Д Е В Я Т Ы Й   А Р Б И Т Р А Ж Н Ы Й   А П Е Л Л Я Ц И О Н Н Ы Й   С У Д

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

№ 09АП-6480/2021

Дело № А40-122714/20

г. Москва

22 марта 2021 года

Резолютивная часть постановления объявлена 15 марта 2021 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 22 марта 2021 года 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи               Лепихина Д.Е., 

судей:

Марковой Т.Т., ФИО1,

при ведении протокола              

секретарем судебного заседания ФИО2,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ОАО «Российские железные дороги»

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 24.12.2020 по делу № А40-122714/20

по заявлению ОАО «РЖД» (ОГРН1037739877295)

к Федеральной антимонопольной службе (ОГРН 

<

***>),

третье лицо: ООО «Алитком»,

об оспаривании решения и предписания от 19.06.2020 по делу № 223ФЗ-470/20

при участии:

от заявителя:

ФИО3 по доверенности от 25.08.2020;

от заинтересованного лица:

Скирда Л.Н. по доверенности от 16.09.2020;

от третьего лица:

не явился, извещен;

У С Т А Н О В И Л:

ОАО «РЖД» (далее также – заявитель, заказчик) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к ФАС России (далее также – антимонопольный орган) о признании недействительными решения и предписания ФАС России от 19.06.2020 по делу № 223ФЗ-470/20.

Решением суда от 24.12.2020 заявление ОАО «РЖД» оставлено без удовлетворения.

С таким решением суда не согласилось ОАО «РЖД» и обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой. 

В отзыве на апелляционную жалобу ООО «Алитком» с доводами апелляционной жалобы не согласилось, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы – отказать.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель заявителя поддержал доводы жалобы, представитель антимонопольного органа поддержал обжалуемое решение суда. 

Дело рассмотрено в порядке ч. 5 ст. 156 АПК РФ в отсутствие представителя третьего лица.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ.

Апелляционный суд, выслушав представителей участвующих в деле лиц, изучив доводы жалобы, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, полагает, что обжалуемое решение подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба без удовлетворения по следующим основаниям.

Как установлено судом и следует из материалов дела, ОАО «РЖД» был проведен открытый конкурс в электронной форме № 1044/ОКЭ-ЦДИ ЦП/19 на право заключения договора на поставку комплекса оборудования для производства сжатого воздуха и его сервисного обслуживания на период жизненного цикла (извещение № 31908748285) (далее – конкурс).

В соответствии с извещением об осуществлении закупки, протоколами, составленными при определении поставщика (подрядчика, исполнителя):

1. Извещение о проведении конкурса, документация о проведении конкурса (далее — извещение, документация) размещено в Единой информационной системе в сфере закупки – 31.12.2019;

2. Начальная (максимальная) цена договора – 4 336 665 310 рублей;

3. Дата окончания подачи заявок — 16.03.2020;

4. Дата рассмотрения заявок – 09.06.2020;

5. Дата подведения итогов конкурса – 10.06.2020;

6. На участие в конкурсе подано 5 заявок.

7. Заказчиком 05.06.2020 в ЕИС размещено уведомление об отказе от дальнейшего проведения конкурса на основании пункта 3.5.9 документации.

Уведомлением от 05.06.2020 ОАО «РЖД» отказалось от дальнейшего проведения конкурса, в котором пояснило, что указанное решение обусловлено обстоятельствами непреодолимой силы, в том числе сложившейся эпидемиологической ситуацией, в связи, с чем заказчиком принято решение об отказе от проведения конкурса.

Заказчик, принимая решение об отказе от проведения конкурса, действовал добросовестно, руководствуясь исключительно положениями действующего законодательства и официальными разъяснениями федеральных органов исполнительной власти.

По мнению заказчика, отмена конкурса осуществлена обоснованно в соответствии с частью 7 статьи 3.2. Закона о закупках, пунктом 226 положения о закупках и пунктом 3.5.9 конкурсной документации, согласно которым по истечении срока подачи заявок и до заключения договора заказчик вправе отменить конкурс в случае возникновения обстоятельств непреодолимой силы в соответствии с гражданским законодательством.

Между тем, в ФАС России поступила жалоба одного из участников конкурса ООО «Алитком» (далее также – общество) на действия (бездействие) ОАО «РЖД» при проведении конкурса. 

Из жалобы ООО «Алитком» следовало, что при проведении конкурса заказчиком нарушены права и законные интересы общества, поскольку им принято неправомерное решение об отказе от дальнейшего проведения конкурса.

19.06.2020  ФАС России приняла решение по делу № 223ФЗ-470/20, согласно которому жалоба ООО «Алитком»  на действия (бездействие) заказчика ОАО «РЖД» при проведении открытого конкурса в электронной форме признана обоснованной, ОАО «РЖД» признано нарушившим часть 1 статьи 2, часть 6 статьи 3, части 5, 15 статьи 3.2, пункты 13,14 части 10 статьи 4 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», материалы дела от 19.06.2020 № 223ФЗ-470/20 переданы соответствующему должностному лицу Управления контроля размещения государственного заказа ФАС России для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении.

19.06.2020 ОАО «РЖД» выдано обязательное для исполнения предписание по делу № 223ФЗ-470/20, направленное на устранение выявленных нарушений, а именно, ОАО «РЖД» предписано:

1. отменить решение об отказе от проведения конкурса, а также уведомление от 05.06.2020, размещенное в единой информационной системе в сфере закупок.

2. продолжить проведение конкурса в соответствии с требованиями Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон о закупках), Положения о закупке товаров, работ, услуг для нужд ОАО «РЖД», утвержденного решением Совета директоров ОАО «РЖД» (далее - Положение о закупке), с учетом принятых комиссией ФАС России решения ФАС России от 18.03.2020 № 223ФЗ-209/20, решения ФАС России от 22.05.2020 № 223ФЗ-370/20, решения ФАС России от 19.06.2020 № 223ФЗ-470/20.

3. договор не может быть заключен до даты исполнения настоящего предписания об устранении нарушений законодательства Российской Федерации о закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц.

4.  в срок до 07.07.2020 представить в ФАС России подтверждение исполнения настоящего Предписания в письменном виде, по электронной почте: 223predpisanie@fas.gov.ru.

Не согласившись с выводами антимонопольного органа, ОАО «РЖД» обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании указанных выше решения и предписания незаконными.

В обоснование заявленных требований ОАО «РЖД» ссылается на отсутствие в своих действиях нарушения законодательства о закупках и считает правомерным вынесенное им решение об отмене конкурса в связи с распространением коронавирусной инфекции со ссылкой на п. 18.1 Указа Мэра Москвы от 05.03.2020 № 12-УМ «О введении режима повышенной готовности», ст. 401 ГК РФ. 

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

Закон о закупках устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг юридическими лицами, указанными в части 2 статьи 1 Закона о закупках.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции) антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной комиссии или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов либо в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Законом о закупках.

При этом в соответствии с частью 17 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции при рассмотрении жалобы по существу комиссия антимонопольного органа рассматривает обжалуемые акты и (или) действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, уполномоченного органа и (или) организации, осуществляющей эксплуатацию сетей.

Как обоснованно указывает антимонопольный орган, жалоба ООО «Алитком» содержит основания, предусмотренные пунктом 1 части 10 статьи 3 Закона о закупках.

Таким образом, оспариваемые решение и предписание вынесены ФАС России в пределах предоставленных ему полномочий. 

Согласно части 1 статьи 2 Закона о закупках, при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актамиРоссийской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними иутвержденными с учетом положений части 3 статьи 2 Закона о закупках правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

В соответствии с частью 5 статьи 4 Закона о закупках при осуществлении закупки, за исключением закупки у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) и конкурентной закупки, осуществляемой закрытым способом, в единой информационной системе размещаются информация о закупке, в том числе извещение об осуществлении конкурентной закупки, документация о конкурентной закупке, за исключением запроса котировок, проект договора, являющийся неотъемлемой частью извещения об осуществлении конкурентной закупки и документации о конкурентной закупке, изменения, внесенные в эти извещение и документацию, разъяснения этой документации, протоколы, составляемые в ходе осуществления закупки, итоговый протокол, а также иная информация, размещение которой в единой информационной системе предусмотрено Законом о закупках и положением о закупке, за исключением случаев, предусмотренных частями 15 и 16 статьи 4 Закона о закупках.

Закупочная деятельность заказчика регламентируется положением о закупке товаров, работ, услуг для нужд ОАО «РЖД», утвержденным решением Совета директоров ОАО «РЖД» 28.06.2018 (далее - Положение о закупке).

При вынесении оспариваемого решения антимонопольный орган правомерно и обоснованно руководствовался следующим.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются, в том числе принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Аналогичный принцип закупочной деятельности заказчика установлен подпунктом 2 пункта 32 Положения о закупке.

Согласно части 5 статьи 3.2 Закона о закупках заказчик вправе принять решение об отказе от проведения закупки только до окончания срока подачи заявок на участие в такой закупке.

При этом в соответствии с частью 7 статьи 3.2 Закона о закупках по истечении срока отмены конкурентной закупки в соответствии с частью 5 статьи 3.2 Закона о закупках и до заключения договора заказчик вправе отменить определение поставщика (исполнителя, подрядчика) только в случае возникновения обстоятельств непреодолимой силы в соответствии с гражданским законодательством.

Аналогичное положение предусмотрено положением о закупке.

В соответствии с пунктом 1 письма Министерства финансов Российской Федерации от 19.04.2020 № 24-06-06/21324 распространение новой коронавирусной инфекции, вызванной 2019-NCOV, носит чрезвычайный и непредотвратимый характер, в связи с чем является обстоятельством непреодолимо силы.

При этом согласно подпункту 3 пункта 5 письма Министерства финансов Российской Федерации от 27.03.2020 № 24-06-08/24649 заказчик вправе отменить конкурентную закупку на основании части 7 статьи 3.2 Закона о закупках при возникновении необходимости, обусловленной обстоятельствами непреодолимой силы, поскольку распространение новой коронавирусной инфекции является обстоятельством непреодолимой силы.

Суд установил, что пунктом 3.5.9 документации установлено, что заказчик вправе отменить конкурс по одному и более предмету закупки (лоту) до наступления даты и времени окончания срока подачи заявок на участие в конкурсе. По истечении срока подачи заявок и до заключения договора заказчик вправе отменить конкурс только в случае возникновения обстоятельств непреодолимой силы в соответствии с гражданским законодательством. При этом установлено, что решение об отмене конкурса размещается на сайтах в день принятия этого решения.

Согласно информации, размещенной в ЕИС, уведомлением от 05.06.2020 заказчик отказался от дальнейшего проведения закупки.

На заседании комиссии ФАС России представитель заказчика представил материалы и пояснил, что указанное решение об отказе заказчика от дальнейшего проведения конкурса обусловлено обстоятельствами непреодолимой силы, вызванными неблагоприятной эпидемиологической ситуацией на территории Российской Федерации, в связи с чем на основании пункта 3.5.9 документации заказчиком принято решение об отказе от проведения конкурса.

Вместе с тем, заказчиком на заседании комиссии ФАС России не представлено доказательств, подтверждающих причинно-следственную связь между распространением новой коронавирусной инфекции с невозможностью дальнейшего проведения конкурса, в связи с чем Комиссии ФАС России не представилось возможным прийти к выводу о том, что указанные обстоятельства непреодолимой силы являются основанием для принятия заказчиком решения об отмене конкурса.

Так, согласно пункту 3 части 5 Письма Министерства финансов Российской Федерации от 27.03.2020 г. № 24-06-08/24649 заказчик вправе отменить конкурентную закупку на основании части 7 статьи 3.2 Закона № 223-ФЗ при возникновении необходимости, обусловленной обстоятельствами непреодолимой силы, поскольку распространение новой коронавирусной инфекции, вызванной 2019-NCOV, издание указа в целях обеспечения санитарно-эпидемиологического благополучия населения на территории Российской Федерации (то есть, в том числе в связи с распространением такой инфекции), –обстоятельство непреодолимой силы (письмо Минфина России от 19.03.2020 № 24-06-06/21324).

Таким образом, правомерным обоснованием отмены закупки может являться, например, невозможность по объективным обстоятельствам получить товар/работу/услугу надлежащего качества.

При этом, согласно представленным на заседании комиссии ФАС России материалам, вышеуказанное решение заказчика об отмене закупки принято на этапе подписания договора победителем закупки, то есть по истечении срока для отмена закупки, предусмотренного положением о закупках, документацией и Законом о закупках.

Суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что заказчиком на заседании комиссии ФАС России не представлено доказательств, подтверждающих невозможность дальнейшего проведения конкурса, а также подтверждающих взаимосвязь между распространением новой короновирусной инфекцией COVID-19 и решением заказчика об отмене закупки на стадии подписания договора с победителем конкурса, в связи с чем комиссии ФАС России не представилось возможным прийти к выводу о том, что указанные обстоятельства являются основанием для принятия заказчиком решения об отмене конкурса в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации.

Таким образом, вышеуказанные действия ОАО «РЖД» нарушают требования части 5 статьи 3.2 Закона о закупках и не соответствуют требованиям Закона о закупках.

Следовательно, оспариваемое решение и выданное на его основании предписание являются законными и обоснованными. 

В обоснование своих доводов о том, что основанием для отмены конкурса явились обстоятельства непреодолимой силы, а именно: распространение новой коронавирусной инфекции, заявитель ссылается на пункт 18.1 Указа Мэра Москвы от 05.03.2020 № 12-УМ «О введении режима повышенной готовности», подпункт 2 пункта 5 письма Минфина России от 27.03.2020 № 24-06-08/24649 «Об осуществлении закупок в нерабочие дни», абзац 3 пункта 1 письма Минфина России от 19.03.2020 № 24-06-06/21324, постановление Правительства Российской Федерации от 03.04.2020 № 434, Поручение ОАО «РЖД» от 30.03.2020 № П-МВ-70 о введении режима максимальной экономии расходов, пунктом 1.9 которого предусмотрено изменение планов закупок товарно-материальных ценностей, не обеспечивающих непрерывность и безопасность перевозочного процесса и не связанных с реализацией Плана мероприятий по предупреждению завоза и распространения новой коронавирусной инфекции в ОАО «РЖД», утвержденного 13.03.2020 № 327. Кроме того, в письменных пояснениях ОАО «РЖД» ссылается, что решение об отказе заказчика от дальнейшего проведения конкурса обусловлено изменением финансовых, инвестиционных, производственных и иных программ, оказавших влияние на потребность в данной закупке, введением режима максимальной экономии расходов, связанным с резким снижением объема грузовых и пассажирских перевозок в ОАО «РЖД» ввиду распространения новой коронавирусной инфекции, вызванной 2019-nCOV, являющейся обстоятельством непреодолимой силы.

Суд первой инстанции правомерно указал, что заявителем не учтено, что разрабатываемые заказчиками со специальной правосубъектностью положения о закупках не могут и не должны противоречить действующему законодательству, а право заказчиков устанавливать особенности проведения закупочных процедур не освобождает их от необходимости соблюдения действующего законодательства, прав и законных интересов участников как более слабой стороны в правоотношениях, кроме того, вышеуказанные доводы опровергаются фактическими обстоятельствами, а также материалами дела.

Согласно телеграмме ОАО «РЖД» от 27.03.2020 № ИСХ-6501, с 30 марта по 5 апреля для работников ОАО «РЖД» сохраняется рабочий режим независимо от категории и географической удаленности.

Указом Президента Российской Федерации от 25.03.2020 № 206 «Об объявлении в Российской Федерации нерабочих дней» нерабочими днями был объявлен период с 30.03.2020 по 03.04.2020 (далее - Указ № 206).

Указом Президента Российской Федерации от 02.04.2020 № 239 «О мерах по обеспечению санитарно-эпидемиологического благополучия населения на территории Российской Федерации в связи с распространением новой коронавирусной инфекции (COVID-19)» нерабочие дни были продлены до 30.04.2020 (далее - Указ № 239).

В свою очередь, Министерство финансов Российской Федерации в Письме № 24-06-08/24077 указало на обстоятельства непреодолимой силы и введение вынужденной нерабочей недели с 30 марта по 3 апреля 2020 года, согласно Указу № 206, который был издан в целях обеспечения санитарно-эпидемиологического благополучия населения. Этот же вывод распространился на последующие нерабочие дни с 4 по 30 апреля 2020 года, согласно Указу № 239.

Кроме того, в отношении закупок, проводимых по Закону о закупках, Министерством Финансов Российской Федерации Письмом № 24-06-08/24649 были даны следующие разъяснения: если срок подачи заявок на участие исчисляется исключительно в рабочих днях, а истечение срока, предусмотренного извещением, пришлось на неделю с 30 марта по 3 апреля 2020 года, учреждение должно обеспечить минимальный срок подачи заявок, установленный Законом о закупках.

Вместе с тем, согласно Письму ФАС России от 05.04.2020 № МЕ/28054/20, если действия в рамках начатой закупочной процедуры приходятся на период с 4 по 30 апреля, закупки можно проводить в обычном режиме, в период до 30 апреля электронные площадки функционируют: они должны обеспечивать проведение закупок (с учетом того, что суббота и воскресенье - выходные).

Вопреки доводам апелляционной жалобы, суд первой инстанции пришел к верному выводу, что заявителем не представлено доказательств наличия причинно-следственной связи между действиями по борьбе с коронавирусной инфекцией и предметом закупки, а также невозможностью дальнейшего проведения конкурса, в связи с чем ФАС России обоснованно пришла к выводу, что действия заказчика, выраженные в неправомерном отказе от проведения конкурса, нарушают требования части 5 статьи 3.2 Закона о закупках и не соответствуют требованиям Закона о закупках.

В силу пункта 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются, в том числе, принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Однако в настоящем случае линия поведения заказчика таким принципам не соответствовала, поскольку, отказываясь от проведения конкурса, заказчик фактически нарушил нормальный ход закупочной процедуры исключительно по надуманным основаниями, и, тем самым, лишил ООО «Алитком» права быть участников закупочной процедуры, а также потенциальным исполнителем разыгрываемого договора. Таким образом, выводы антимонопольного органа, изложенные в оспариваемом решении, являются правильными и представленным в дело доказательствам соответствуют.

В настоящем случае ОАО «РЖД» допущено нарушение основополагающих принципов законодательства о закупках при проведении конкурентной процедуры путём отказа от проведения конкурса, что влечет необходимость восстановления  нарушенных прав ООО «Алитком».

Учитывая изложенное, суд пришел к верному выводу, что оспариваемое решение и выданное на его основании предписание ФАС России приняты в пределах представленных полномочий, с соблюдением установленных требований, являются законными и обоснованными и не нарушают права и законные интересы Заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Суд проверяет оспариваемое решение на соответствие нормам действующего законодательства РФ, а доводы о невозможности или экономической нецелесообразности продолжения конкурса (аукциона) не относятся к предмету спора, так как не влияют на законность или незаконность решения принимавшегося ФАС России.

Заявитель апелляционной жалобы ссылается, что оспариваемое предписание не отвечает критерию исполнимости в связи с отсутствием финансовых средств для проведения указанной закупки и подтвержденных лимитов.

Предписание представляет собой акт государственного органа, содержащее властное волеизъявление, порождающее правовые последствия для конкретного юридического лица, оно должно быть исполнимым, а неопределенность и неисполнимость выданного предписания влечет признание его недействительным.

Суд апелляционной инстанции полагает, что  оспариваемое предписание является соразмерным, исполнимым и конкретным, направленным на фактическую реализацию целей закона о закупках, законных интересов участника конкурса.

При этом заявитель не лишен возможности обратиться в ФАС России за разъяснением порядка исполнения предписания. 

Таким образом, решение и предписание антимонопольного органа являются правомерными.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что совокупность оснований, необходимая в силу ч. 2 ст. 201 АПК РФ для удовлетворения требований, отсутствует, в связи с чем требования заявителя удовлетворению не подлежат.

Доводы апелляционной жалобы повторяют доводы, изложенные заявителем в суде первой инстанции и сводятся к ссылкам на уже исследованные и оцененные надлежащим образом судом первой инстанции доказательства и обстоятельства.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, связанные с иной оценкой доказательств и иным толкованием норм материального права, не опровергают правильные выводы суда.

Правовых оснований для переоценки выводов суда первой инстанции апелляционный суд в порядке ч.1 ст.268 АПК РФ не усматривает.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем, оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ и влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда города Москвы от 24.12.2020 по делу № А40-122714/20 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья:  Д.Е. Лепихин 

Судьи:  Т.Т. Маркова 

 ФИО1 

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.