ВТОРОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ул. Хлыновская, д. 3, г. Киров, Кировская область, 610998

http://2aas.arbitr.ru, тел. 8 (8332) 519-109

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

Дело № А82-10183/2023

г. Киров

29 июля 2024 года

Резолютивная часть постановления объявлена 24 июля 2024 года.

Полный текст постановления изготовлен 29 июля 2024 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Горева Л.Н.,

судейОвечкиной Е.А., ФИО1,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Дербеневым А.О.,

при участии в судебном заседании:

представителя ответчика – ФИО2, действующего на основании доверенности от 20.02.2024,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «ВОЛГА 44»

на решение Арбитражного суда Ярославской области от 18.04.2024 по делу № А82-10183/2023

по иску общества с ограниченной ответственностью «ВОЛГА 44» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

к Верхне-волжскому межрегиональному управлению Федеральной службы по надзору в сфере природопользования (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

о взыскании 3 622 861,20 рублей, 

третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора, общество с ограниченной ответственностью «Таймер-Р» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>),

установил:

общество с ограниченной ответственностью «ВОЛГА 44» (далее – истец, Общество) обратилось в Арбитражный суд Ярославской области с исковым заявлением к Верхне-волжскому межрегиональному управлению Федеральной службы по надзору в сфере природопользования (далее – ответчик, Управление) о взыскании 3 622 861,20 рублей.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью «Таймер-Р» (далее – третье лицо, ООО «Таймер-Р»).

Решением Арбитражного суда Ярославской области от 18.04.2024 в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, Общество обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить полностью, вернуть дело на новое рассмотрение в первую инстанцию.

В апелляционной жалобе ее податель указывает на то, что в связи с невозможностью представить документы, подтверждающие обоснованность искового заявления, связанной с фактическим недопуском представителя истца в судебное заседание, представитель истца не имел возможности предоставить суду целый ряд документов, подтверждающих обоснованность иска. Общество отмечает, что в связи с фактическим недопуском судом представителя третьего лица в судебное заседание, истец не имел возможности задавать вопросы третьему лицу и получать необходимые документы и пояснения третьего лица, имеющие важное значение для рассматриваемого дела.

Одновременно с апелляционной жалобой истец направил ходатайство о восстановлении пропущенного срока на ее подачу, которое было удовлетворено Вторым арбитражным апелляционным судом.

Ответчик в отзыве на апелляционную жалобу считает вынесенное решение законным и обоснованным, жалобу Общества не подлежащей удовлетворению.

Третье лицо отзыв на апелляционную жалобу не представило.

Определение Второго арбитражного апелляционного суда о принятии апелляционной жалобы к производству вынесено 10.06.2024 и размещено в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» 11.06.2024 в соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 122 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ). На основании указанной нормы стороны и третье лицо надлежащим образом уведомлены о рассмотрении апелляционной жалобы.

В судебном заседании представитель ответчика поддержал доводы отзыва на апелляционную жалобу.

Истец и третье лицо явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом. В соответствии со статьей 156 АПК РФ дело рассматривается в отсутствие представителей неявившихся лиц.

Законность решения Арбитражного суда Ярославской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 АПК РФ. 

Как следует из материалов дела, 12.09.2022 между Управлением (Государственный заказчик) и Обществом (Исполнитель) заключен государственный контракт № 0171100000522000005 (далее – Контракт), согласно пункту 1.1 которого предметом контракта являются Работы в рамках капитального ремонта кровли объекта культурного наследия регионального значения. Заказчик поручает, а Исполнитель по настоящему Контракту обязуется произвести работы в рамках капитального ремонта кровли объекта культурного наследия регионального значения (далее – Объект) в соответствии с Техническим заданием, являющимся неотъемлемой частью настоящего Контракта (Приложение № 1 к Контракту) (далее – Работа), а Заказчик обязуется принять и оплатить Работу, в соответствии с условиями настоящего Контракта. Наименование Объекта – «Комплекс благотворительных учреждений при фабрике братьев З-вых, кон. ХIХ в. Начальное училище, нач. XIX в». Место нахождения Объекта – 

<

...>.

Согласно пункту 1.2 Контракта к отношениям сторон по настоящему контракту применяются требования гражданского законодательства РФ, Федерального закона № 44-ФЗ.

В соответствии с пунктом 2.1 Контракта максимальное значение цены контракта, представляет собой цену контракта, предложенную Исполнителем по результатам электронного аукциона (протокол подведения итогов электронного аукциона № 0171100000522000005-4 от «31» августа 2022 г.) и составляет 6 786 000 рублей 00 копеек, НДС не облагается (применение УСН). Сумма, подлежащая уплате Заказчиком Исполнителю – юридическому лицу или физическому лицу, в том числе зарегистрированному в качестве .индивидуального предпринимателя, уменьшается на размер налогов, сборов и иных обязательных платежей в бюджеты бюджетной системы Российской Федерации, связанных с оплатой контракта, если в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах такие налоги, сборы и иные обязательные платежи подлежат уплате в бюджеты бюджетной системы Российской Федерации – Заказчиком.

В силу пункта 2.3 Контракта источник финансирования контракта – федеральный бюджет на 2022 год.

На основании пункта 2.4. Контракта его цена включает все расходы Исполнителя, производимые им в процессе выполнения Работы, страхование, уплату налогов, пошлин, сборов и других обязательных платежей, которые Исполнитель должен выплатить в связи с выполнением обязательств по Контракту в соответствии с законодательством Российской Федерации, расходы на упаковку документов и грузов, в том числе все платежи за перевозку грузов, их хранение, топливная, надбавка.

В соответствии с пунктом 2.5. Контракта его цена является твердой и определяется на весь срок исполнения Контракта, за исключением случаев, предусмотренных пунктами 2.6 и 2.7 Контракта.

По соглашению Сторон цена Контракта может быть снижена без изменения предусмотренного Контрактом количества выполненных работ и иных условий Контракта (пункт 2.6 Контракта).

В соответствии с пунктом 2.7. Контракта цена Контракта может быть изменена, если по предложению Заказчика увеличивается предусмотренное Контрактом количество выполняемых работ не более чем на десять процентов или уменьшается предусмотренное Контрактом количество выполняемых работ не более чем на десять процентов. При этом по соглашению Сторон допускается изменение, с учетом положений бюджетного законодательства Российской Федерации, цены Контракта пропорционально дополнительному количеству выполняемых работ, исходя из установленной в Контракте цены единицы работы, но не более чем на десять процентов цены Контракта. При уменьшении предусмотренного Контрактом количества выполняемых работ Стороны Контракта обязаны уменьшить цену Контракта исходя из цены единицы работы. Цена единицы дополнительно выполняемых работ или цена единицы работы при уменьшении предусмотренного Контрактом количества выполняемых работ должна определяться как частное от деления первоначальной цены Контракта на предусмотренное в Контракте количество выполняемых работ.

23.12.2022 между сторонами заключено Дополнительное соглашение  к Контракту от 12.09.2022.

31.03.2023 сторонами был подписан Акт приемки выполненных работ на сумму 6 198 450,93 рублей. 

Принятые работы оплачены Управлением, что подтверждается платежными поручениями № 381468 от 21.09.2022 на сумму 3 393 000 рублей, № 49 от 13.04.2023 на сумму 2 673 123,93 рублей.

20.09.2022 между Управлением (Заказчик) и ООО «Таймер-Р» (Исполнитель) заключен Контракт № 108 (далее – Контракт № 108) на осуществление научного  руководства, авторского и технического надзора, согласно пункту 1.1 которого Исполнитель обязуется в соответствии с действующими нормами закона выполнить работы в рамках капитального ремонта кровли объекта культурного наследия регионального значения (авторский, научный, технический надзор).

Работы по осуществлению научного руководства, авторского и технического надзора за проведением работ по капитальному ремонту кровли на объекте культурного наследия: регионального значения  проводятся на объекте «Комплекс благотворительных учреждений при фабрике братьев З-вых, кон. ХIХ в. Начальное училище; нач. XIX в» по адресу: 

<

...>.

Согласно пункту 4.2.3 Контракта № 108 исполнитель обязан производить, изменение проектных, решений в проектной и сметной документации только по письменному согласованию с Заказчиком.

Как указало Общество в исковом заявлении, в процессе работ были выявлены значительные дополнительные объемы работ, неучтенные в рабочем проекте и сметной документации, но обязательные для выполнения для достижения эксплуатационных характеристик объекта, предусмотренных Контрактом. 

По данным обстоятельствам был составлен акт освидетельствования дополнительных работ, согласованный с техническим надзором за проведением ремонтных работ ООО «Таймер-Р», и соответствующий Сметный расчет.

После получения информации о выявлении дополнительных работ авторским надзором ООО «Таймер-Р» были внесены изменения в рабочий проект в виде разработанных дополнительных чертежей, а также внесены соответствующие записи о необходимости проведения данных работ в журнал авторского надзора. 

Совместно с техническим надзором ООО «Таймер-Р» был составлен и согласован итоговый Дефектный Акт с указанием выполненных объемов работ, не учтенных в рабочем проекте и сметной документации, после чего истцом была согласована с экспертной организацией смета на выполнение данных работ, не учтенных в проекте, на сумму 3 622 861,20 рублей, весь комплект согласованных документов был передан на рассмотрение ответчику (письмо исх. №57/22 от 20.03.2023), однако ответа от стороны ответчика не последовало.

Как утверждает истец, в связи с выявлением указанных дополнительных объемов работ, Общество на момент подписания Контракта не могло в полной мере предусмотреть размер необходимого финансирования и соответственно продолжительность работ.  Исходя из этого, истец в досудебном порядке просил ответчика изменить метод финансирования, предусмотренный в Контракте, и произвести промежуточный платеж согласно представленных актов по форме КС, поскольку истец понес значительные затраты на производство выявленных дополнительных работ.

Полагая, что ответчик необоснованно уклоняется от оплаты дополнительных выполненных работ, Общество обратилось в арбитражный суд с настоящим иском.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителя ответчика, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда, исходя из нижеследующего.

Правоотношения сторон, возникшие из Контракта, регулируются положениями главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) о подряде (с учетом параграфа о подрядных работах для государственных или муниципальных нужд), а также специальными нормами Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 44-ФЗ).

Согласно статье 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно пункту 1 статьи 763 ГК РФ подрядные строительные работы (статья 740 ГК РФ), проектные и изыскательские работы (статья 758 ГК РФ), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату (пункт 2 статьи 763 ГК РФ).

В силу пункта 1 статьи 766 ГК РФ и части 2 статьи 34 Закона № 44-ФЗ цена контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта, при заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных настоящей статьей 95 Закона № 44-ФЗ.

Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 12 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ 28.06.2017 (далее – Обзор), Законом № 44-ФЗ предусмотрены ограничения для изменения цены контракта. Данные ограничения установлены как для подрядчика (поставщика), так и для заказчика и обусловлены тем, что заключению контракта предшествует выбор поставщика на торгах, при проведении которых участники предлагают условия поставки заранее и победитель определяется исходя из предложенных им условий.

Изменение существенных условий контракта при его исполнении не допускается, за исключением их изменения по соглашению сторон, в том числе в случае, если по предложению заказчика увеличиваются предусмотренные контрактом количество товара, объем работы или услуги не более чем на десять процентов или уменьшаются предусмотренные контрактом количество поставляемого товара, объем выполняемой работы или оказываемой услуги не более чем на десять процентов. При этом по соглашению сторон допускается изменение с учетом положений бюджетного законодательства Российской Федерации цены контракта пропорционально дополнительному количеству товара, дополнительному объему работы или услуги исходя из установленной в контракте цены единицы товара, работы или услуги, но не более чем на десять процентов цены контракта (подпункт «б» пункта 1 части 1 статьи 95 Закона № 44-ФЗ).

Согласно пункту 4 статьи 743 ГК РФ подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 настоящей статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

Статьей 716 ГК РФ предусмотрено, что подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении: непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 статьи 716 ГК РФ, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или, несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

Если заказчик, несмотря на своевременное и обоснованное предупреждение со стороны подрядчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 статьи 716 ГК РФ, в разумный срок не заменит непригодные или недоброкачественные материал, оборудование, техническую документацию или переданную для переработки (обработки) вещь, не изменит указаний о способе выполнения работы или не примет других необходимых мер для устранения обстоятельств, грозящих ее годности, подрядчик вправе отказаться от исполнения договора подряда и потребовать возмещения причиненных его прекращением убытков.

Из изложенных правовых норм следует, что подрядчик, приступая к выполнению дополнительных работ в отсутствие подписанного дополнительного соглашения к контракту о выполнении дополнительного объема работ и не приостанавливая их выполнение до заключения такого дополнительного соглашения (либо не заявляя об отказе от исполнения договора в связи с увеличением объема работ без увеличения цены), выражает согласие на выполнение измененного объема работ в пределах цены контракта.

Лицо, оказывающее услуги (выполняющее работы) без государственного (муниципального) контракта, подлежащего заключению в случаях и в порядке, предусмотренных Законом № 44-ФЗ, не может не знать, что работы выполняются им при очевидном отсутствии обязательств.

Данный подход согласуется с правовой позицией, изложенной в постановлениях Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.06.2013 № 37/13, от 28.05.2013 № 18045/12, а также приведенной в пункте 20 Обзора.

При этом с учетом положений статьи 8, части 5 статьи 24 Закона № 44-ФЗ увеличение объема работ по государственному (муниципальному) контракту, в том числе когда такое увеличение превышает 10% от цены или объема, предусмотренных контрактом, допустимо исключительно в случае, если их невыполнение грозит годности и прочности результата выполняемой работы. К дополнительным работам, подлежащим оплате заказчиком также могут быть отнесены исключительно те работы, которые, исходя из имеющейся информации на момент подготовки документации и заключения контракта объективно не могли быть учтены в технической документации, но должны быть произведены, поскольку без их выполнения подрядчик не может приступать к другим работам или продолжать уже начатые, либо ввести объект в эксплуатацию и достичь предусмотренного контрактом результата.

По смыслу приведенных норм в случае, если заказчик согласовал действия по проведению дополнительных работ, необходимых для завершения технологического цикла и обеспечения годности и прочности их результата, последующий отказ в оплате дополнительных работ создавал бы возможности для извлечения им преимуществ из своего недобросовестного поведения, что противоречит пункту 4 статьи 1 ГК РФ (пункт 12 Обзора).

Позиция, изложенная в пункте 20 Обзора, относима к обстоятельствам настоящего спора, где подрядчик фактически выполнил работы без заключения дополнительного соглашения, а значит, вне отношений, урегулированных Контрактом.

Таким образом, как верно указал суд первой инстанции, из приведенных норм и разъяснений следует, что помимо установления факта выполнения работ, их объема и стоимости, сдачи заказчику, обстоятельств их приемки заказчиком у подрядчика, при выполнении подрядчиком дополнительного объема работ, не предусмотренного технической документацией и сметой, подлежат также установлению обстоятельства согласования объема и видов дополнительных работ с заказчиком, а также обстоятельства объективной необходимости выполнения спорных работ.

Вместе  с этим бремя доказывания совершения действий по согласованию выполнения дополнительных работ при выявлении необходимости их выполнения в интересах заказчика лежит на подрядчике.

Согласно части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Суд первой инстанции на основании представленных в материалы дело доказательств правомерно заключил, что выполнение спорных работ с ответчиком не согласовано.

Доказательств, подтверждающих обстоятельство согласования заказчиком необходимости производства дополнительных работ в рассматриваемом случае истцом в нарушение статьи 65 АПК РФ не представлено.

Судом первой инстанции правомерно отклонена представленная Обществом переписка сторон, поскольку он не может расцениваться в качестве допустимых доказательств согласования сторонами  выполнения спорных работ.

С учетом изложенного, в удовлетворении иска отказано правомерно.

Доводы апеллянта сводятся к тому, что истец был лишен возможности предоставить суду целый ряд документов, подтверждающих обоснованность иска, поскольку не смог попасть на судебное заседание 18.03.2024.

Рассмотрев указанные доводы, суд апелляционной инстанции признает их несостоятельными, поскольку, как следует из сведений Картотеки арбитражных дел, настоящее дело рассматривалось в суде первой инстанции длительное время (с июня 2023 года по март 2024 года), судебное заседание неоднократно откладывалось, у истца имелась возможность представить в суд первой инстанции необходимые доказательства.

Каждое лицо, участвующее в деле, должно раскрыть доказательства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений, перед другими лицами, участвующими в деле, до начала судебного заседания или в пределах срока, установленного судом.

Истец не был лишен возможности направить необходимые документы в обоснование своих требований непосредственно в канцелярию суда (нарочным, курьером), направить их по почте или подать  в электронном виде, в том числе в форме электронного документа, подписанного электронной подписью в порядке,

установленном законодательством Российской Федерации, – через информационную систему «Мой арбитр» (http://my.arbitr.ru).

Согласно части 2 статьи 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Более того, истец не воспользовался правом на предоставление дополнительных доказательств, установленных частью 2 статьей 268 АПК РФ.

Так, согласно указанной статье дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными.

В суде апелляционной инстанции Общество не раскрыло доказательства, которые оно не имело возможности представить в суд первой инстанции по уважительной причине.

Доводы апелляционной жалобы судом апелляционной инстанции исследованы и отклонены, как не свидетельствующие о незаконности и необоснованности обжалуемого судебного акта и не влекущие его отмены.

Иных доводов, выражающих несогласие с состоявшимся судебным актом, апелляционная жалоба не содержит.

На основании вышеизложенного, апелляционная жалоба Общества удовлетворению не подлежит.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ расходы по апелляционной жалобе относятся на заявителя жалобы. 

Руководствуясь статьями 258, 268–271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд 

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда Ярославской области от 18.04.2024 по делу № А82-10183/2023 оставить без изменения, а апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «ВОЛГА 44» – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Ярославской области.

Постановление может быть обжаловано в Верховный Суд Российской Федерации в порядке, предусмотренном статьями 291.1–291.15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при условии, что оно обжаловалось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа.

Председательствующий                               

Судьи

Л.Н. Горев

ФИО3

ФИО1