярославской области» – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Ярославской области.

Постановление может быть обжаловано в Верховный Суд Российской Федерации в порядке, предусмотренном статьями 291.1-291.15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при условии, что оно обжаловалось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа.

 

Председательствующий                                      

 

Г.Г. Ившина

 

Судьи             

 

С.С. Волкова

 

Л.И. Черных