ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

г. Москва

14.04.2023

Дело № А40-95827/2022

 

Резолютивная часть постановления объявлена 12.04.2023

Полный текст постановления изготовлен 14.04.2023

 

Арбитражный суд Московского округа в составе: 

председательствующего-судьи Петропавловской Ю.С.,                                                      

судей Ананьиной Е.А., Латыповой Р.Р.,

при участии в заседании:

от ООО «Альт»: ФИО1 по доверенности от 17.02.2023, паспорту; 

от Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве: ФИО2 по доверенности от 26.12.2022, удостоверению;

от АО «Фарм»: ФИО3 по доверенности от 19.01.2023, паспорту;

рассмотрев 12.04.2023 в судебном заседании кассационную жалобу ООО «Альт»

на решение от 19 октября 2022 года Арбитражного суда города Москвы,

на постановление от 18 января 2023 года Девятого арбитражного апелляционного суда,

по делу № А40-95827/2022

по заявлению ООО «Альт» 

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве, 

третье лицо: АО «Фарм», 

о признании недействительным решения,

УСТАНОВИЛ:

ООО «Альт» (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (далее - антимонопольный орган) о признании незаконным решения от 18.01.2022 по делу № 077/01/14.6-17988/2021 об отказе в возбуждении антимонопольного дела.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено АО «Фарм» (далее - третье лицо).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 19 октября 2022 года, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 18 января 2023 года, в удовлетворении требований отказано.

Не согласившись с выводами судов, общество обратилось в Арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить судебные акты первой и апелляционной инстанции как принятые с нарушением норм права и принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

В судебном заседании представитель общества поддержал заявленные требования кассационной жалобы, представители антимонопольного органа и АО «Фарм» возражали против удовлетворения кассационной жалобы.

В приобщении к материалам дела поступившего от АО «Фарм» отзыва на кассационную жалобу судебной коллегией отказано в связи с нарушением положений статьи 279 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при его подаче.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав представителей лиц, явившихся в судебное заседание, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, кассационная инстанция не находит оснований для изменения или отмены обжалуемых судебных актов в связи со следующим

Как установлено судами и следует из материалов дела, решением в антимонопольный орган поступила жалоба общества относительно наличия в действиях третьего лица нарушения пункта 2 статьи 14.6 закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции), выразившегося в копировании и имитации внешнего вида ручек для письма под товарным знаком «Bruno Visconti», вводимого в гражданский оборот обществом цветовой гаммы и иных элементов в целом, индивидуализирующих данный товар путем введения в гражданский оборот ручек для письма под товарным знаком «Lorex».

По результатам рассмотрения жалобы общества антимонопольным органом было принято решение от 18.01.2022 по делу № 077/01/14.6-17988/2021 о прекращении рассмотрения настоящего дела ввиду отсутствия признаков нарушения антимонопольного законодательства.

Не согласившись с оспариваемым решением, общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суды исходили из правомерности оспариваемого решения антимонопольного органа.

Согласно п. 9 ст. 4 Закона о защите конкуренции недобросовестной конкуренцией являются любые действия хозяйствующих субъектов, которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам-конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

В силу ч. 2 ст. 14.6 Закона о защите конкуренции не допускается недобросовестная конкуренция путем совершения хозяйствующим субъектом действий (бездействия), способных вызвать смешение с деятельностью хозяйствующего субъекта-конкурента либо с товарами или услугами, вводимыми хозяйствующим субъектом-конкурентом в гражданский оборот на территории Российской Федерации, в том числе копирование или имитация внешнего вида товара, вводимого в гражданский оборот хозяйствующим субъектом-конкурентом, упаковки такого товара, его этикетки, наименования, цветовой гаммы, фирменного стиля в целом (в совокупности фирменной одежды, оформления торгового зала, витрины) или иных элементов, индивидуализирующих хозяйствующего субъектаконкурента и (или) его товар.

Суды указали, что имитация внешнего вида товара представляет собой своеобразное подражание товару конкурента с целью создания у покупателей впечатления о принадлежности таких товаров линейке имитируемых товаров.

С учетом изложенного предметом рассмотрения по данной категории дел является не только установление факта копирования (имитации) как таковое, а воздействие такой тактики лица, в отношении которого подано заявление, на конкурентную среду, выражающееся в возможном смешении товаров разных производителей, оформленных с использованием сходных элементов дизайна, цветовой гаммы и т.п. В результате такого смешения потребитель при приобретении товара ошибочно принимает новый товар за давно ему известный, ориентируясь на знакомое ему обозначение, что вызывает отток потребительского спроса от товара правообладателя к товару со сходным до степени смешения обозначением.

При этом одним из факторов, подлежащих установлению при признании действий ответчика копированием (имитацией) внешнего вида товара, является определение различительной способности внешнего вида продукции заявителя, его известность на товарном рынке и безусловная ассоциация такой продукции именно с заявителем.

Установление вышеуказанных обстоятельств необходимо для определения как таковых недобросовестных действий антимонопольного органа, в том числе по необоснованному получению преимуществ за счет известности и узнаваемости товара, внешнему виду которого он подражает.

Для целей применения данной нормы как недобросовестная конкуренция может рассматриваться использование только таких обозначений, на основании восприятия которых потребитель идентифицирует товар как принадлежащий определенному производителю либо продавцу.

Судами установлено, что сравниваемые изделия имеют сходство по вариативности выполнения корпуса и колпачка (конкретные свойства материала, цвет, размеры, форма, наличие ластика), но при этом имеют явные отличительные (индивидуализирующие) признаки, что не дает возможным идентифицировать их как имитирующие (копирующие) друг друга.

То есть, представленные образцы заявителем и АО «Фарм» относятся к одной группе товаров, что обусловлено наличием схожего сырья, материалов и конструкции, но относятся к разным подгруппам товаров, поскольку имеют отличительные индивидуальные признаки, значимые с точки зрения потребителей.

Суды исходили из представленного АО «Фарм» отчета по исследованию "Критерии выбора потребителями пишущих ручек, уровень известности производителей, возможность введения потребителей в заблуждение относительно производителя ручек «Lorex» и Заключение специалистов № 20-884 от 11.08.2020, наличие сходных элементов в сравниваемых ручках не создают угрозы смешения, поскольку такие элементы либо предопределены разновидностью ручек, либо в силу их повторяемости в аналогах и отсутствия индивидуализирующего характера (различительной способности).

В сравниваемых образцах отсутствует копирование или имитация внешнего вида, а именно внешний вид товара применительно к пишущим ручкам, введенным в гражданский оборот, определяется их маркировкой (т.е. нанесенным на них наименованием производителя).

Ручки «Lorex» и «Bruno Visconti» имеют стандартное исполнение и не обладают способностью индивидуализировать их качества.

Внешний осмотр показывает, что сходство в сравниваемых ручках линеек Slim Soft (LOREX) и DeleteWrite (Bruno Visconti), Slim Write (Bruno Visconti) с аналогами от других производителей заключается ни только в размерах и пропорциях, но и в наличии выпуклого ластика (в моделях голубых и розовых оттенков), выполнении колпачка в тон ручки (непрозрачным), наличии фантазийного мелкого рисунка на корпусе (в моделях голубых и розовых оттенков), расположении маркировки, цвета в сегментах палитры, который присутствует в аналогах.

При этом выполнение вершины колпачка, его длина, форма и длина его язычка, рисунок на корпусе ручки, конкретный цвет, детали маркировки, размеры ручек отличаются и весьма значительно.

Указанное объясняется тем, что одни сходные черты дизайна предопределены видом продукции, а другие присутствуют в аналогах, а равно не являются оригинальными и не воспринимаются как принадлежащие продукции одного производителя (не обладают индивидуализирующей способностью), при этом имеются заметные отличия в ряде элементов.

Ровно то же самое относится и к линейкам подарочных ручек и их аналогам. Так в линейке подарочных ручек «LOREX» и «Bruno Visconti» и аналогах во всех образцах имеется сходство размеров и пропорций, овальная утолщенная их форма, металлический язычок, металлическая окантовка. При этом выполнение вершины колпачка и выполнение ручки в верхней части (наличие или отсутствие там золотистых элементов), размеры золотистой окантовки колпачка, длина и толщина ручек, их цвет (включая сегмент цветовой гаммы) также сильно отличаются.

Несмотря на наличие тождественной формы упаковки, цветовой гаммы исходного композиционного расположения некоторых элементов дизайна, основные элементы корпуса у обоих изготовителей имеют все-таки особенности, которые способствуют визуальному различию, а именно:

- ручки розово-оранжевые шариковые утолщенные - отличаются выполнением вершины колпачка и выполнения ручки в верхней части (наличие или отсутствие там золотистых элементов), размеры золотистой окантовки колпачка, длина и толщина ручек, их цвет (включая сегмент цветовой гаммы);

- коричневые ручки шариковые - отличаются в выполнении вершины колпачка, формы и длины языка, цвет, детали маркировки, размеры самих ручек;

- розовые ручки гелиевые с ластиком - отличаются в выполнении вершины колпачка, его длина, форма и длина язычка, рисунок на корпусе ручки, конкретный цвет, детали маркировки размеры ручек в целом.

Указанные выше признаки не являются признаками, характерными для продукции одного производителя, а характерны для многих образцов.

Указанные выше обстоятельства позволили сделать вывод о том, что действительно в сравниваемых образцах используются сходные доминирующие индивидуализирующие элементы, но различия в деталях и способах исполнения этих элементов приводят к общему визуальному различию ручек, что снижает вероятность их смешения. При этом функциональное назначение корпуса является традиционной для данного вида продукции.

Судами также отмечено, что схожие ручки по дизайну присутствуют на прилавках российских магазинов от разных производителей, что подтверждается презентацией АО «Фарм».

Ссылка заявителя на судебный акт по делу N А40-9469/2021 отклонена судами, поскольку в рамках данного дела разрешались по существу процессуальные вопросы, касающиеся необходимости принятия антимонопольным органом к производству и рассмотрении по существу заявления общества.

Оценив в порядке главы 7 АПК РФ все представленные в материалы дела доказательства, суды пришли к выводу об  отсутствии оснований для удовлетворения заявления ООО «Альт». 

Выводы судов основаны на обстоятельствах, установленных в результате оценки доказательств и на правильном применении норм материального и процессуального права  с учетом таких обстоятельств. 

Доводы кассационной жалобы отклоняются, поскольку свидетельствуют о несогласии с установленными судами обстоятельствами и оценкой доказательств и направлены на их переоценку, что находится за пределами компетенции и полномочий арбитражного суда кассационной инстанции, определенных положениями статей 286, 287 АПК РФ.

Оснований, предусмотренных статьей 288 АПК РФ, для отмены обжалуемых судебных актов не имеется.

Учитывая изложенное и руководствуясь статьями 176, 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 19 октября 2022 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 18 января 2023 года по делу № А40-95827/2022 оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения.

 

Председательствующий-судья

 

Ю.С. Петропавловская

Судьи

 

Е.А. Ананьина

 

Р.Р. Латыпова