/

ТРИНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

191015, Санкт-Петербург, Суворовский пр., 65

http://13aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело №А56-44408/2017

05 июля 2018 года

г. Санкт-Петербург

 

 

Резолютивная часть постановления объявлена   03 июля 2018 года

Постановление изготовлено в полном объеме  05 июля 2018 года

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего И.В. Сотова 

судей К.Г. Казарян, В.В. Черемошкиной

при ведении протокола судебного заседания секретарем В.В. Тутаевым

при участии: 

от истца: генеральный директор Д.А. Эпштейн, представители Р.Н. Коваль и Я.И.Филимохин по доверенностям от 25.12.2017 и 01.01.2018 г. соответственно

от ответчика: представители И.А. Новопашин, Б.А. Миненко и М.Л. Федорова по доверенностям от 30.02.2018  и 05.03.2018 г.

от 3-го лица: представитель А.Н. Войтко по доверенности от 26.12.2017 г.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы (регистрационный номер 13АП-5768/2018, 13АП-8726/2018) ООО «ЦемЦентр «Обводный» и АО «Северо-Западный «Промжелдортранс» на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 07.02.2018 г. по делу № А56-44408/2017 (судья М.Б. Суворов), принятое

по иску ООО «ЦемЦентр «Обводный»

к АО «Северо-Западный «Промжелдортранс»

3-е лицо: МТУ Росимущества в г. СПб и ЛО

о взыскании 107 060 774 руб. 07 коп. 

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «Цемцентр «Обводный» обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области (далее – арбитражный суд) с иском к акционерному обществу «Северо-Западный промышленный железнодорожный транспорт» о взыскании с ответчика денежных средств в размере 107 060 774 руб. 07 коп.

В ходе рассмотрения спора -  определением от 19.10.2017 г. - к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Федеральное агентство по управлению государственным имуществом в лице Межрегионального территориального управления в городе Санкт-Петербурге и Ленинградской области (далее - МТУ Росимущества в г. СПб и ЛО).

Решением суда от 07.02.2018 г. исковые требования удовлетворены в полном объеме, а именно - с ответчика в пользу истца взыскано 107 060 774 руб. убытков и 200 000 руб. в порядке возмещения расходов по уплате государственной пошлины.

Данное решение обжаловано обеими сторонами в апелляционном порядке; истец в своей жалобе просит решение изменить, дополнив мотивировочную часть указанием на статью 60 Устава железнодорожного транспорта (далее – Устав, УЖТ), в силу которой владелец подъездных путей (ж/д путей общего пользования), соединяющих ж/д станцию «Санкт-Петербург – Балтийский» с подъездными путями ответчика, обязан заключить договор на подачу и уборку вагонов с истцом, довод последнего о чем не оценен судом, что в то же время имеет существенное значение для оценки правоотношений сторон в течение всего спорного периода, поскольку констатация данной обязанности свидетельствует о том, что ответчик должен был оказывать истцу соответствующие услуги и за пределами сроков действия заключенного между ними договора на подачу и уборку вагонов № 13 от 28.02.2009 г.

Ответчик в своей жалобе просит решение отменить, в удовлетворении иска отказать, мотивируя жалобу истечением к началу спорного (заявленного по иску) периода срока действия указанного договора (что помимо прочего установлено и в решении арбитражного суда от 24.12.2014 г. по делу № А56-45360/2014), что свидетельствует о неправомерности отнесения на ответчика последствий неисполнения этого договора в указанный период; при том, что несмотря на это, истец неправомерно продолжал свои взаимоотношения с контрагентами (в т.ч. пролонгировал соответствующие договоры), т.е. намерено совершал действия направленные на увеличение убытков, а стороны, при этом (в связи с истечением срока действия договора № 13 от 28.02.2009 г.) прибегли к судебной процедуре разрешения преддоговорного спора применительно к условиям нового договора при наличии также у истца права ходатайствовать перед судом об установлении рамочных условий оказания услуг на период рассмотрения указанного преддоговорного спора, а также осуществлять пропуск (прием) вагонов на условиях действовавших на тот момент договоров на проследование вагонов № 1/27/05 от 27.05.2015 г. и на подачу и уборку вагонов № 1/П от 17.06.2015 г.

Также со ссылкой на пункт 12 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 г. № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса РФ» ответчик указывает, что убытки в заявленном по иску размеру явились следствием исключительно непродуманной предпринимательской политики самого истца, полагая также применимыми в этом случае положения статьи 404 Гражданского кодекса РФ (об учете вины кредитора) и позиций высших судебных инстанций, согласно приведенным им судебным актам, о необходимости доказывания истцом также, что единственной причиной для неполучения дохода явились именно допущенные ответчиком нарушения (в частности – применительно к настоящему делу – что доставка грузов на элеватор была невозможно другими путями (видами транспорта и т.д.), при том, что из представленных претензий со стороны контрагентов истца следует, что в периоды октябрь, ноябрь 2014 г. и апрель, июнь и июль 2015 г. частично поставки с его стороны имели место).

Кроме того, ответчик в жалобе ссылается на то, что в силу статьи 11 УЖТ железная дорога (ОАО «РЖД», перевозчик) была не вправе отказать в согласовании заявок на перевозку поступающих в адрес истца грузов (в т.ч. и в связи с отсутствием заключенного между истцом (грузополучатель) и ответчиком (владелец инфраструктуры) договора, предусмотренного статьей 60 Устава) при ошибочности вывода суда об обратном и при отсутствии в данном случае также и доказательств, что истец и/или его грузоотправители направляли в адрес ОАО «РЖД» соответствующие заявки на перевозку; помимо этого ответчик в жалобе выражает несогласие с размером заявленной истцом упущенной выгоды, ссылаясь в этой связи на то, что при расчете этой выгоды истец не учел все необходимые затраты, входящие в себестоимость продукции (связанные с производством продукции, технологией и т.д.)

В ходе рассмотрения принятых апелляционным судом жалоб (при том, что поданные иными лицами в порядке статьи 42 Арбитражного процессуального кодекса РФ жалобы, а именно – жалобы Р.А. Шевченко (бывшего руководителя ответчика) и ООО «Монолит» (нового акционера ответчика), а также жалоба третьего лица по делу - МТУ Росимущества в г. СПб и ЛО (с ходатайство о восстановлении пропущенного на подачу жалобы срока) – возвращены соответствующими определениями апелляционного суда, которые впоследствие оставлены в силе судом кассационной инстанции) стороны представили дополнительные пояснения по своим позициям, включая дополнительные обоснования своих расчетов (контррасчетов) размера заявленных требований; в т.ч. ответчик сослался на неправомерность примененных истцом в своем расчете тарифов на услуги ответчика и услуги перевозчика (ж/д тарифы), несоответствие расчетов истца его финансовым показателям, исходя из данных его бухгалтерской отчетности, а также обосновывая невозможность заявления им в суде первой инстанции дополнительных доводов (заявленных им только в при рассмотрении апелляционных жалоб) и предоставления дополнительных доказательств, и в частности – заявления ходатайства о проведении по делу финансово-экономической экспертизы по вопросу (в последней предложенной ответчиком редакции) определения упущенной выгоды, заявленной истцом и вызванной невозможность использования элеватора в спорный исходя из заявленных им взаимоотношений (договоров) с контрагентами, данных бухгалтерской отчетности, а также необходимых расходов, и суд, с учетом заявления данного ходатайства, направил соответствующие запросы в предложенные сторонами экспертные организации; кроме того, истец по запросу суда представил соответствующую бухгалтерскую отчетность (бухгалтерские балансы), договор (с дополнительными соглашениями) на аренду спорного элеватора (силосов) и дополнительные документы (вместе с объяснениями от 18.06.2018 г.) применительно к обстоятельствам прекращения приемки/подачи вагонов силами ответчика и железной дороги (данные документы приобщены апелляционным судом к материалам дела на основании части 2 (абзац 2) статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ, как представленные в обоснование возражений на доводы апелляционной жалобы ответчика), а ОАО «РЖД» - также по запросу суда – пояснения по вопросу взаимоотношения сторон применительно к доставке (подаче) железной дорогой в спорный период прибывающих в адрес истца вагонов с данными о количестве вагонов в этом, а также в предыдущем и последующем периодах.

В настоящем заседании стороны поддержали доводы своих жалоб (ответчик, кроме того, поддержал заявленное им ранее ходатайство о назначении экспертизы, заявив также ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных документов, необходимых, как он пояснил, и для проведения экспертизы по делу и для оценки существа спора (исковых требований), а именно – копий документов, представленных истцом в рамках дела № А56-44406/2017 по его же иску к ответчику), возражая против удовлетворения жалобы своего оппонента, в т.ч. по мотивам, изложенным в представленных ранее отзывах, объяснениях и т.д., а истец также - против удовлетворения заявленных ответчиком ходатайств; третье лицо поддержало позицию ответчика, включая заявленные им ходатайства, также ранее представив мотивированный отзыв на рассматриваемые апелляционные жалобы; кроме того к заседанию от двух из запрошенных судом экспертных организаций пришли ответы применительно к возможности проведения судебной экспертизы по предложенному ответчиком (переформулированному судом) вопросу, а суд, оценив указанные ходатайства ответчика (о назначении экспертизы и приобщении дополнительных доказательств), не нашел оснований для их удовлетворения (ходатайства отклонены определением, изложенным в протоколе судебного заседания) по мотивам, изложенным ниже (с учетом доводов и возражений стороны по существу спора).

Таким образом, проверив законность и обоснованность обжалуемого решения в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 и 269  Арбитражного процессуального кодекса РФ, с учетом также отсутствия со стороны кого-либо из участвующих в деле лиц отводов составу суда (при том, что вопреки имеющимся в материалах дела заявлениям об отводах, приложенных к заявлению истца об обеспечении исполнения судебного акта (л.д. 104-107 т. 6), ответчик данные отводы, как он пояснил в заседании от 19.06.2018 г., суду не заявлял), апелляционный суд пришел к следующим выводам:

Как установлено судом первой инстанции, подтверждается материалами дела и не оспаривается сторонами, между ними был заключен договор на подачу и уборку вагонов № 13 от 28.02.2009 г. (далее – Договор № 13), в соответствии с которым ответчик обязался производить подачу и уборку вагонов, прибывших в адрес истца, до мест выгрузки (погрузки) и обратно, а истец обязался оплачивать данные услуги.  

Согласно условиям Договора № 13 ответчик доставлял железнодорожные вагоны с предназначавшимися истцу грузами, передаваемыми ответчику ОАО «РЖД» (станция Санкт-Петербург – Балтийский) по принадлежащим ответчику путям необщего пользования принадлежащим ему железнодорожным локомотивом до мест выгрузки (погрузки), расположенных на железнодорожных путях необщего пользования при прирельсовом складе хранения сыпучих материалов (элеваторе), находящимся во владении истца по адресу Санкт-Петербург, наб. Обводного канала, д.134-136-138, корп. 35, на основании заключенным им с ООО «Единство» договора на аренду и использование силосов от 01.08.2013 г. № 1, в соответствии с которым истец владеет силосами (емкостями для хранения сыпучих материалов), которые составляют элеватор (склад хранения сыпучих материалов), в котором, в свою очередь, хранятся такие сухие сыпучие материалы как цемент, микрокремнезем, известь и т.п. 

При этом, как ссылается истец и не опровергнуто (не оспорено) ответчиком, поставщики этих материалов, производимых в других регионах (Республика Мордовия, Ленинградская область, Республика Белоруссия) присылали их на элеватор истца железнодорожным транспортом, загрузка материалов производилась из железнодорожных вагонов при помощи насосов, расположенных под железнодорожными путями в местах выгрузки, в силосы (емкости хранения сыпучих материалов), составляющие элеватор; таким образом, с использованием элеватора истец осуществлял коммерческую деятельность по поставке сухих сыпучих материалов, а также по принятию, хранению и погрузке сухих сыпучих материалов в автотранспорт, что в комплексе образует услуги по их перевалке. 

Также, как установил суд, железнодорожный путь от станции Санкт-Петербург – Балтийский Октябрьской железной дороги до элеватора является единственным путем, по которому вагоны могут быть доставлены от станции Санкт-Петербург – Балтийский до элеватора, что подтверждается Планом железнодорожных путей необщего пользования ООО «ЦемЦентр «Обводный» (приложение к Техническому паспорту железнодорожного пути необщего пользования ООО «ЦемЦентр «Обводный», примыкающего к железнодорожному пути необщего пользования СЗГП «Промжелдортранс» при станции Санкт-Петербург Балтийский Октябрьской ж.д. – филиала РЖД); таким образом, истец имеет статус контрагента в соответствии  со статьей 60 Устава железнодорожного транспорта Российской Федерации, а иная возможность доставлять грузы по железной дороге до элеватора истца отсутствует, что было установлено Управлением Федеральной антимонопольной службы России по Санкт-Петербургу (далее – УФАС) в ходе рассмотрения обращения истца, и отражено в Решении от 03.06.2015 г. № 05/13152. 

В обоснование исковых требований по настоящему делу положено то, что в августе 2014 г. ответчик в одностороннем порядке прекратил исполнение обязательств по Договору № 13, что подтверждается письмами от 08.07.2014 г. № 01/535 и от 09.07.2014 г. № 01/536; также ответчик сообщил в ОАО «РЖД» о расторжении Договора № 13 и о том, что истец не является контрагентом, и на основании полученного уведомления ОАО «РЖД» предписало всем грузоотправителям запрет направлять грузы железнодорожным транспортом в адрес истца, вследствие чего (действий ответчика) истец не мог своими силами либо с использованием других перевозчиков обеспечить доставку вагонов к элеватору; при этом, в подтверждение неправомерности действий ответчика по расторжению договора № 13 и прекращению оказания услуг по подаче-уборке вагонов истцом были представлены указанное выше Решение УФАС от 03.06.2015 г. № 05/13152, согласно которому, в действиях ответчика по прекращению оказания услуг истцу имеются нарушения пункта 4 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 г. № 135–ФЗ «О защите конкуренции», ответчику выдано предписание об устранении данных нарушений, при том, что указанное Решение антимонопольной службы было обжаловано ответчиком, и решением Арбитражного суда Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 19.01.2016 г., оставленным в силе Постановлением Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 06.06.2016 г. по делу № А56-55008/2015 (с участием ООО «ЦемЦентр «Обводный» в качестве третьего лица) ответчику было отказано в удовлетворении его заявления об оспаривании актов УФАС (суды сослались на то, что ответчик занимает доминирующее положение на товарном рынке - рынке услуг по подаче и уборке вагонов в географических границах принадлежащих ему железнодорожных путей (с долей 100 процентов) по отношению к покупателям этих услуг, в том числе ООО «ЦемЦентр «Обводный», а у истца отсутствуют равноценные альтернативные возможности осуществления перевозок, минуя принадлежащие ответчику пути необщего пользования). 

Кроме того, истцом в материалы дела представлены вступившие в законную силу судебные акты по спорам между сторонами, согласно которым признан незаконным отказ ответчика от исполнения Договора № 13, суд обязал ответчика исполнять условия Договора (дело № А45-45360/2014), а также обязал ответчика заключить новый договор на подачу-уборку вагонов (дело № А56-40660/2014), однако новый договор между сторонами на оказание услуг по подаче и уборке вагонов был заключен лишь 09.02.2016 г.  

При этом, в предшествующий расторжению (фактическому прекращению его исполнения ответчиком) договора № 13 период истец вел приносящую прибыль деятельность по поставке цемента и иных сухих сыпучих материалов потребителям в Санкт-Петербурге; с сентября 2014 г., вследствие невозможности принимать железнодорожный транспорт на используемый для этих целей элеватор, истец был вынужден существенно сократить поставки цемента и иных материалов потребителям. 

Обосновывая право на возмещение в данном случае убытков (упущенной выгоды), суд (истец) сослался на статью 15 Гражданского кодекса РФ, согласно которой лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере, при том, что под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), и неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода), а также пункты 1 и 2 статьи 393 данного Кодекса, в соответствии с которыми должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.  

Кроме того, как разъяснено в пункте 2 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 г. № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» (далее - постановление № 7), упущенной выгодой являются неполученные кредитором доходы, которые он получил бы с учетом разумных расходов на их получение при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено, и аналогичный подход к определению упущенной выгоды закреплен в пункте 14 указанного выше постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 г. № 25 (далее - постановление № 25); при этом, отмечено, что поскольку упущенная выгода представляет собой неполученный доход, при разрешении споров, связанных с ее возмещением, следует принимать во внимание, что ее расчет, представленный истцом, как правило, является приблизительным и носит вероятностный характер, однако это обстоятельство само по себе не может служить основанием для отказа в иске; также в пункте 3 постановления № 7 разъяснено, что при определении размера упущенной выгоды учитываются предпринятые кредитором для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления (пункт 4 статьи 393 Гражданского кодекса РФ); в то же время, в обоснование размера упущенной выгоды кредитор вправе представлять не только доказательства принятия мер и приготовлений для ее получения, но и любые другие доказательства возможности ее извлечения, а должник не лишен права представить доказательства того, что упущенная выгода в заявленном размере не была бы получена кредитором, а в соответствии с пунктом 12 постановления № 25 по делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличия убытков (пункт 2 статьи 15 Гражданского кодекса РФ); при установлении причинной связи между нарушением обязательства и убытками необходимо учитывать, в частности, то, к каким последствиям в обычных условиях гражданского оборота могло привести подобное нарушение; если же возникновение убытков, возмещения которых требует кредитор, является обычным последствием допущенного должником нарушения обязательства, то наличие причинной связи между нарушением и доказанными кредитором убытками предполагается (пункт 5 постановления № 7, при том, что аналогичные по смыслу разъяснения содержатся и в пункте 14 постановления № 25).  

С учетом изложенного, суд признал доказанными обстоятельства возникновения на стороне истца упущенной выгоды по причине неправомерного прекращения ответчиком оказания услуг по подаче-уборке вагонов, исходя также из того, что как следует из материалов дела, истцом заключены договоры поставки с ООО «Аэрок СПб» от 01.02.2013 г. № 01/01/13/03, с ООО «Б и Г» от 01.04.2013 г. № 01/04/13/04, с ООО «Лентехстром-Комплект» от 01.01.2013 г. № 01/01/13/26, с ООО «Ленстройдеталь» от 01.01.2013 г. № 01/01/13/27, с ООО «Торговая компания «Мастер Микс» от 26.06.2012 г. № 26/06/12/01, с ООО «Инкомтех» от 30.09.2009 г. № 30/11/09/1, с ООО «Индустри Петробетон» от 25.04.2013 г. № 25/04/13/91, с ЗАО «ТП «Гидроэлектромонтаж» от 06.08.2012 г. № 06/08/12/01, с ООО «ЭГК Мастер» от 28.10.2013 г. № 28/10/13, с ООО «СБТ» от 01.04.2013 г. № 01/04/13/44 и с ООО «ПО БЕТОНИКА» от 05.03.2014 г. № 05/03/14, согласно условиям которых, истец обязался поставлять вышеуказанным компаниям цемент, и во исполнение принятых на себя обязательств по договорам поставки между истцом (покупатель) и компанией AB «Akmenes cementas» (продавец) был заключен Договор купли-продажи от 18.07.2013 г. № 2013/169R, по которому истцу должен был поставляться цемент железнодорожным транспортом; аналогичные контракты были заключены истцом (в качестве покупателя) с ОАО «Красносельскматериалы» (продавец): контракт от 17.02.2014 г. № 643/023 и контракт от 13.02.2014 г. № 643/001. 

Также истцом в материалы дела представлены товарные накладные, подтверждающие осуществление им поставки свои контрагентам цемента до сентября 2014 г., а кроме того - заявки на поставку цемента за период с сентября 2014 по январь 2016 г., претензии контрагентов, адресованные истцу в связи с неисполнением последним взятых на себя обязательств по поставке, а расчет суммы упущенной выгоды составлен им на основании данных о стоимости и объемах продажи истцом цемента своим контрагентам. 

При этом, из цены цемента, рассчитанной на основании содержащихся в заключенных истцом с контрагентами договоров поставки условий, была вычтена  себестоимость  цемента (включающая в себя: стоимость закупки истцом цемента, НДС, стоимость доставки до элеватора, стоимость услуг ответчика по подаче-уборке вагонов, таможенные платежи, стоимость доставки цемента до потребителя), а среднее арифметическое значение полученной прибыли (маржи) за 1 тонну цемента – 464 руб. 63 коп., умноженное на подтверждаемый ведомостями к договору № 13 ежемесячный объем поставки (13554,21 тонн) и умноженное на 17 месяцев (период с сентября 2014 по январь 2016 г.), и составляет сумму заявленной к взысканию упущенной выгоды. 

Данный  расчет признан судом обоснованным, ответчиком, как указал суд, не оспорен, при том, что ходатайство о назначении экспертизы по определению размера упущенной выгоды ответчиком не заявлялось, и о наличии обстоятельств, являющихся основанием для освобождения от ответственности и/или уменьшения размера ответственности (статьи 401 и 404 Гражданского кодекса РФ), ответчик суду не заявил; таким образом, по мнению суда, материалами дела подтверждается вся совокупность условий для привлечения ответчика к гражданско-правовой ответственности, как то: неисполнение ответчиков взятых на себя обязательств по подаче-уборке вагонов, неполучение истцом вследствие этого дохода, который он рассчитывал получить при добросовестном исполнении обязательства контрагентом, и размер убытков, а исходя из совокупности представленных истцом доказательств, суд посчитал доказанным, что неправомерные действия ответчика явились единственной причиной, по которой истец не получил гарантированный доход.  

В этой связи суд сослался на то, что в силу части 3.1 статьи 70 Арбитражного процессуального кодекса РФ имеются основания считать, что указанные обстоятельства признаны ответчиком, поскольку эти обстоятельства им прямо не оспорены и несогласие с такими обстоятельствами не вытекает из представленных доказательств, обосновывающих возражения относительно заявленных требований; кроме того, из представленной в материалы дела переписки следует, что истец предпринимал попытки решения сложившейся между ним и ответчиком конфликтной ситуации, обращался к третьему лицу, к руководителю Росимущества, к Министру экономического развития РФ с просьбами повлиять на  неправомерные действия  ответчика; также истец обращался в УФАС, Комитет по тарифам Санкт-Петербурга, к Председателю Законодательного собрания Санкт-Петербурга, а УФАС по обращению истца вынесло решение от 22.05.2015 г. о признании наличий нарушения действиями ответчика законодательства о защите конкуренции.  

При этом суд не принял довод ответчика об истечении срока защиты нарушенного права истца и применении установленного статья 797 Гражданского кодекса РФ срока давности в один год, признав, что обязательства ответчика по возмещению убытков (упущенной выгоды) вытекают не из отношений по перевозке грузов, а из деликтных действий (бездействий) ответчика (неправомерное расторжение Договора № 13, прекращение исполнения обязательств по нему, направление ответчиком в адрес ОАО «РЖД» сообщения о том, что договор с истцом расторгнут и истец не является контрагентом (на основании данного сообщения ОАО «РЖД» направило всем грузоотправителям запрет направлять грузы в адрес истца), необоснованное уклонение ответчика от заключения нового (на новый срок) договора на подачу и уборку вагонов); таким образом, поскольку правоотношения сторон являются отношениями по возмещению убытков и вытекают из деликтных обязательств, то к ним, по мнению суда, применяется общий трехлетний срок исковой давности, установленный статьей 196 Гражданский кодекса РФ; также судом в этой связи установлено, что Договор № 13 на подачу и уборку вагонов не являлся договором перевозки грузов, не имеет присущей перевозке специфики, а взаимоотношения сторон регулировались положениями главы 39 Гражданского кодекса РФ (в соответствии с пунктом 1 статьи 785 Гражданского кодекса РФ по договору перевозки груза перевозчик обязуется доставить вверенный ему отправителем груз в пункт назначения и выдать его управомоченному на получение груза лицу (получателю), а отправитель обязуется уплатить за перевозку груза установленную плату; предметом же Договора № 13 является подача и уборка локомотивом ответчика 4-х осных вагонов, прибывших в адрес истца и переданных станцией Санкт-Петербург – Балтийский ответчику (в том числе следующих как «груз на своих осях») от приемо-сдаточных путей участка ответчика при станции Санкт-Петербург – Балтийский Окт. ж.д. до мест выгрузки (погрузки) истца и обратно, при том, что под «грузом на своих осях» понимаются вагоны, прибывшие порожними на ж.д. путь какой-либо из сторон и выставленные порожними на ж.д. путь станции, без осуществления грузовой операции, т.е. по Договору № 13 ответчик производил подачу и уборку не только вагонов с грузом, но и вагонов без груза: кроме того, перевозочные документы на груз, предусмотренные УЖТ, сторонами не оформлялись, ответственность ответчика за сохранность груза, находящегося в подаваемых вагонах, Договором № 13 не устанавливалась, а в предмет Договора № 13 также входила услуга по отстою на путях ответчика вагонов, прибывших в адрес истца, без ответственности ответчика за сохранность вагонов и груза); следовательно, к отношениям сторон неприменим специальный годичный срок исковой давности, установленный статьей 797 Гражданского кодекса РФ, при том, что и постановлениями Арбитражного суда Северо-Западного округа от 29.07.2015 г. по делу № А56-57917/2014 и от 01.09.2015 г. по делу № А56-45360/2014 установлено, что Договор № 13 является договором возмездного оказания услуг).  

Также – применительно к возражениям ответчика – суд указал, что цемент для перевалки доставлялся на элеватор в Санкт-Петербурге из Литвы и Республики Беларусь; соответственно, иной способ доставки цемента напрямую от производителя на элеватор, кроме железнодорожного транспорта, не мог быть  использован;  истцом подтверждено, что он не мог оказывать услуги перевалки на ином элеваторе, по причине отсутствия у него иного элеватора, а решением Арбитражного суда Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 19.01.2016 г. и Постановлением Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 06.06.2016 г. по делу № А56-55008/2015 установлено обстоятельство отсутствия у ООО «ЦемЦентр «Обводный» равноценных альтернативных возможностей осуществления перевозок, минуя принадлежащие ответчику пути необщего пользования, и без более высоких временных и финансовых затрат по сравнению с транспортировкой при помощи услуг ответчика,  как не принял суд и доводы третьего лица о том, что из письма ОАО «РЖД» от 18.08.2014 г. следует, что истец обратился в ОАО «РЖД» с просьбой о заключении договора на эксплуатацию железнодорожного пути необщего пользования, а, следовательно, имелась возможность доставки груза на элеватор, поскольку, как установил суд, на основании указанного письма предполагалось заключение между истцом и ОАО «РЖД» договора от 18.09.2014 № 275/14/2 на эксплуатацию железнодорожного пути необщего пользования ООО «ЦемЦентр «Обводный» при станции Санкт-Петербург – Балтийский Октябрьской железной дороги (далее – Договор № 275/14/2), однако решением Арбитражного суда Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 24.12.2014 г. по делу № А56-45360/2014 установлено, что согласно пункту 31 договора № 275/14/2 между ООО «ЦемЦентр «Обводный» и ОАО «РЖД», является обязательным согласие владельца пути, то есть ответчика, однако данный пункт договора ответчиком не подписан, что подтверждено также Письмом ответчика от 30.10.2014 г. № 01/8516, а условием выдачи согласия на проследование вагонов по Договору № 275/14/2 ответчик поставил заключение договора между сторонами на аренду принадлежащих ему железнодорожных путей необщего пользования, что подтверждается письмом от 07.10.2014 г. № 01/7906 при том, что  пунктом 34 Договора № 275/14/2 установлено, что условия договора, содержащиеся в каждом из его пунктов, являются существенными, и в случае отсутствия соглашения по  какому-либо одному из пунктов весь договор считается незаключенным, соответственно, договор № 275/14/2 не был заключен, т.к. ответчик не дал согласия на проследование вагонов. 

Кроме того, посчитал суд необоснованной и ссылку ответчика на возможность получения вагонов с цементом на основании подписанного ответчиком в сентябре 2015 г. Договора № 1/27/05 на эксплуатацию железнодорожного пути необщего пользования, поскольку данный договор не предполагает подачу и уборку вагонов силами ответчика, договор на соответствующие услуги был заключен только в феврале 2016 г.; также договор № 1/27/05 не может рассматриваться как согласие на проследование вагонов через пути ответчика, требуемое ОАО «РЖД», поскольку данное согласие представляет собой подпись представителя ответчика в соответствующем пункте договора между истцом и ОАО «РЖД»; следовательно, вследствие действий и позиции ответчика, у истца отсутствовала возможность эксплуатировать принадлежащий ответчику путь. 

Апелляционный суд не находит оснований для переоценки изложенных выводов, как сделанных в результате полного и всестороннего исследования обстоятельств (материалов) дела и анализа доводов (возражений) сторон, исходя из того, что определяющим моментом для установления условий для привлечения ответчика к ответственности в виде возмещения убытков (взыскания образовавшейся у истца упущенной выгоды) является отказ ответчика от дальнейшего исполнения договора № 13, при том, что он занимает доминирующее положение на товарном рынке – рынке услуг по подаче и уборке вагонов в географических границах принадлежащих ему путей по отношению к покупателям этих услуг, т.е. фактически является монополистом применительно к этим услугам, что установлено как приведенным выше решением УФАС, так и судами в рамках дела № А56-55508/2015 по оспариванию этого решения, а равно как установлены виновные действия ответчика применительно к спорным обстоятельствам (незаконность отказа в оказании услуг по подаче-уборке прибывающих в адрес истца вагонов с использованием принадлежащих ответчику подъездных путей) и в рамках иных дел с участием обеих сторон, как то: № А56-45360/2014 (о признании незаконным по иску ООО «ЦемЦентр «Обводный» отказа ответчика от исполнения Договора № 13 и обязании ответчика исполнять условия Договора), № А56-57917/2014 (об отказе в иске АО «Северо-Западный «Промжелдортранс» о признании Договора № 13 незаключенным) и № А56-40660/2014 (по иску об обязании ответчика заключить новый договор).

Таким образом, неисполнение ответчиком своих обязательств перед истцом, в т.ч. обусловленных положениями Договора № 13 и, как следствие – его вина в возникших у истца убытках (упущенной выгоды ввиду невозможности заниматься своим основным видом деятельности – по перевалке цементной продукции) преюдициально установлены судебными актами по указанным делам, в т.ч. следует из них, помимо прочего, и то, что, несмотря на положения статьи 11 УЖТ, предусматривающей исчерпывающий перечень для отказа в согласовании железной дорогой поступающих заявок, с августа 2014 г. ОАО «РЖД» фактически прекратило перевозку грузов для ответчика как грузополучателя, что было обусловлено исключительно действиями ответчика по направлению железной дороге сведений о прекращении отношений с истцом (расторжении договора № 13) и утрате им статуса агента в понимании статьи 60 УЖТ и по отказу в приеме (подаче и уборке через свои пути) прибывающих в адрес истца вагонов (а равно как и в отсутствие согласования поступления этих вагонов и в соответствии с условиями договора № 275/14/2), что само по себе – вне зависимости от отсутствия со стороны истца и/или его контрагентов/грузоотправителей заявок на перевозку – свидетельствует о невозможности поступления вагонов и обусловленность этого обстоятельства именно действиями ответчика, что помимо прочего также подтверждено и в указанном выше письме ОАО «РЖД» в ответ на запрос апелляционного суда по настоящему делу, т.е. наличие возможности подачи истцу прибывающих в адрес вагонов вне зависимости от характера заключенных (подлежащих заключения) участниками всех спорных правоотношений (по доставке и подаче уборке вагонов) договоров в любом случае обусловлено соответствующим согласием ответчика, как владельца путей необщего пользования, примыкающих к путям истца, на проследование вагонов через его пути, которое (такое согласие), помимо прочего, как правильно отметил истец, является обязательным и в силу Правил эксплуатации и обслуживания путем необщего пользования, утвержденных приказом МПС РФ отт18.6.201003 г. № 26, и которое, как изложено выше, и не опровергнуто ответчиком, им в течение спорного периода не давалось, т.е. железная дорога хотя и могла доставлять вагоны до ж/д станции, но в любом случае – вне зависимости от этого - не могла без согласия ответчика подавать их непосредственно истцу, при том, что возможность подачи истцу вагонов иным способом, помимо как локомотивом ответчика, как это и было предусмотрено условиями Договора № 13 (даже, если предположить наличие его согласия на проследование вагонов через его пути или отсутствие необходимости такого согласия), опровергается и указанными судебными актами, и данными истцом пояснениями с приложением соответствующих доказательств (и в частности – свидетельствующих о технической невозможности подачи вагонов локомотивами железной дороги – л.д. 104-113 т. 9 и т.д.).

Также не соответствует материалами дела и довод ответчика о том, что Договор № 13 прекратил свое действие до начала спорного периода, что помимо прочего противоречит выводам, изложенным в решении арбитражного суда от 24.12.2014 г. по делу № А56-45360/2014, в котором установлен факт пролонгации договора № 13 до 28.02.2015 г., при том, что новый договор был заключен лишь 09.02.2016 г. (путем заключения мирового соглашения в рамках дела № А56-40660/2014); как представляются неправомерными и доводы ответчика об отсутствии разумности, осмотрительности и добросовестности со стороны истца при продолжении им своих взаимоотношений с контрагентами и - в частности - продление (пролонгация) соответствующих договоров с ними, поскольку истец при этом обоснованно руководствовался презумцией добросовестности участников гражданского оборота (статья 10 Гражданского кодекса РФ), и не обязан был исходить из продолжения ответчиком своих незаконных действий (иное нивелирует принципы предпринимательской деятельности, цель которой заключается в получении прибыли, хотя и с допущением определенной степени риска ввиду обстоятельств как объективного, так и субъективного характера, могущих повлиять и на размер возможной прибыли, и на саму возможность ее получения).

Применительно к доводам ответчика о возможности для истца использовать другие виды транспорта (способы доставки), апелляционный суд полагает, что (в т.ч. с учетом выводов по делу № А56-55508/2015 об отсутствии альтернативных (равноценных по временным и финансовым затратам (сопоставимых по цене)) способов доставки грузов) именно ответчик, ссылаясь на эти обстоятельства, с учетом принципа распределения бремени доказывания – часть 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса РФ, должен был представить доказательства наличия таких способов (и - в первую очередь - соизмеримых по стоимости), что им сделано не было.

Оспаривая же исковые требования по размеру, ответчик (а также третье лицо) в суде первой инстанции свои доводы надлежащим образом не подтвердили, и в частности, не опровергли, что истец, исходя из представленных им доказательств (заявленных обстоятельств) и расчетов, мог получить заявленную им прибыль, а также то, что при расчете прибыли (маржи) с одной тонны грузы им не были учтены какие-либо затраты.

В этой связи апелляционный суд исходит из того, что истец не имел оснований учитывать какие-либо иные производственные затраты (на что ссылается ответчик), помимо фактически им учтенных, поскольку он является не производителем товара, а его продавцом; затраты, на неучет которых указано ответчиком (аренду (обслуживание) силосов (элеватора), выплату заработной платы, налоговые платежи и т.д.), он и так несет – вне зависимости от отказа ответчика от оказания спорных услуг, фактического прекращения основной деятельности истца и возникших у него в связи с этим убытков (упущенной выгоды), правовая позиция о чем (об отсутствии оснований для учета этих расходов), помимо прочего изложена в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ № 3924/97 от 04.11.1997 г. (при том, что у истца ввиду присуждения к взысканию и при фактическом взыскании (получении им) заявленной по настоящему иску суммы возникнет обязанность по уплате соответствующих налогов с нее), а приведенное им (истцом) в расчете количество вагонов (а, как следствие – и общий вес (масса) груза – 13 553, 21 тн в месяц), которые могли быть, но не были доставлены в его адрес от его контрагентов вследствие действий ответчика, соответствует условиям договора № 13, от исполнения которого отказался ответчик, условиям (объему), предусмотренным договорами с указанными контрагентами, а также примерному объему поступления вагонов (количеству груза), имевшему место до и после спорного периода (исходя из данных ОАО «РЖД», представленных по запросу апелляционного суда, например: в 2013 г. -  2 974 вагонов, 2017 г. – 3 308 вагонов), и иное ответчиком опять же не опровергнуто.

Также, по мнению апелляционного суда, не влияет на правомерность определения истцом размера его упущенной выгоды, и факт осуществления им своей деятельности по перевалке цементной продукции, осуществляемой через иной элеватор (арендуемый им у АО «ЛенСтройДеталь», чем обусловлено было предъявление им иска к ответчику в рамках дела № А56-44406/2017 (копия искового заявления – л.д. 13-18 т. 9) о взыскании с последнего убытков в виде стоимости этой аренды), поскольку истец и не отрицал, что действия ответчика повлекли ограничение его деятельности по перевалке цементной продукции в основной массе (через элеватор, арендуемый у ООО «Единство»), но не полное ее прекращение (он продолжал осуществлять перевалку через иные элеваторы, хотя и в гораздо меньшем объеме), при том, что как пояснил истец, следует из имеющихся в распоряжении суда (обозренных им) доказательств и документально ответчиком не опровергнуто, поставка цемента на указанный (спорный – по адресу: наб. Обводного канала, д.134-136-138, корп. 35) элеватор имела место от других поставщиков (отличающихся от поставщика, указанного (заявленного) в иске по делу № А56-44406/2017), поэтому указанные обстоятельства сами по себе не влияют на вывод о возможной прибыли истца, которая могла бы быть получена от использования элеватора через ж/д пути, принадлежащие ответчику, что помимо прочего явилось основанием для апелляционного суда, как указано выше,  для отказа в приобщении к материалам дела представленных ответчиком в настоящем заседании дополнительных документов, тем более, что ответчик надлежаще не обосновал невозможность предоставления этих документов в суде первой инстанции (как условия для их приобщения в соответствии с частью 2 (абзац 1) статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ), а равно как расценивает апелляционный суд предоставление этих документов только в данном судебном заседании (четвертом по счету заседании апелляционного суда), как поведение не отвечающее принципам разумности, осмотрительности и добросовестности и направленное на затягивание дела, а также нарушающее права иных участвующих в деле лиц - истца.

Кроме того, полагает суд не значащими для оценки иска применительно к его размеру и доводы ответчика о несоответствии размера заявленной истцом прибыли как ранее, так и после спорного периода имевшейся у него прибыли согласно бухгалтерской отчетности, поскольку размер прибыли в каждый конкретный период обусловлен факторами, которые сложно однозначно предугадать в расчете упущенной выгоды, как то: состояние рынка, наличие непредвиденных обстоятельств, которые могли повлиять на спрос на продукцию и - соответственно – выгоду от ее реализацию, а равно как и несением истцом в тот или иной период расходов, направленных на развитие бизнеса, его расширение (инвестирование) и т.д., которые (все эти факторы, расходы и т.п.) в совокупности, как и расчет упущенной выгоды в целом, в силу приведенных выше (судом первой инстанции) норм и разъяснений носят вероятностный (примерный) характер; также как, по мнению суда, представляются необоснованными и ссылки ответчика на факт поступления в период сентябрь – ноябрь 2014 г. вагонов с грузом (точнее, как указывает истец – в общем количестве – 34 вагона), поскольку, опять же исходя из вероятностного (примерного) расчета упущенной выгоды и соотношения указанного количества вагонов с общим количеством вагонов, которые могли поступать, но не поступали в адрес истца ввиду виновных действий ответчика, это обстоятельство не влияет на признание расчета правомерным.  

Таким образом, апелляционный суд признает надлежащими соответствующие расчеты истца, а возражения ответчика и третьего лица на них – носящими умозрительный характер, т.е. надлежащим образом не мотивированными и не влияющими на правомерность вывода суда первой инстанции о признании правильным расчета истца, и частности – надлежаще не обоснованным ссылку на неправомерность примененных истцом тарифов как на услуги истца, так и на тарифа ж/д перевозчика (которые зависят от количества вагонов), при том, что обоснованность расчета истца помимо прочего подтверждается представленным им аудиторским заключением аудиторской фирмы «Экселенс» от 20.04.2018 г. (также приобщено к материалам дела на основании части 2 (абзац 2) статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ в качесвте обоснования возражений на жалобу ответчика - л.д. 27-29 т. 6), и, в то же время, ни ответчик, ни третье лицо, оспаривая этот расчет, какие-либо заключения (мнения) специалистов, оценщиков, экономистов/бухгалтеров и т.п. не представили.

При таких обстоятельствах, апелляционный суд, как опять же указано выше, не нашел оснований для назначения экспертизы по делу по ходатайству ответчика, поскольку последний также надлежаще не обосновал в соответствии с частью 2 (абзац 1) статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ невозможность заявления этого ходатайства в суде первой инстанции, а иной вывод – о признании подлежащим удовлетворению этого ходатайства на данном этапе процесса – влечет нарушение прав истца и нивелирует положения (изложенные в них принципы) статей 6.1 – 9 Арбитражного процессуального кодекса РФ (разумность сроков судопроизводства, равенство (равноправие) сторон, состязательность), в т.ч. нормы части 2 последней статьи, согласно которой лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Кроме того, суд учитывает, что при принятии им мер для определения возможности проведения экспертизы судом были направлены соответствующе запросы в предложенные сторонами экспертные организации, одна из которых – автономная некоммерческая организация независимой экспертизы «ПРАЙМ ЭКСПЕРТ» – ответила о возможности проведения такой экспертизы, однако согласно ответу второй – Северо-Западного регионального центра судебной экспертизы Министерства юстиции РФ – ответы на поставленные вопросы (об определении размера возможной упущенной выгоды при приведенных обстоятельствах) выходят за пределы компетенции экспертов-экономистов, поскольку, помимо оценки состояния рынка цементной продукции, они требуют правовой квалификации расходов, как упущенной выгоды, и проверки обстоятельств невыполнения истцом договоров с поставщиками, что - выяснение и оценка данных обстоятельств - лежит в компетенции самого суда. 

Доводы же апелляционной жалобы истца (о необходимости указания в мотивировочной части судебного акта на наличие у ответчика обязанности по заключению договора в соответствии со статьей 60 УЖТ) также не могут быть приняты апелляционным судом, поскольку это обстоятельство не влияет на суть  настоящего спора и – как следствие - не подлежит оценке применительно к предмету заявленных требований и более того – их оценка (указание на соответствующую обязанность ответчика) предполагает возможность для истца ссылаться на этот вывод в рамках дел с другими предметом (об обязании заключить такой договор и т.п.).

Таким образом, апелляционный суд признает обжалуемое решение соответствующим нормам материального и процессуального права и фактическим обстоятельствам дела (при отсутствии помимо прочего и оснований, предусмотренных частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса РФ), а апелляционные жалобы обеих сторон – не подлежащими удовлетворению. 

На основании изложенного и руководствуясь статьями 266, 268, 269 и 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

постановил:

Решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 07.02.2018 г. по делу № А56-44408/2017 оставить без изменения, а апелляционные жалобы ООО «ЦемЦентр «Обводный» и АО «Северо-Западный «Промжелдортранс» - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

 

Председательствующий

И.В. Сотов

Судьи

 

К.Г. Казарян

 

В.В. Черемошкина