Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело № А40-20315/20-149-148

г. Москва

27 июля 2020 года

Резолютивная часть решения объявлена 22 июля 2020 года

Решение в полном объеме изготовлено 27 июля 2020 года

Арбитражный суд в составе судьи Кузина М.М.

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению Департамента транспорта и развития дорожно-транспортной инфраструктуры города Севастополя

к Федеральному казначейству

о признании незаконным представления от 21.10.2019 №23-02-02/22450

с участием:

от заявителя: ФИО2 (дов. от 08.06.2020 №36)

от ответчика: ФИО3 (дов. от 13.12.2018 №09-04-11/27059)

УСТАНОВИЛ:

Департамент транспорта и развития дорожно-транспортной инфраструктуры города Севастополя (далее – Заявитель) обратился в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным представления Федерального казначейства (далее – ответчик) от 21.10.2019 №23-02-02/22450.

Заявители поддержали заявленные требования в полном объеме по доводам, изложенным в заявлении.

Ответчик против удовлетворения требований возражал по доводам, изложенным в отзыве.

Исследовав материалы дела, выслушав объяснения лиц, участвующих в деле, оценив представленные доказательства, суд признает заявленные требования не подлежащими удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии со ст. 198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии со ст.13 Гражданского кодекса РФ, п.6 Постановления Пленума ВС и Пленума ВАС РФ от 01.07.1996 №6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта недействительным, является, одновременно как несоответствие его закону или иному нормативно-правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых интересов граждан или юридических лиц, обратившихся в суд с соответствующим требованиям.

Согласно ч.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, в круг обстоятельств подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействий) госорганов входит проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативно-правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Как следует из материалов дела, Федеральным казначейством в соответствии с приказами Федерального казначейства от 4 июля 2019 г. № 302п «О назначении плановой выездной проверки в Департаменте транспорта и развития дорожно-транспортной инфраструктуры города Севастополя», от 11 июля 2019 г. № 334п «О внесении изменений в приказ Федерального казначейства от 4 июля 2019 г. № 302п «О назначении плановой выездной проверки в Департаменте транспорта и развития дорожно-транспортной инфраструктуры города Севастополя», от 5 августа 2019 г. №413п «О продлении срока проведения плановой выездной проверки в Департаменте транспорта и развития дорожно-транспортной инфраструктуры города Севастополя» с 16 июля 2019 г. по 4 сентября 2019 г. в отношении Департамента (далее – Департамент) проведена плановая проверка предоставления и использования субсидии из федерального бюджета в рамках федеральной целевой программы «Социально-экономическое развитие Республики Крым и г. Севастополя до 2022 года» (далее – ФЦП) и государственной программы Российской Федерации «Социально-экономическое развитие Республики Крым и г. Севастополя».

По результатам проверки было вынесено Представление № 23-02-08/22450 от 21.10.2020.

В ходе проверки и с учетом заявления Департамента можно сформулировать следующие вопросы

Действительно ли пробы для проведения экспертизы (исследования) брались исключительно из полосы наката, т.е. с мест, где произошло вдавливание асфальта (деформация)? 

Отбор проб на объекте проведен с учетом требований пункта 12.5.2 СП 78.13330.2012 «Автомобильные дороги. Актуализированная редакция СНиП 3.06.03-85» - не менее 1 метра от края покрытия.

Вдавливание (деформация) асфальта не является противопоказанием для выбора места отбора пробы.

Требования нормативных документов СП 78.13330.2012 «Автомобильные дороги. Актуализированная редакция СНиП 3.06.03-85», ГОСТ 9128-2013 «Смеси асфальтобетонные, полимерасфальтобетонные, асфальтобетон, полимерасфальтобетон для дорог и аэродромов. Технические условия.» распростроняются в частности на слои покрытия автомобильных дорог как минимум в течение их гарантийного слоя эксплуатации.

Так, дорожное покрытие должно сохранять свои (заданные проектом и условиями государственного контракта) эксплуатационные качества в течение всего гарантийного срока, в частности по такому показателю как толщина слоя.

Гарантии качества распространяются на все конструктивные элементы, используемые материалы и работы, выполненные Подрядчиком по контракту.

Действительно ли места отбора проб приняты в хаотичном порядке, и в целом фактическая площадь несоответствующего по толщине асфальтобетона, специалистами не определялась?

Отбор проб производился исходя из требований пункта 12.5.2 СП 78.13330.2012 «Автомобильные дороги. Актуализированная редакция СНиП 3.06.03-85» из расчета 3 вырубки (керна) на 10 000 м2 площади покрытия (при общей площади более 30 000 м2). При выборе мест отбора проб принималось во внимание данное требование с учетом недопущения «перекрывания» площади покрытия, относящихся к разным точкам отбора.

Является ли изменение толщины верхнего слоя основания в точке отбора проб № 3 и толщины нижнего слоя покрытия в точках № 6 и 7 следствием нормальной эксплуатации?

Перед экспертами в рамках экспертизы строительных материалов не ставилось задачи по определению причин выявленных отклонений, таким образом без проведения дополнительных исследований и изучения информации ответить на поставленный вопрос не представляется возможным. 

Правомерно ли утверждение Департамента о том, что описанная в разделе 12.5 «Контроль качества работ» пункте 12.5.2 СП 78.13330.2012 «Автомобильные дороги. Актуализированная редакция СНиП 3.06.03-85 методика отбора проб (вырубок) асфальтобетона может применяться только для приемки выполненных работ Заказчиком (техническим заказчиком, строительным контролем)?

Дорожное покрытие должно сохранять свои (заданные проектом и условиями государственного контракта) эксплуатационные качества в течение всего гарантийного срока, то есть должно соответствовать требованиям, установленным при приемке.

Гарантии качества распространяются на все конструктивные элементы, используемые материалы и работы, выполненные подрядчиком по контракту.

Имеет ли место быть утверждение Департамента, что наряду с образцами, имеющими толщину меньше проектной (7 см), также присутствуют пробы с завышенной толщиной, которые в совокупности (с учетом понесенных подрядной организацией затрат на строительные материалы и механизированную укладку) имеют среднюю толщину уложенных верхнего слоя основания и нижнего слоя покрытия, равную 6,9 см и 7,1 см соответственно.

Действительно пробы отличаются по толщине. Однако это не дает право Подрядчику изменять толщину слоя в отдельных местах сверх установленных допусков, утвержденных в НТД. Определение средней толщины слоя по всей дороге не допустимо и противоречит требованиям нормативных документов.

Можно ли на основе экспертного заключения (проведенных исследований) ООО «НТЦ «ЭксиМ» утверждать, что при строительстве дороги подрядчик использовал меньший объем материалов.

Перед экспертами в рамках экспертизы строительных материалов не ставилось задачи по определению фактического объема использованных строительных материалов (асфальтобетонных смесей), таким образом без проведения дополнительных исследований и изучения информации ответить на поставленный вопрос не представляется возможным.

На момент проведения проверки Департаментом были направлены лишь претензии, которые не могут быть приняты как принятие всех мер по взысканию денежных средств.

Департамент сам же указывает на то, что в последствии им было подано заявление в суд, однако проверив указанную в заявлении информацию на сайте kad.arbitr.ru можно сделать 2 вывода: Заявление подано не Департаментом, а подрядчиком в отношении Департамента, т.е. фактически нельзя говорить об исполнении данного пункта Представления.

Рассматривая дело А84-1417/2019 как результат исполнения пунктов Представления нет объективных причин считать пункты представления исполненными, поскольку не имеется судебного решения вступившего в законную силу.

Учитывая вышеизложенное нельзя считать доводы Департамента убедительными и подлежащими удовлетворению.

Государственный контракт от 2 февраля 2018 №121 на оказание услуг по авторскому надзору при выполнении работ по объекту: «Строительство и реконструкции автомобильной дороги Керчь – Феодосия - Белогорск - Симферополь - Бахчисарай - Севастополь, км 253 + 500 - км 269 + 300, г. Севастополь» (далее – государственный контракт № 121).

Согласно пункту 3.3. Государственного контракта № 121 стоимость услуг по контракту составляет  45 296 901,49 рублей.

Согласно пункту 4.91 Методики определения стоимости строительной продукции на территории Российской Федерации (МДС 81-35.2004), утвержденной Постановлением Государственного комитета Российской Федерации по строительству и жилищно-коммунальному комплексу от 05.03.2004 № 15/1 (далее - МДС 81-35.2004), средства на проведение авторского надзора проектных организаций за строительством (ремонтом) рекомендуется определять расчетом в текущем (прогнозном) уровне цен, но не более 0,2% от полной сметной стоимости, учтенной в главах 1 - 9 сводного сметного расчета, и включаются в графы 7 и 8 сводного сметного расчета.

Согласно Сводному сметному расчету по объекту «Строительство и реконструкции автомобильной дороги Керчь – Феодосия - Белогорск - Симферополь - Бахчисарай - Севастополь, км 253 + 500 - км 269 + 300, г. Севастополь» итог по главам 1-9 сводного сметного расчета в текущих ценах составляет 10 288 797 378,50 рублей (1 523 745 550,00 * 6,35+2 935 530,00 * 6,35+17 753 790,00 * 3,91 + 47 550 290,00 * 11,04).

Таким образом, цена услуг на проведение авторского надзора проектных организаций за строительством объекта «Строительство и реконструкции автомобильной дороги Керчь – Феодосия - Белогорск - Симферополь - Бахчисарай - Севастополь, км 253 + 500 - км 269 + 300, г. Севастополь» должна составлять не более 24 281 561,81 рублей (10 288 797 378,50*0,002*1,18 (НДС)).

Следует отметить, что цена государственного контракта № 121 превышает предельный размер цены на осуществление услуг по авторскому надзору, что в свою очередь создает риски неправомерного расходования средств федерального бюджета в сумме 21 015 339,68 рублей. (45 296 901,49 - 24 281 561,81).

Таким образом, в нарушение статьи 72 БК РФ, статьи 22 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Федеральный закон от 05.04.2013 № 44-ФЗ), статьи 309 ГК РФ, пункта 4.91 МДС 81- 35.2004 Департаментом определена цена государственного контракта от 02.02.2018 № 121 с нарушением требований пункта 4.91 (свыше 0,2 % от глав 1 - 9 сводного сметного расчета), что привело к завышению цены государственного контракта от 02.02.2018 № 121 на оказание услуг по авторскому надзору на общую сумму 21 015,34 тыс. рублей (45 296 901,49-24 281 561,81).

Государственный контракт от 8 февраля 2018 №120 на оказание услуг по авторскому надзору при выполнении работ по объекту «Реконструкции региональной автомобильной дороги Севастополь – порт Камышовая бухта, км 0+000 – км 6+450, г. Севастополь», заключенный между Департаментом и ООО «Инжсервис». (далее – Государственный контракт №120).

Согласно пункту 3.3. Государственного контракта № 120 стоимость услуг по контракту составляет 5 328 530,56 рублей.

Работы по государственному контракту приняты по актам выполненных работ формы КС-2 от 29.10.2018 № 1, от 17.12.2018 № 2, от 24.12.2018 № 3 на общую сумму 1 344 693,40 рублей.

Согласно пункту 4.91 Методики определения стоимости строительной продукции на территории Российской Федерации (МДС 81-35.2004), утвержденной Постановлением Государственного комитета Российской Федерации по строительству и жилищно-коммунальному комплексу от 05.03.2004 № 15/1 (далее - МДС 81-35.2004), средства на проведение авторского надзора проектных организаций за строительством (ремонтом) рекомендуется определять расчетом в текущем (прогнозном) уровне цен, но не более 0,2% от полной сметной стоимости, учтенной в главах 1 - 9 сводного сметного расчета, и включаются в графы 7 и 8 сводного сметного расчета.

Согласно Сводному сметному расчету по объекту  итог по главам 1-9 сводного сметного расчета в текущих ценах составляет 1 362 460 490,60 рублей (146 494 540,00*6,35+7 462 570,00*6,35+8 117 470,00*3,91 + 31 983 110,00*11,04).

Таким образом, цена услуг на проведение авторского надзора проектных организаций за строительством объекта «Реконструкции региональной автомобильной дороги Севастополь – порт Камышовая бухта, км 0+000 – км 6+450, г. Севастополь» должна составлять не более 3 215 406,75 рублей (1 362 460 490,60*0,002*1,18).

Следует отметить, что цена государственного контракта № 120 превышает предельный размер цены на осуществление услуг по авторскому надзору, что в свою очередь создает риски неправомерного расходования средств федерального бюджета в сумме 2 113 123,81 рублей.(5 328 530,56 - 3 215 406,75).

Таким образом, в нарушение статьи 72 БК РФ, статьи 22 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ, статьи 309 ГК РФ, пункта 4.91 МДС 81-35.2004 Департаментом определена цена государственного контракта от 08.02.2018 № 120 с нарушением требований пункта 4.91 (свыше 0,2 % от глав 1-9 сводного сметного расчета), что привело к завышению цены государственного контракта от 08.02.2018 № 120 на оказание услуг по авторскому надзору на общую сумму 2 113,12 тыс. рублей (5 328 530,56 - 3 215 406,75).

В соответствии с пунктом 4 статьи 5 Федерального Закона № 418-ФЗ установлено, что в целях реализации положений законодательных актов Российской Федерации, измененных настоящим Федеральным законом, до 1 января 2016 года дирекции (единые дирекции) строительства, созданные в форме государственного (муниципального) унитарного предприятия, подлежат реорганизации в государственное (муниципальное) казенное учреждение, а в отношении дирекций (единых дирекций) строительства, созданных в форме государственного (муниципального) бюджетного или автономного учреждения, в установленном порядке принимается решение об изменении их типа на казенное учреждение с сохранением предусмотренного указанным предприятиям и учреждениям объема средств на содержание дирекции (единой дирекции) строительства и проведение строительного контроля, утвержденного при определении сметной стоимости строительства в отношении объектов капитального строительства, по которым принято решение о предоставлении бюджетных инвестиций либо о включении в федеральную адресную инвестиционную программу на 2013 год и на плановый период 2014 и 2015 годов.

Департаментом не инициирована реорганизация в государственное (муниципальное) казенное учреждение Государственного бюджетного учреждения «Севастопольский Автодор» до 1 января 2016 года.

Учитывая, что средства по КБК 861 0412 18009R1880 611 выделены на содержание дирекции заказчика – застройщика, доведение их после 1 января 2016 года должно осуществляться только казенным учреждениям.

Согласно части 7 статьи 34 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон о контрактной системе) пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается контрактом в размере, определенном в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, но не менее чем одна трехсотая действующей на дату уплаты пени ключевой ставки Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Следует отметить, что разделом V «Механизм реализации программы» паспорта ФЦП установлено, что государственные контракты, заключаемые с исполнителями мероприятий Программы, должны содержать условия об ответственности исполнителя мероприятий Программы за неисполнение либо ненадлежащее исполнение обязательств, в том числе право требования от исполнителя мероприятий Программы уплаты неустойки (пени) в случае:

нарушения срока получения положительного заключения государственной экспертизы на проектную документацию и результаты инженерных изысканий 

по объекту - в размере 0,5 процента стоимости контракта, но не более 500 тыс. рублей за каждый день просрочки;

нарушения срока ввода объекта в эксплуатацию - в размере 0,5 процента стоимости контракта, но не более 2 000 тыс. рублей за каждый день просрочки; 

нарушения иных сроков строительства объекта (реализации мероприятия) - в размере от 0,1 процента до 0,3 процента стоимости контракта, но не более 300 тыс. рублей за каждый день просрочки.

Таким образом, в нарушение статьи 72 БК РФ, части 7 статьи 34 Федерального закона № 44-ФЗ, раздела V «Механизм реализации программы» паспорта ФЦП, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 11.04.2014 № 790, государственный контракт от 28.12.2018 № 202 не содержит условия об ответственности исполнителя мероприятий Программы за неисполнение либо ненадлежащее исполнение обязательств, определенные ФЦП.

Согласно Постановлению Правительства от 15.05.2017 № 570 утверждены виды работ по строительству, реконструкции объектов капитального строительства на территории Российской Федерации, которые подрядчик обязан выполнить самостоятельно без привлечения других лиц к исполнению своих обязательств по государственному и (или) муниципальному контрактам.

Согласно подпункта «б» пункту 2 Постановления Правительства от 15 мая 2017 г. № 570 конкретные виды и объемы работ по строительству, реконструкции объектов капитального строительства на территории Российской Федерации из числа видов работ, утвержденных Постановлением Правительства от 15 мая 2017 г. № 570, включаются в государственный и (или) муниципальный контракт и исходя из сметной стоимости этих работ, предусмотренной проектной документацией, в совокупности должны составлять не менее 15 процентов цены государственного и (или) муниципального контракта, которые заключены с 15 мая 2017 г. до 1 июля 2018 года.

Департаментом не включены конкретные виды и объемы работ из числа видов и объемов работ, предусмотренных пунктом 1 Постановления Правительства от 15 мая 2017 г. N 570 в государственные контракты № 83, заключенный с Акционерным обществом «ВАД» и  № 84, заключенный с АО «АДС-Проект».

Исходя из изложенного, суд приходит к выводу, что оспариваемое представление Федерального казначейства от 21.10.2019 №23-02-02/22450 издано ответчиком в пределах представленных полномочий, с соблюдением установленных законом требований, являются законными и обоснованными и не нарушает права заявителя в сфере экономической деятельности.

В соответствии со ст.13 ГК РФ, п.6 Постановления Пленума Верховного Суда РФ №6, Пленума ВАС РФ №8 от 01.07.1996 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта, а в случаях, предусмотренных законом, также нормативного акта государственного органа или органа местного самоуправления недействительным являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица, обратившихся в суд с соответствующим требованием.

Учитывая изложенные обстоятельства, суд приходит к выводу, что совокупность условий, предусмотренных ч. 1 ст. 198 АПК РФ и необходимых для признания недействительными приказов отсутствуют, оспариваемые приказы являются законными, обоснованными, приняты в полном соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации и не нарушают прав и законных интересов Заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, в связи с чем заявленные требования удовлетворению не подлежат (ч. 3 ст. 201 АПК РФ).

Согласно ч.3 ст.201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Судебные расходы, связанные с оплатой государственной пошлины, подлежат распределению в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 4, 27, 29, 65, 69, 71, 110, 167-170, 199-201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявления Департамента транспорта и развития дорожно-транспортной инфраструктуры города Севастополя - отказать.

Проверено на соответствие требованиям действующего законодательства.

Решение может быть обжаловано в течение месяца с даты принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

 Судья:                                                                                                             М.М. Кузин