ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: (863) 218-60-26, факс: (863) 218-60-27 

E-mail: info@15aas.arbitr.ru, Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

дело № А32-41839/2015

город Ростов-на-Дону

15 мая 2017 года

15АП-5771/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 12 мая 2017 года

Полный текст постановления изготовлен 15 мая 2017 года

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи  Новик В.Л.,

судей Величко М.Г., Барановой Ю.И.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1,при участии:

от истца: представитель ФИО2  по доверенности № 12.1НЭ-18/58 от 30.12.2016, паспорт,

от ответчика: представитель ФИО3 по доверенности от 17.10.2015, удостоверение; ИП ФИО4 лично, паспорт,

от третьего лица: представитель ФИО5  по доверенности № 09.НС-27/17-12 от 01.01.2017,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Юрченко Андрея Михайловича на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 03.02.2017 по делу № А32-41839/2015 по иску акционерного общества «Независимая энергосбытовая компания Краснодарского края» в лице филиала «Гулькевичиэнергосбыт» (ИНН 2308091759, ОГРН 1032304155102) к ответчику – индивидуальному предпринимателю Юрченко Андрею Михайловичу (ИНН 232900468840, ОГРНИП 304232911000070), при участии третьего лица - акционерного общества «НЭСК-электросети» о взыскании стоимости безучетно потребленной электроэнергии, принятое в составе Тамахина А.В.

УСТАНОВИЛ:

акционерное общество «Независимая энергосбытовая компания Краснодарского края» в лице филиала «Гулькевичиэнергосбыт» (далее - общество, истец) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края  с исковым заявлением к индивидуальному предпринимателю ФИО4 (далее - предприниматель, ответчик) о взыскании 323 709 руб. 99 коп. стоимости безучетно потребленной электроэнергии.

Исковые требования мотивированы что в результате проверки электрооборудования на объекте, расположенном по адресу: 

<

...> выявлено безучетное потребление электроэнергии, произведен расчет согласно Правилам № 442 и выставлен счет.

В качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено акционерное общество «НЭСК-электросети» в лице филиала «Гулькевичиэлектросеть» (далее - сетевая компания, третье лицо).

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 03.02.2017 исковые требования удовлетворены в полном объеме, с индивидуального предпринимателя ФИО4 в пользу акционерного общества «Независимая энергосбытовая компания Краснодарского края» взыскано 323 709 руб. 99 коп. стоимости безучетно потребленной электроэнергии. Судебные расходы распределены судом в порядке статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Решение мотивировано тем, что обязанность содержать в исправности приборы учета и оборудование электрической энергии, обеспечивать сохранность пломб, а также соблюдать установленный режим потребления энергии, лежит на потребителе. Суд признал действительным и соответствующим требованиям законодательства акт о неучтенном потреблении от 26.08.2015 №01033. Судом проверен и признан правильным произведенный истцом расчет объема и стоимости безучетно потребленной электроэнергии за период с 08.04.2015 по 26.08.2015 в количестве 44 963 кВт/час на сумму  323 709 руб. 99 коп.

Не согласившись с принятым судебным актом, предприниматель ФИО4 обжаловал его в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, просил решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных исковых требований. В обоснование жалобы заявителем приведены следующие доводы:

- судом не учтен тот факт, что индикатор магнитного поля №14*000056, установленный на корпусе расчетного прибора изначально был приклеен на бумажное основание и двусторонний скотч к корпусу электросчетчика работниками третьего лица, то есть пломбу уже установили с нарушениями специалисты АО «НЭСК» Филиал «Гулькевичиэнергосбыт», что также вытекает из пояснений свидетелей – работников третьего лица;

- истец по правилам статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации должен был доказать, что повреждение пломбы в виде наклейки обусловлено воздействием магнитного поля, однако, такие доказательства в материалах дела отсутствуют;

- подписи ФИО7, ФИО8 были отобраны 27.08.2015 и при составлении акта они не присутствовали.

В отзыве на апелляционную жалобу акционерное общество «Независимая энергосбытовая компания Краснодарского края» в лице филиала «Гулькевичиэнергосбыт» указало, что не согласно с доводами, указанными в апелляционной жалобе. Как следует из текста отзыва, в момент написания акта неучтенного потребления ФИО4 все время присутствовал и был согласен с данным нарушением, от подписания акта отказался. В связи с чем, акт от 26.08.2015 №01033 подписан двумя незаинтересованными лицами, а также данное нарушение подтверждено фотоматериалами. Истец также указывает, что ФИО4 не отрицал факт своего присутствия при проведении проверки как 26.08.2015, так и 27.08.2015, однако, указал, что поскольку был не согласен с результатами проверки, акт не подписал. Из отзыва также следует, что в обоснование доводов жалобы ответчик неправомерно ссылается на не доказанность вмешательства в работу прибора учета, поскольку правилами не установлена обязанность доказывания места несанкционированного присоединения к электросети, способа, времени, объема безучетного потребления и т.д., для подтверждения факта безучетного потребления электроэнергии достаточно обнаружения факта повреждения пломб, знаков визуального контроля или наличие тех обстоятельств, которые указаны в понятии «безучетное потребление». 

Представитель ответчика в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт, заявил ходатайство о повторном допросе свидетеля ФИО9, который осуществлял наклейку пломбы на электросчетчик с целью выяснения вопроса о том, каким образом была осуществлена установка пломбы (наклейки).

Истец и третье лицо возражали против удовлетворения указанного ходатайства, сообщив, что соответствующие пояснения были даны свидетелем в суде первой инстанции.

Представитель истца поддержал доводы отзыва, просил решение оставить без изменения, апелляционную жалобу –  без удовлетворения.

Представитель третьего лица возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, просил решение оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Рассмотрев ходатайство ответчика о вызове в качестве свидетеля ФИО9, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о необходимости отказа в удовлетворении данного ходатайства, поскольку данное лицо дало расписку об уголовной ответственности за дачу ложных показаний, было допрошено судом первой инстанции и дало необходимые и достаточные для рассмотрения настоящего спора показания, которые оценены судом первой инстанции в совокупности с иными представленными в материалы дела доказательствами. В связи с этим оснований для повторного допроса указанного лица по уже заданным в суде первой инстанции вопросам, не имеется. 

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, Арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для отмены принятого по делу решения ввиду следующего.

Как следует из материалов дела, 01.07.2010 между ОАО «НЭСК» (гарантирующий поставщик) в лице ОАО «НЭСК» «Гулькевичиэнергосбыт» и индивидуальным предпринимателем ФИО4 (потребитель) заключен договор энергоснабжения № 440, по условиям которого общество обязалось осуществлять продажу электроэнергии (мощности) в точке (точках) поставки на границе балансовой принадлежности, в пределах мощности, разрешенной техническими условиями на присоединение и (или) актом разграничения балансовой принадлежности электросетей и эксплуатационной ответственности сторон, оказывать через привлеченные сетевые организации услуги по передаче электрической энергии и иные услуги, неразрывно связанные с процессом снабжения электроэнергией потребителя, а потребитель обязуется оплачивать приобретаемую электроэнергию (мощность) и оказанные услуги, а также соблюдать режим потребления электроэнергии и мощности, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении электрических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением электроэнергии.

Пунктом 2.3.2 договора предусмотрено, что потребитель обязан поддерживать надлежащем техническом состоянии свои средства учета электрической энергии.

Согласно пункту 2.3.13 договора потребитель обязан не нарушать пломбы на средствах учета, не демонтировать приборы учета и не осуществлять действ направленные на искажение показаний или повреждение.

В соответствии с пунктом 2.3.17 договора потребитель обязан обеспечивать сохранность пломб на средствах учета и незамедлительно сообщать обо всех нарушениях схемы учета электроэнергии, пломб, защитных и пломбирующих устройств и неисправностях в работе приборов учета.

Согласно акту разграничения балансовой принадлежности электросетей и эксплуатационной ответственности, составленному между третьим лицом и ответчиком, ответственность за целостность пломб, сохранность схемы и приборов учета песет потребитель (т.1, л.д. 18).

Сторонами в договоре согласовано, что общество вправе самостоятельно либо с привлечением сетевой организации составлять акты о неучтенном потреблении электрической энергии (пункт 2.2.5).

Дополнительным соглашением от 01.07.2013 к договору стороны включили в перечень точек поставки магазин, расположенный по адресу: 

<

...> (максимальная мощность 15 Квт) (т.2, л.д. 165-).

В соответствии с актом разграничения балансовой принадлежности электросетей и эксплуатационной ответственности максимальная мощность по указанной точке также определена в размере 15 Квт.

В соответствии с актом от 08.04.2014 на приборе учета предпринимателя установлен индикатор магнитного поля № 14*0000656 (т.1, л.д. 73).

Как видно, 26.08.2015 в результате проверки сотрудниками сетевой организации электрооборудования на объекте, расположенном по адресу: 

<

...>, выявлено, что индикатор магнитного поля № 14*0000656, установленный на корпусе расчетного прибора учета № 011073076001099, имеет следы вскрытия, приклеен на бумажное основание и двухсторонний скотч к корпусу электросчетчика. Факт нарушения магнитной пломбы подтвержден также представленными в материалы дела фотоматериалами.

По результатам проверки в соответствии с пунктом 192 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 № 442, 24.09.2013 в отношении потребителя составлен акт о неучтенном потреблении электроэнергии от 26.08.2015 №01033 с указанием на наличие следов вскрытия индикатора магнитного поля.

Акт составлен в присутствии индивидуального предпринимателя ФИО4, который отказался от подписи (т.1, л.д. 19-20).

Согласно расчету безучетного использования электроэнергии, объем потребленной безучетно электроэнергии, определенный согласно требованиям п. 195 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 04.05.2012 № 442 «О функционировании розничных рынков электрической энергии, полном и (или) частичном ограничении режима потребления электрической энергии», за период с 08.04.2015 по 26.08.2015 составил 44 963 кВт/час на сумму 323 709 руб. 99 коп.

Вместе с тем, предпринимателем стоимость неучтенной электроэнергии не оплачена.

Отсутствие оплаты со стороны ответчика послужило основанием для обращения акционерного общества «Независимая энергосбытовая компания Краснодарского края» в лице филиала «Гулькевичиэнергосбыт» в арбитражный суд с настоящим иском.

Суд первой инстанции правильно определил подлежащие применению нормы материального права.

В соответствии с частью 4 статьи 539 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии. Договор энергоснабжения заключается с абонентом при наличии у него отвечающего установленным техническим требованиям энергопринимающего устройства, присоединенного к сетям энергоснабжающей организации, и другого необходимого оборудования, а также при обеспечении учета потребления энергии. К отношениям по договору снабжения электрической энергией правила настоящего параграфа применяются, если законом или иными правовыми актами не установлено иное.

Общим правилом определения объема потребленной электроэнергии является его принятие согласно показаниям прибора учета. Однако в ряде случаев объем определяется расчетным способом.

Указанное закреплено в том числе нормами Гражданского кодекса Российской Федерации, согласно которым количество поданной абоненту и использованной им энергии определяется в соответствии с данными учета о ее фактическом потреблении (пункт 1 статьи 541 Кодекса), оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон. Порядок расчетов за энергию определяется законом, иными правовыми актами или соглашением сторон (пункт 2 статьи 544).

К случаям, когда объем потребленной электрической энергии определяется расчетным путем, относится в том числе безучетное потребление электроэнергии, определяемое в пункте 2 Основных положений как потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договором оказания услуг по передаче электрической энергии) и настоящим документом порядка учета электрической энергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого (которой) возложена на потребителя (покупателя), в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействия), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности).

В силу пункта 195 Основных положений объем безучетного потребления электрической энергии определяется с применением расчетного способа с даты предыдущей контрольной проверки прибора учета (в случае если такая проверка не была проведена в запланированные сроки, то определяется с даты, не позднее которой она должна была быть проведена в соответствии с настоящим документом) до даты выявления факта безучетного потребления электрической энергии (мощности) и составления акта о неучтенном потреблении электрической энергии.

Согласно пункту 145 Основных положений обязанность по обеспечению оснащения приборами учета, а также по обеспечению допуска установленных приборов учета в эксплуатацию возлагается на собственника энергопринимающих устройств.

Обязанность по обеспечению эксплуатации установленного и допущенного в эксплуатацию прибора учета, сохранности и целостности прибора учета, а также пломб и (или) знаков визуального контроля, снятию и хранению его показаний, своевременной замене возлагается на собственника такого прибора учета.

Так, в соответствии с пунктом 1 статьи 543 Гражданского кодекса Российской Федерации абонент обязан обеспечивать надлежащее техническое состояние и безопасность эксплуатируемых энергетических сетей, приборов и оборудования.

В соответствии с пунктом 1.2.2. Правил технической эксплуатации электроустановок потребителей, утвержденных приказом Министерства энергетики Российской Федерации от 13.01.2003 № 6 (далее - Правила № 6), потребитель обязан обеспечивать содержание электроустановок в работоспособном состоянии и их эксплуатацию в соответствии с требованиями настоящих Правил и других нормативно-технических документов (НТД).

Организация эксплуатации средств учета электроэнергии должна вестись в соответствии с требованиями действующих НТД и инструкций заводов-изготовителей (пункт 2.11.4 Правил).

Средства учета электрической энергии и контроля ее качества должны быть защищены от несанкционированного доступа для исключения возможности искажения результатов измерений (подпункт 3.5 пункта 3 Правил учета электрической энергии, утвержденных Министерством топлива и энергетики Российской Федерации 19.09.1996).

В силу пункта 2.11.17 Правил № 6 потребитель несет ответственность за сохранность расчетного счетчика, его пломб и за соответствие цепей учета электроэнергии установленным требованиям; нарушение пломбы на расчетном счетчике, если это не вызвано действием непреодолимой силы, лишает законной силы учет электрической энергии, осуществляемый данным расчетным счетчиком.

Нарушения в работе средств и систем учета могут выражаться в виде повреждения поверительных клейм, срыв пломб энергоснабжающей организации, искусственного торможения диска, изменения схемы подключения электросчетчика или трансформаторов тока и т.д.

Пункт 167 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства РФ от 04.05.2012 № 442 (далее - Основные положения) устанавливает, что субъекты электроэнергетики, обеспечивающие снабжение электрической энергией потребителей, в том числе гарантирующие поставщики (энергосбытовые, энергоснабжающие организации) и сетевые организации, проверяют соблюдение потребителями (производителями электрической энергии (мощности) на розничных рынках) требований настоящего документа, определяющих порядок учета электрической энергии, условий заключенных договоров энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)), договоров оказания услуг но передаче электрической энергии, договоров оказания услуг оперативно-диспетчерского управления, а также проводят проверки на предмет выявления фактов безучетного и бездоговорного потребления электрической энергии.

Согласно пункту 192 Основных положений № 442 по факту выявленного безучетного потребления электрической энергии составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии, на основании которого осуществляются расчеты за потребленную таким образом электрическую энергию.

Требования к составлению акта указаны в пункте 193 Основных положений.

В частности, предусмотрено, что в акте о неучтенном потреблении электрической энергии должны содержаться данные:

- о лице, осуществляющем безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии;

- о способе и месте осуществления безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии;

- о приборах учета на момент составления акта;

- о дате предыдущей проверки приборов учета - в случае выявления безучетного потребления, дате предыдущей проверки технического состояния объектов электросетевого хозяйства в месте, где выявлено бездоговорное потребление электрической энергии, - в случае выявления бездоговорного потребления;

- объяснения лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, относительно выявленного факта;

- замечания к составленному акту (при их наличии).

При составлении акта о неучтенном потреблении электрической энергии должен присутствовать потребитель, осуществляющий безучетное потребление (обслуживающий его гарантирующий поставщик (энергосбытовая, энергоснабжающая организация), или лицо, осуществляющее бездоговорное потребление электрической энергии.

Вышеприведенные правила нацелены на обеспечение объективной фиксации результатов проверки.

Согласно пункту 194 Основных положений № 442 расчет объема безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии (мощности) осуществляется сетевой организацией в соответствии с пунктами 195 или 196 данного документа соответственно в течение 2 рабочих дней со дня составления акта о неучтенном потреблении электрической энергии на основании материалов проверки (акта о неучтенном потреблении электрической энергии, акта предыдущей проверки приборов учета), а также на основании документов, представленных потребителем, осуществляющим безучетное потребление (обслуживающим его гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией)), или лицом, осуществляющим бездоговорное потребление электрической энергии. Расчет объема безучетного потребления электрической энергии (мощности) направляется сетевой организацией гарантирующему поставщику (энергосбытовой, энергоснабжающей организации), обслуживающему потребителя, осуществляющего безучетное потребление, вместе с актом о неучтенном потреблении электрической энергии в срок, установленный пунктом 192 указанного документа.

Акт о неучтенном потреблении от 26.08.2015 № 01033 составлен в присутствии предпринимателя, что прямо указано в акте.

Отказ лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электроэнергии, от подписания составленного акта о неучтенном потреблении электроэнергии, а также его отказ присутствовать при составлении акта должен быть зафиксирован с указанием причин такого отказа в акте о неучтенном потреблении электроэнергии, составленном в присутствии 2 незаинтересованных лиц.

Судом первой инстанции установлено, что поскольку предприниматель от подписания акта отказался, ввиду окончания рабочего дня, на следующий день (27.08.2015) представители сетевой организации повторно прибыли к месту проведения проверки совместно с предпринимателем и двумя незаинтересованными лицами - ФИО8, ФИО10, при участии которых был повторно проведен осмотр прибора учета и указано на выявленные 26.08.2015 нарушения, пломба уже была отделена от прибора учета, лежала на коробке с прибором учета.

При этом, предпринимателем не отрицается факт своего присутствия при проведении проверки как 26.08.2015, так и 27.08.2015.

Подлежит отклонению довод апеллянта о том, что основанием для отмены принятого по делу  судебного акта является отобрание подписей  ФИО7, ФИО8 27.08.2015.

Обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами (статья 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Так, предприниматель не отрицает факта своего присутствия при проведении проверки и факта того, что на момент проведения проверки магнитная пломба была наклеена на двусторонний скотч. Данный факт подтвержден имеющимися в материалах дела фотоматериалами. 

Предприниматель, действуя добросовестно и разумно, обязан был подписать составленный по факту безучетного потребления акт, при этом не лишен был права указать в акте свои возражения. 

Пунктом 193 Основных положений № 442 предусмотрен порядок пресечения недобросовестных действий потребителя путем фиксации отказа от подписания составленного акта в присутствии 2 незаинтересованных лиц, что и было сделано представителями третьего лица.

Таким образом, суд первой инстанции обоснованно признал действительным и соответствующим требованиям законодательства акт о неучтенном потреблении от 26.08.2015 № 01033.

Является несостоятельным довод заявителя жалобы о том, что судом первой инстанции не учтен тот факт, что индикатор магнитного поля №14*000056, установленный на корпусе расчетного прибора изначально был приклеен на бумажное основание и двусторонний скотч к корпусу электросчетчика работниками третьего лица, ввиду следующего.

Так, в соответствии с частью 1 статьи 56 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации свидетелем является лицо, располагающее сведениями о фактических обстоятельствах, имеющих значение для рассмотрения дела. 

В силу части 3 статьи 56 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации свидетель обязан сообщить арбитражному суду сведения по существу рассматриваемого дела, которые известны ему лично, и ответить на дополнительные вопросы арбитражного суда и лиц, участвующих в деле.

Согласно положениям части 2 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, консультации специалистов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы.

В статье 88 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации указано, что свидетель подтверждает суду какие-либо обстоятельства, имеющие значение для дела.

Из материалов дела следует, что суд первой инстанции допросил в качестве свидетелей электромонтеров ФИО11, ФИО9, предварительно предупрежденных об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний. 

Из показаний ФИО11 и ФИО9 следует, что пломбу 14*0000656 непосредственно на электросчетчик наклеил ФИО9, потом передал ФИО11, который составлял акт от 08.04.2014, корешок пломбы, который был вклеен ФИО11 в акт от 08.04.2014. Новая пломба состоит из гладкой лощеной бумаги и липкой части - наклейки. Установка пломбы производится путем отделения наклейки от белого основания (гладкой бумаги) и наклеивания ее на счетчик. Установка пломбы на двусторонний скотч является нарушением, в практике такого не бывает, наклейка всегда наклеивается непосредственно на счетчик, белая клеевая основа выбрасывается. ФИО9, который непосредственно наклеивал пломбу № 14*0000656 на счетчик, подтвердил, что данная пломба была наклеена, как и обычно, путем отделения наклейки от основания и приклеивания пломбы к счетчику, на двусторонний скотч ФИО9 пломбу не наклеивал, этого в принципе сотрудниками сетевой организации не делается.

Кроме того, судом первой инстанции были назначены основная и дополнительная комплексные (химическая и трасологическая) судебные экспертизы по делу.

Проведение экспертиз было поручено экспертам Федерального бюджетного учреждения Краснодарская лаборатория судебной экспертизы Министерства юстиции Российской Федерации ФИО12, ФИО13, на разрешение экспертов поставлены следующие вопросы:

1) Являются ли одним целым составные части индикатора магнитного поля - клейкая лента индикатора магнитного поля N 14*000056 и защитный слой клейкой ленты (белая бумажная основа) индикатора магнитного поля N 14*000056, который был установлен на корпусе расчетного прибора в магазине, распложенном по адресу: 

<

...>?

2) Соответствует ли химический состав клеящего вещества, используемого для скрепления клейкой ленты красного цвета индикатора магнитного поля № 14*000056 и защитного слоя клейкой ленты (белой бумажной основы) химическому составу клеящего вещества представленных для проведения экспертизы образцов?

3) Имеются ли следы принудительного (физического, химического, теплового, иного) воздействия на клейкую ленту красного цвета индикатора магнитного поля № 14*000056?

4) Имеются ли на стекле и на корпусе расчетного прибора Энергомера ЦЭ68038 М7 Р32 № 011073076001099 следы краски / красящего вещества, идентичного краске / красящему веществу, содержащемуся на клейкой ленте красного цвета индикатора магнитного поля № 14*000056?

5) Возможно ли установить, что клейкая лента красного цвета индикатора магнитного поля № 14*000056 ранее была наклеена на расчетном приборе Энергомера ЦЭ68038 М7 Р32 N 011073076001099 и впоследствии была отделена от расчетного прибора учета посредством физического, химического, теплового или иного воздействия на клейкую ленту?

Для проведения экспертизы экспертам были предоставлены в качестве сравнительных образцов:

- индикаторы магнитного поля, идентичные исследуемому индикатору со следующими номерами: 0050273, 0050274, 0050275, 0050276, 0050277, а также образец вскрытого индикатора 0011251, идентичного исследуемому;

- индикаторы магнитного поля ИМП-2 (МИГ), находящиеся в продаже в настоящее время со следующими номерами: 15*0277956, 15*0277957, 15*0277958.

Также экспертам было предоставлено согласие на изменение в процессе экспертизы внешнего вида всех представленных для проведения судебной экспертизы объектов.

Как следует из представленных в материалы дела заключений от 26.05.2016 № 1374/05-3/10.8, № 1375/04-3/6.2 и от 28.11.2016 № 4275/04-3/6.2, № 4276/05-3/10.8 в исследуемом высокочувствительном сигнальном устройстве (пломбе) ОАО «НЭСК-электросети» №14*000056 СУ-наклейка красного цвета и подложка (бумажная основа) молочно-белого цвета не являются составным целым; исследуемое высокочувствительное сигнальное устройство (пломба) ОАО «НЭСК-ЭЛЕКТРОСЕТИ» №14*0000656 отличается от всех представленных образцов высокочувствительных сигнальных устройств ОАО «НЭСК-ЭЛЕКТРОСЕТИ» (0050273, 0050274, 0050275, 0050276, 0050277, образца вскрытого индикатора 64*001 1251), и ИМП- 2 (МИГ) (15*0277956, 15*0277957, 15*0277958) наличием сформированного кустарно неокрашенного клеящего слоя на основе поливинилацетата; наличие высокочувствительного сигнального устройства (пломбы) ОАО «НЭСК-ЭЛЕКТРОСЕТИ» №14*0000656 неровных контуров краев наклейки и подложки, свидетельствующих об их ручной обрезке, смещения подложки по отношению к СУ-наклейке, неровной («бугристая») поверхности, а также сформированного кустарно неокрашенного клеящего слоя на основе поливинилацетата свидетельствуют об имевшем место механическом и химическом воздействии на индикатор; на крышке электромеханического табло счетчика «ЭНЕРГОМЕРА» №ЦЭ6803В М7 Р32 №011073076001099 (согласно определению - «на стекле») имеются посторонние наслоения клеящего вещества на основе поливинилацетата, совпадающего по указанным в заключении признакам материала с клеящим веществом на основе поливинилацетата сформированного кустарно слоя пломбы ОАО «НЭСК-ЭЛЕКТРОСЕТИ» №14*0000656.На корпусе расчетного прибора Энергомера ЦЭ68038 М7 Р32 №011073076001099 иных наслоений материалов исследуемой пломбы не обнаружено; ранее электрический счетчик «ЭНЕРГОМЕРА» №ЦЭ6803В М7 Р32 №011073076001099, вероятно, был опломбирован представленным индикатором магнитного поля ОАО «НЭСК-ЭЛЕКТРОСЕТИ» №14*0000656. 

В результате проведенного материаловедческого исследования было установлено, что исследуемая пломба ОАО «НЭСК-ЭЛЕКТРОСЕТИ» №14*0000656 отличается от всех пломб-образцов наличием сформированного кустарно неокрашенного клеящего слоя на основе поливинилацетата, имеющего очень высокую степень адгезии с компонентами (слоями клеящего, красящих веществ, полимерной пластиной СУ-наклейки и бумаго-подложкой) самой пломбы, в результате чего при отклеивании на ее СУ-наклейке не происходит выявление резервных участков, предусмотренных технологией изготовления пломбы, и сигнальная надпись не выявляется. В результате проведенного трасологического исследования экспертом выявлен ряд признаков, которые свидетельствуют об отделении первоначальной подложки от исследуемой пломбы, и последующей наклейки ныне имеющейся. Указанный комплекс признаков свидетельствует об имевшем место механическом и химическом воздействии на высокочувствительное сигнальное устройство (пломба) ОАО «НЭСК-ЭЛЕКТРОСЕТИ»  № 14*0000656. 

В результате проведенного исследования электрического счетчика «ЭНЕРГОМЕРА» №ЦЭ6803В М» Р32 №011073076001099 было установлено, наличие на его крышке электромеханического табло (согласно определению - «на стекле») наслоений постороннего клеящего вещества на основе поливинилацетата, совпадающего по указанным в п. 3 признакам материала с клеящим веществом на основе поливинилацетата сформированного кустарно слоя пломбы ОАО «НЭСК-ЭЛЕКТРОСЕТИ» №14*0000656. На корпусе расчетного прибора Энергомера ЦЭ68038 М7 Р32 № 011073076001099 иных наслоений материалов исследуемой пломбы не имеется

Эксперты пришли к выводу, что ранее электрический счетчик «ЭНЕРГОМЕРА» №ЦЭ6803В М7 Р32 №011073076001099, вероятно, был опломбирован представленным индикатором магнитного поля ОАО «НЭСК-ЭЛЕКТРОСЕТИ» №14*0000656. 

В силу статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключение эксперта относится к числу доказательств по делу, которое подлежит оценке судом в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в совокупности с другими доказательствами по делу. 

Из материалов дела следует, что процедура назначения и проведения экспертизы соблюдена, заключение эксперта соответствует предъявляемым законом требованиям, оснований для признания экспертного заключения ненадлежащим доказательством по делу не имеется.

Каких-либо противоречий, либо сомнений в обоснованности заключения эксперта не имеется.

На основании изложенного, судебная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что спорный индикатор магнитного поля № 14*0000656 был изначально установлен у потребителя с соблюдением требований, т.е. путем отделения непосредственно наклейки от бумажного основания и наклеивания наклейки на электросчетчик. В дальнейшем, путем физического воздействия наклейка была отделена от электросчетчика и путем нанесения клеящего вещества на основе поливинилацетата соединена с бумажной основой-подложкой. 

Суд обоснованно указал, что потребитель, установив, что пломба установлена на двусторонний скотч и не сообщив в сетевую организацию о выявленных нарушениях, свидетельствует о виновном поведении потребителя и влечет установленную законом ответственность. Наклейка знака визуального контроля на счетчик с использованием двустороннего скотча свидетельствует о том, то знак визуального контроля можно в любе время снимать и затем впоследствии устанавливать на скотч, который находился на знаке визуального контроля, либо путем замены на новый скотч. 

В силу пункта 2 Основных положений № 442 нарушение пломбы само по себе влечет вывод о потреблении электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения порядка учета, т.е. безучетном ее потреблении. 

Согласно абзацу 1 пункта 195 Основных положений № 442 объем безучетного потребления электрической энергии определяется с применением расчетного способа, предусмотренного подпунктом «а» пункта 1 приложения № 3 к названному документу.

Судом первой инстанции проверен и признан правильным произведенный истцом расчет объема и стоимости безучетно потребленной электроэнергии за период с 08.04.2015 по 26.08.2015 в количестве 44 963 кВт/час на сумму 323 709 руб. 99 коп.  Относительно указанной части решения суда первой инстанции апелляционная жалоба доводов не содержит, оснований для переоценки выводов суда первой инстанции в указанной части у суда апелляционной инстанции не имеется.

При этом, суд апелляционной инстанции обращает внимание заявителя, что съем показаний не является технической проверкой, при проведении съема показаний осмотр пломб на предмет их целостности и сохранности не производится.

Судом первой инстанции верно установлены фактические обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, дана правильная оценка доказательствам и доводам участвующих в деле лиц.

Нарушений или неправильного применения норм материального или процессуального права, являющихся в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием к отмене или изменению обжалуемого судебного акта, апелляционной инстанцией не установлено.

Расходы по государственной пошлине по апелляционной жалобе в порядке статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относятся на заявителя жалобы. 

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 – 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 03.02.2017 по делу № А32-41839/2015 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий В.Л. Новик

СудьиМ.Г. Величко

Ю.И. Баранова