Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. Светланская, 115, г. Владивосток, 690001

тел.: (423) 221-09-01, факс (423) 221-09-98

http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

Дело

№ А51-21328/2017

г. Владивосток

30 августа 2018 года

Резолютивная часть постановления объявлена 28 августа 2018 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 30 августа 2018 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего А.В. Гончаровой

судей О.Ю. Еремеевой, А.В. Пятковой

при ведении протокола секретарем судебного заседания В.А. Ходяковой

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «АРНИКА-ХОЛДИНГ»

апелляционное производство № 05АП-5810/2018

на решение от 27.06.2018 

судьи Д.В. Борисова 

по делу № А51-21328/2017 Арбитражного суда Приморского края

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «АРНИКА-ХОЛДИНГ» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

к Дальневосточному таможенному управлению (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

о признании недействительным решения от 08.08.2017 №10700000/210/080817/Т000006;

при участии:

от общества: ФИО2, по доверенности от 09.01.2018 сроком действия до 31.12.2018, паспорт; ФИО3, по доверенности от 09.01.2018 сроком действия до 31.12.2018, паспорт;

от таможенного органа: ФИО4, по доверенности от 26.12.2017 сроком действия до 31.12.2018, удостоверение; ФИО5, по доверенности от 26.12.2017 сроком действия до 31.12.2018, удостоверение;

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Ариника-Холдинг» (далее - «заявитель, общество») обратилось в арбитражный суд Приморского края с заявлением к Дальневосточному таможенному управлению (далее - «ответчик, таможенный орган») о признании недействительным решения от 08.08.2017 № 10700000/210/080817/Т000006.

Решением Арбитражного суда Приморского края от 27.06.2018 в удовлетворении заявленных требований отказано. 

Не согласившись с вынесенным по делу судебным актом, ООО «АРНИКА-ХОЛДИНГ» обратилось в Пятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. 

В обоснование жалобы указывает, что суд первой инстанции необоснованно отклонил ходатайство общества о проведении судебной экспертизы и по существу лишил заявителя возможности по реализации принадлежащих ему процессуальных прав и обязанностей по доказыванию оснований иска, имеющих существенное значение для разрешения данного спора. 

Отмечает, что таможенным экспертом при проведении экспертизы не установлен код в соответствии с Общероссийским классификатором продукции (ОКП) и Общероссийским классификатором продукции по видам экономической деятельности (ОКПД2), а следовательно в ходе таможенного контроля не установлено, включен ли спорный товар в Перечень кодов видов продовольственных товаров в соответствии с Общероссийским классификатором. 

Судом первой инстанции не дана оценка доводу заявителя о том, что ввезенный товар Холин Хлорид 60 % является кормовым концентратом и соответствует коду ОКН 929630 по Общероссийскому классификатору продукции (коду ОКПД2 10.91.10.230 по Общероссийскому классификатору продукции по видам экономической деятельности), что подтверждает необходимость применения налоговой ставки 10 процентов. 

Настаивает на том, что спорный товар является готовым продуктом, используемым для кормления животных в соответствии с п. В) Пояснений к товарной позиции 2309 ВЭД ЕАЭС. 

Кроме того отмечает, что термин Кормовой концентрат и Кормовая добавка применимы к спорному товару в равной степени и являются тождественными. 

В судебном заседании в соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса РФ объявлялся перерыв до 28.08.2018 до 13 часов 30 минут. Об объявлении перерыва лица, участвующие в деле, уведомлены в соответствии с Постановлением Президиума ВАС РФ от 25.12.2013 № 99 «О процессуальных сроках» путем размещения на официальном сайте суда информации о времени и месте продолжения судебного заседания. Размещение такой информации на официальном сайте арбитражного суда с учетом положений части 6 статьи 121 АПК РФ свидетельствует о соблюдении правил статей 122, 123 Кодекса.

В судебном заседании представители ООО «Арника-Холдинг» доводы апелляционной жалобы поддержали в полном объеме, дали аналогичные пояснения. Заявили ходатайство о назначении по делу судебной экспертизы в отношении холина хлорида 60 %, ввезенного обществом по спорным ДТ.

Таможенный орган в представленном письменном отзыве, поддержанном представителями в судебном заседании, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает, что судом первой инстанции выяснены все обстоятельства дела и им дана надлежащая оценка, в связи с чем обжалуемое решение отмене или изменению не подлежит. По ходатайству о назначении по делу экспертизы возразили.

Рассмотрев заявленное ходатайство, судебная коллегия на основании части 3 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее по тексту - АПК РФ) отказала в его удовлетворении по следующим основаниям.

В соответствии с частью 3 статьи 268 АПК РФ при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции. Суд апелляционной инстанции не вправе отказать в удовлетворении указанных ходатайств на том основании, что они не были удовлетворены судом первой инстанции.

В абзаце 2 пункта 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 № 23 «О некоторых вопросах применения арбитражными судами законодательства об экспертизе» разъяснено, что ходатайство о проведении экспертизы в суде апелляционной инстанции рассматривается судом с учетом положений части 2 статьи 268 АПК РФ, согласно которым дополнительные доказательства принимаются судом, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными.

В соответствии с частью 1 статьи 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. В случае, если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства либо если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе. Назначение экспертизы является правом, а не обязанностью суда.

Согласно части 2 статьи 64 АПК РФ заключения экспертов относятся к доказательствам, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

Суд апелляционной инстанции установил, что имеющихся в деле доказательств достаточно для установления обстоятельств, значимых для дела и необходимых для рассмотрения заявленных требований, а назначение по делу судебной экспертизы нецелесообразно, поскольку приведет к затягиванию рассмотрения дела и несению издержек, что обуславливает отказ в удовлетворении ходатайства о назначении экспертизы.

С учетом изложенного, суд первой инстанции также правомерно отказал в удовлетворении аналогичного ходатайства общества. 

Исследовав материалы дела, проверив в порядке статей 266, 268, 270 Арбитражного процессуального кодекса РФ правильность применения норм материального и процессуального права, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда первой инстанции в силу следующих обстоятельств.

Из материалов дела судебной коллегией установлено, что ООО «Арника-Холдинг» в счет исполнения внешнеторговых контрактов:

- № 1703/СС от 17.03.2014 на территорию РФ были ввезены и задекларированы по ДТ №10702020/240315/0007628, №10702020/190815/0026941, №10702020/260815/0027675, №10702020/230316/0005692, №10702020/090616/0014390, №10702020/180716/0018525, №10702020/261016/0030353, №10702020/301116/0034131, №10702020/081216/0034976 товары - «холин хлорид 60% (кормовой для животных) на органической (кукурузной) основе…, изготовитель «SHANDONG AOCTER CHEMICAL CO., LTD»;

- № 0808/СС от 08.08.2012 на территорию РФ были ввезены и задекларированы по ДТ №10702020/250915/0030663, №10702020/141015/0032313, №10702020/291015/0033515, №10702020/131115/0035009, №10702020/171215/0038009, №10702020/261016/0030434  товары - «холин хлорид 60% (кормовой для животных) на органической (кукурузной) основе…., изготовитель «BE-LONG (NORTH) CORPORATION»;

- № 1012/СС от 10.12.2012 на территорию РФ были ввезены и задекларированы по ДТ №10702020/040215/0002692, №10702020/130415/0009513, №10702020/160715/0022553, №10702020/300915/0031118, №10702020/180316/0005273, №10702020/180716/0018524, №10702020/151216/0035798, №10702020/110117/0000523  товары - «холин хлорид 60% (кормовой для животных) на органической (кукурузной) основе…., изготовитель «SHANDONG NB TECHNOLOGE CO., LTD»; по ДТ №10702020/020315/0005591, №10702020/030715/0020423 товары - «холин хлорид 60% (кормовой для животных) на органической (кукурузной) основе…, изготовитель «SHANDONG AOCTER CHEMICAL CO., LTD». Страна происхождения товаров - Китай, общая таможенная стоимость - 144,1 млн. руб. 

В графе 33 ДТ №10702020/240315/0007628, №10702020/190815/0026941, №10702020/260815/0027675, №10702020/230316/0005692, №10702020/090616/0014390, №10702020/180716/0018525, №10702020/261016/0030353, №10702020/301116/0034131, №10702020/081216/0034976, №10702020/250915/0030663, №10702020/141015/0032313, №10702020/291015/0033515, №10702020/131115/0035009, №10702020/171215/0038009, №10702020/261016/0030434, №10702020/040215/0002692, №10702020/130415/0009513, №10702020/160715/0022553, №10702020/300915/0031118, №10702020/180316/0005273, №10702020/180716/0018524, №10702020/151216/0035798, №10702020/020315/0005591, №10702020/030715/0020423 указан классификационный код ТН ВЭД ЕАЭС - 2309 90 950 0, в графе 33 ДТ №10702020/110117/0000523  указан классификационный код ТН ВЭД ЕАЭС - 2309 90 960 1.

При таможенном декларировании товаров по вышеуказанным ДТ налог на добавленную стоимость (далее - НДС) исчислен и уплачен обществом по ставке 10 %. 

С 05.04.2017 на основании статьи 131 Таможенного кодекса Таможенного союза (далее - ТК ТС) по вопросу контроля правильности исчисления, полноты и своевременности уплаты таможенных платежей в отношении товаров, задекларированных по вышеуказанным ДТ Дальневосточным таможенным управлением  была проведена камеральная таможенная проверка.

В ходе камеральной таможенной проверки в соответствии с пунктом 3 Инструкции о порядке проведения исследований объектов и (или) документов при осуществлении таможенного контроля, утвержденной приказом ФТС России от 01.09.2014 №1679, ЭКС - региональным филиалом ЦЭКТУ г. Владивостока проведено исследование документов, представленных в ходе камеральной таможенной проверки обществом (письмо ЭКС- региональным филиалом ЦЭКТУ г. Владивостока от 05.06.2017 № 03-10/4351 «О направлении заключения специалиста», заключение по результатам исследования от 05.06.2017 №12410001/0019555), по результатам которого установлено, что товары «холин хлорид 60% (кормовой для животных) на органической (кукурузной) основе…, изготовитель «BE-LONG (NORTH) CORPORATION», задекларированные по ДТ №10702020/250915/0030663, №10702020/141015/0032313, №10702020/291015/0033515, №10702020/131115/0035009, №10702020/171215/0038009, №10702020/261016/0030434 не являются вареным кормом, кормом для животных, в том числе кормом для декоративных рыб, декоративных певчих птиц, кошек и собак; используется как витаминная кормовая добавка при производстве кормов, комбикормов и/или премиксов (с целью обогащения готового корма холином) и не является готовым кормом; не относится к такому виду продовольственных товаров как зерно, комбикорма, кормовые смеси, зерновые отходы.

С целью идентификации товара на этапе таможенного декларирования по ДТ №10702020/110117/0000523 товара «холин хлорид 60% (кормовой концентрат витамина В4) на органической основе применятся в качестве кормовой добавки для обогащения и балансирования рационов с/х животных по витамину В4, производства премиксов и комбикормов…, изготовитель «SHANDONG NB TECHNOLOGE CO., LTD» была проведена таможенная экспертиза (заключение таможенного эксперта от 25.01.2017 №12410001/0000964), согласно результатам которой: - представленная проба изготовлена на основе холин хлорида (59,5%) и растительного носителя (35%). Влажность пробы составила 1,0%, массовая доля золы-4,5%; - наличия в составе пробы компонентов животного происхождения (мяса, субпродуктов и пр.), а также семян зерновых культур и семян трав не установлено; - холин хлорид получают химическим синтезом - конденсацией триметиламина с этиленоксидом или этиленхлоргидрином; - холин хлорид (59,5%) применяется как витаминная кормовая добавка при производстве кормов, комбикормов и/или премиксов (для обогащения готового корма холином) и не является готовым, в том числе вареным, кормом для животных, в том числе кормом для декоративных рыб, декоративных певчих птиц, кошек и собак; - исследованный товар не относится к такому виду продовольственных товаров как зерно, комбикорма, кормовые смеси, зерновые отходы. 

На этапе таможенного декларирования по ДТ №10702020/231216/0036711 товара «холин хлорид 60 % (кормовой концентрат витамина В4) на органической основе применятся в качестве кормовой добавки для обогащения и балансирования рационов с/х животных по витамину В4, производства премиксов и комбикормов…, изготовитель «SHANDONG AOCTER CHEMICAL CO., LTD» была проведена таможенная экспертиза (заключение таможенного эксперта от 20.01.2017 №12410002/0000003), согласно результатам которой: - представленная проба изготовлена на основе холин хлорида (59,8%) и растительного носителя (34,7%). Влажность пробы составила 0,7%, массовая доля золы -4,8%; - холин хлорид (59,8%)  на носителе применяется как витаминная кормовая добавка при производстве кормов, комбикормов и/или премиксов (для обогащения готового корма холином) и не является готовым, в том числе вареным, кормом для животных, в том числе кормом для декоративных рыб, декоративных певчих птиц, кошек и собак; - кормовая добавка не содержит компонентов животного происхождения (мяса, субпродуктов и пр.), а также семян зерновых культур и семян трав; - холин хлорид получают химическим синтезом - конденсацией триметиламина с этиленоксидом или этиленхлоргидрином; - исследованный товар не относится к такому виду продовольственных товаров как зерно, комбикорма, кормовые смеси, зерновые отходы.

Учитывая сведения о составе товаров, представленные обществом в ходе камеральной таможенной проверки письмом от 02.05.2017 №0205/1, а также содержащиеся в сертификатах качества и Инструкциях от 10.12.2010, 08.04.2011, 14.10.2011, заключениях таможенного эксперта от 20.01.2017 №12410002/0000003, от 25.01.2017 №12410001/0000964, товары задекларированные по ДТ №10702020/040215/0002692, №10702020/020315/0005591, №10702020/240315/0007628, №10702020/130415/0009513, №10702020/030715/0020423, №10702020/160715/0022553, №10702020/190815/0026941, №10702020/260815/0027675, №10702020/250915/0030663, №10702020/300915/0031118, №10702020/291015/0033515, №10702020/131115/0035009, №10702020/141015/0032313, №10702020/261016/0030434, №10702020/261016/0030353, №10702020/171215/0038009, №10702020/180316/0005273, №10702020/230316/0005692, №10702020/090616/0014390, №10702020/180716/0018524, №10702020/180716/0018525, №10702020/301116/0034131, №10702020/081216/0034976, №10702020/151216/0035798, №10702020/110117/0000523 не содержат в своем составе компонентов животного происхождения (мяса, субпродуктов и пр.), в связи с чем не могут быть отнесены к продукции раздела «Мясо и мясопродукты (за исключением деликатесных: вырезки, телятины, языков, колбасных изделий - сырокопченых в/с,  сырокопченых полусухих в/с, сыровяленых, фаршированных в/с; копченостей из свинины, баранины, говядины, телятины, мяса птиц - балыка, карбонада, шейки, окорока, пастромы, филея; свинины и говядины запеченных; консервов - ветчины, бекона, карбонада и языка заливного» Перечня, а соответственно к кормам вареным, используемым в кормлении животных (кроме кормов для кошек и собак, декоративных рыб,  декоративных и певчих птиц), из товарной субпозиции 2309 90 ТН ВЭД ЕАЭС. 

Учитывая, что товар «холин хлорид 60 %...» является кормовой добавкой, не применяется в качестве самостоятельного продукта, не является готовым продуктом, предназначенным непосредственно для кормления животных, прямо не поименован в Перечне, не является зерном, комбикормом, кормовой смесью, зерновыми отходами, поименованными в Перечне, таможенный орган сделал вывод о том, что применение ставки НДС в размере 10 % в отношении товаров, задекларированных в указанных ДТ, не соответствует положениям Постановления Правительства Российской Федерации от 31.12.2004 № 908 и пункту 2 статьи 164 НК РФ.  

Результаты проверки отражены в акте камеральной таможенной проверки  от 08.08.2017 № 10700000/210/080817/А000006, по результатам которой принято оспариваемое решение от 08.08.2017 №10700000/210/080817/Т000006. Согласно данному решению, в отношении спорного товара ставка НДС в размере 10 % не применима и подлежит применению налоговая ставка в размере 18 %.

Не согласившись с вынесенным решением, посчитав, что оно не соответствует закону и нарушает права и законные интересы в сфере внешнеэкономической деятельности, общество обратилось в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции обосновано исходил из того, что спорный товар не является готовым кормом либо готовым продуктом, используемым для кормления животных, а фактически является кормовой добавкой, которая может входить в состав кормов в качестве источника холина, следовательно, он не относится к группе товаров, при реализации которых ставка НДС установлена в размере 10 %.

Согласно части 1 статьи 198, части 4 статьи 200, частям 2 и 3 статьи 201 АПК РФ для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов и их должностных лиц необходимо наличие в совокупности двух условий: несоответствия оспариваемого ненормативного правового акта, решений и действий (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Статьей 179 ТК ТС предусмотрено, что товары подлежат таможенному декларированию при помещении под таможенную процедуру либо в иных случаях, установленных в соответствии с настоящим Кодексом. Таможенное декларирование товаров производится декларантом либо таможенным представителем, действующим от имени и по поручению декларанта.

Согласно статье 181 ТК ТС при помещении под таможенные процедуры, за исключением таможенной процедуры таможенного транзита, таможенному органу представляется декларация на товары. В декларации на товары указываются, в том числе сведения об исчислении таможенных платежей: ставки таможенных пошлин, налогов, таможенных сборов; применение льгот по уплате таможенных платежей; суммы исчисленных таможенных пошлин, налогов, таможенных сборов.

В силу подпункта 5 пункта 2 статьи 181 ТК ТС в декларации на товары указываются, в том числе, сведения о товарах: наименование; описание; классификационный код товаров по Товарной номенклатуре внешнеэкономической деятельности; наименование страны происхождения; наименование страны отправления (назначения); описание упаковок (количество, вид, маркировка и порядковые номера); количество в килограммах (вес брутто и вес нетто) и в других единицах измерения; таможенная стоимость; статистическая стоимость.

Подача таможенной декларации должна сопровождаться представлением таможенному органу документов, на основании которых заполнена таможенная декларация, если иное не установлено ТК ТС (часть 1 статьи 183 ТК ТС).

В соответствии с положениями Международной конвенции о гармонизированной системе описания и кодирования товаров от 14.06.1983 классификация товаров по ТН ВЭД, в основу которой положена Гармонизированная система описания и кодирования товаров, осуществляется с применением Основных правил интерпретации.

Таким образом, выбор конкретного кода ТН ВЭД ТС основан на оценке признаков декларируемого товара, подлежащих описанию, а процесс описания связан с полнотой и достоверностью сведений о товаре (определенного набора сведений, соответствующих либо не соответствующих действительности).

В свою очередь классификационный код является основанием для выбора соответствующих таможенных пошлин и платежей и их размера (ставки).

Статьей 143 Налогового кодекса Российской Федерации (далее по тексту - НК РФ) определено, что налогоплательщиками налога на добавленную стоимость признаются лица, признаваемые налогоплательщиками налога на добавленную стоимость в связи с перемещением товаров через таможенную границу Таможенного союза, определяемые в соответствии с таможенным законодательством Таможенного союза и законодательством Российской Федерации о таможенном деле.

В силу статьи 70 ТК ТС к таможенным платежам относится налог на добавленную стоимость, взимаемый при ввозе товаров на таможенную территорию таможенного союза.

Общество, как лицо ввозящее товары на территорию таможенного союза, является плательщиком налога на добавленную стоимость.

В соответствии с пунктом 5 статьи 164 НК РФ при ввозе товаров на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией, применяются налоговые ставки, указанные в пунктах 2 и 3 статьи 164 Кодекса.

Пунктом 2 статьи 164 НК РФ определены продовольственные товары, облагаемые по налоговой ставке в размере 10 процентов, в том числе зерно, комбикорма, кормовые смеси, зерновые отходы. Коды видов продукции, перечисленных в пункте 2 статьи 164 НК РФ, в соответствии с Общероссийским классификатором продукции, а также Товарной номенклатурой внешнеэкономической деятельности определяются Правительством Российской Федерации. В иных случаях (за исключением особо оговоренных) налогообложение производится по налоговой ставке 18 процентов.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, в спорных декларациях на товары обществом на основании статьи 164 НК РФ и Постановления Правительства Российской Федерации от 31.12.2004 № 908 ставка налога на добавленную стоимость заявлена в размере 10 %.

Суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что общество неправомерно применило льготную ставку налога на добавленную стоимость, поскольку товар - концентрат холина хлорида 60 % кормовой является кормовой добавкой и не может быть отнесен к товарам, поименованным как «Зерно, комбикорма, кормовые смеси, зерновые отходы», а также как «Продукты, используемые для кормления животных» исходя из следующего. 

Постановлением Правительства Российской Федерации от 31.12.2004 №908 утвержден Перечень кодов видов продовольственных товаров в соответствии с единой Товарной номенклатурой внешнеэкономической деятельности Таможенного союза, облагаемых налогом на добавленную стоимость по налоговой ставке 10 процентов при ввозе на территорию Российской Федерации (далее по тексту - Перечень).

Согласно примечанию к указанному Перечню для его целей следует руководствоваться как кодом ТН ВЭД ТС, так и наименованием товара.

Из указанного Перечня следует, что по ставке налога на добавленную стоимость 10 % подлежат обложению товары группы «Зерно, комбикорма, кормовые смеси, зерновые отходы», в том числе продукты, используемые для кормления животных (кроме корма для декоративных рыб, декоративных и певчих птиц, кошек и собак), а также товары группы «Мясо и мясопродукты» корма вареные, используемые в кормлении животных (кроме кормов для кошек и собак, декоративных рыб, декоративных и певчих птиц), код Товарной номенклатуры внешнеэкономической деятельности 2309 90.

При этом из примечания к группе 23 «Остатки и отходы пищевой промышленности; готовые корма для животных» раздела IV Единой Товарной номенклатуры внешнеэкономической деятельности Евразийского экономического союза и Единого таможенного тарифа Евразийского экономического союза, утвержденной Решением Совета Евразийской экономической комиссии от 16.07.2012 № 54, следует, что в товарную позицию 2309 включаются продукты, используемые для кормления животных, в другом месте не поименованные или не включенные, полученные в результате переработки растительного или животного сырья до такой степени, что они утратили основные свойства исходного материала, кроме растительных отходов, растительных остатков и побочных продуктов такой переработки.

В соответствии с пояснениями Коллегии Евразийской экономической комиссии от 12.03.2013 (Рекомендация № 4) к ТН ВЭД следует, что в товарную позицию 2309 включаются подслащенные корма и готовые корма для животных, состоящие из смеси нескольких питательных веществ, предназначенные: для обеспечения животных рациональным и сбалансированным повседневным рационом (полноценный корм); для получения подходящего повседневного рациона путем добавления в хозяйственный (то есть произведенный в хозяйстве) корм органических или неорганических веществ (кормовые добавки); или для использования при приготовлении полноценных кормов или кормовых добавок.

В данную товарную позицию включаются продукты, используемые для кормления животных, полученные в результате переработки продуктов растительного или животного происхождения и обработанные до такой степени, что они потеряли основные свойства исходного материала, например, в случае продуктов, полученных из растительных материалов, характерное клеточное строение исходного растительного сырья стало неузнаваемым при рассмотрении под микроскопом.

Как следует из материалов дела, в спорных декларациях на товары обществом при таможенном декларировании заявлены классификационные коды ТН ВЭД 2309909500 и 2309909601. С учетом наименования группы, товарной позиции, субпозиции и подсубпозиций товар классифицирован как концентрат холина хлорида 60% кормовой на кукурузной основе (витамин В4) кормовая добавка для производства комбикормов с/х животных, в т.ч. птицы, рыбы, а также кошек и собак (состав холин хлорида 60 %).

Вместе с тем, из заключений таможенного эксперта от 20.07.2017 №12410001/047975, от 25.01.2017 № 12410001/0000964, от 05.06.2017 №12410001/0019555 следует, что товар, заявленный обществом в спорных таможенных декларациях, витаминная кормовая добавка холин хлорид 60 % не является вареным кормом, кормом для животных, в том числе кормом для декоративных рыб, декоративных и певчих птиц, кошек и собак. Холин хлорид с концентрацией не менее 50 % на носителе (измельченных кукурузных початках), используется как витаминная кормовая добавка при производстве кормов, комбикормов и/или премиксов (с целью обогащения готового корма холином) и не является готовым кормом. Кормовая добавка холин хлорид 60 % не относится к такому виду продовольственных товаров, как зерно, комбикорма, кормовые смеси, зерновые отходы.

Суд апелляционной инстанции соглашается с мнением суда первой инстанции о том, что названный товар - кормовая добавка не поименован в разделе «Зерно, комбикорма, кормовые смеси, зерновые отходы» Перечня кодов видов продовольственных товаров в соответствии с единой Товарной номенклатурой внешнеэкономической деятельности Таможенного союза, облагаемых налогом на добавленную стоимость по налоговой ставке 10 процентов при ввозе на территорию Российской Федерации, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 31.12.2004 № 908. Кормовая добавка не относится к комбикорму, кормовым смесям, к зерну или зерновым отходам.

Согласно анализу Перечня ТН ВЭД ТС товарная позиция (2309), заявленная обществом в ДТ встречается в двух разделах Перечня ТН ВЭД ТС, а именно:

- Мясо и мясопродукты (за исключением деликатесных: вырезки, телятины, языков, колбасных изделий - сырокопченых в/с, сырокопченых полусухих в/с, сыровяленых, фаршированных в/с; копченостей из свинины, баранины, говядины, телятины, мяса птицы - балыка, карбонада, шейки, окорока, пастромы, филея; свинины и говядины запеченных; консервов - ветчины, бекона, карбонада и языка заливного).

- Корма вареные из 2309 90 - корма вареные, используемые в кормлении животных (кроме кормов для кошек и собак, декоративных рыб, декоративных и певчих птиц) - Зерно, комбикорма, кормовые смеси, зерновые отходы.

Продукты, используемые для кормления животных 2309 90 (кроме корма для декоративных рыб, декоративных и певчих птиц, кошек и собак).

В соответствии со статьей 2 Технического регламента «Требования к безопасности кормов и кормовых добавок», утвержденного Постановлением Правительства Республики Казахстан от 18.03.2008 № 263 (применяемого на территории России в соответствии с Постановление Правительства Российской Федерации от 09.03.2010 № 132), кормовая добавка представляет собой вещества органического, минерального и (или) синтетического происхождения, используемые в качестве источников недостающих питательных и минеральных веществ и витаминов в рационе животных.

Согласно пункту 2.1.12 Решения Комиссии Таможенного союза от 18.06.2010 № 317 «О применении ветеринарно-санитарных мер в Евразийском экономическом союзе» под кормами и кормовыми добавками понимаются продукты растительного, животного, минерального, химического и микробиологического происхождения, включая их смеси, используемые для кормления животных всех видов или как компоненты для производства кормов.

Из этого определения следует, что кормовая добавка не является готовым кормом, а используется для производства кормов.

В силу пунктов 81 и 83 ГОСТ 23153-78 кормовая смесь - это набор кормов, предназначенный для эффективного использования рационов животными; витаминная добавка корма - кормовая добавка, содержащая витамины или их концентраты, применяемая при балансировании витаминного состава рационов.

Комбикорм - это смесь очищенных от примесей и измельченных до необходимых 7 размеров различных кормов и кормовых добавок, обеспечивающая полноценное кормление животных определенного вида, типа и продуктивности (статья 2 Технического регламента «Требования к безопасности кормов и кормовых добавок», утвержденного Постановлением Правительства Республики Казахстан от 18.03.2008 № 263); комбикормовая продукция, представляющая собой однородную смесь различных кормовых средств, предназначенная для скармливания животным конкретного вида, возраста и производственного назначения (ГОСТ Р 51848-2001 «Продукция комбикормовая. Термины и определения», утвержденный постановлением Госстандарта России от 25.12.2001 № 581-ст).

Исходя из приведенных определений также следует, что холин хлорид не может быть отнесен к комбикорму, кормовым смесям, к зерну или зерновым отходам.

Согласно Инструкции по применению холин хлорида 60% для обогащения и балансирования рационов животных, в том числе птиц и рыб, по холину, утвержденной заместителем руководителя Россельхознадзора 13.01.2012, холин хлорид 60% - кормовая добавка для обогащения и балансирования рационов животных, в том числе птиц и рыб, по холину. Холин хлорид содержит в качестве действующего вещества холин хлорид - не менее 60% и вспомогательный компонент: растительный носитель в виде измельченных термически обработанных сердцевин кукурузных початков - до 40%. Кормовую добавку вводят в корма и кормовые премиксы на комбикормовых заводах или кормоцехах хозяйств, используя существующие технологии ступенчатого смешивания. Норма ввода холин хлорида 60% зависит от назначения корма, вида и возраста животных и определяется в соответствии с существующими в Российской Федерации нормами и технологией ввода кормовых добавок. При применении кормовой добавки в рекомендуемых количествах побочных эффектов и осложнений у животных не выявлено. Противопоказаний не установлено. При работе с холин хлоридом 60% необходимо соблюдать правила личной гигиены и техники безопасности, предусмотренные при работе с кормовыми добавками.

Следовательно, названная добавка в чистом виде не может быть использована для кормления животных.

Данные Инструкция также подтверждают выводы суда первой инстанции о том, что спорный товар не может быть отнесен к готовым кормам, комбикорму, кормовым смесям, к зерну или зерновым отходам.

Таким образом, с учетом наименования товара, установленного по результатам таможенной идентификационной экспертизы, указанный товар не подпадает под действие Перечня, несмотря на то, что классификационный код товара соответствует заявленному.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции обоснованно заключил, что общество не доказало правомерность исчисления НДС в отношении ввезенного им товара по ставке 10 процентов, поскольку данный товар не является готовым кормом либо готовым продуктом, используемым для кормления животных, а фактически является кормовой добавкой, которая может входить в состав кормов в качестве источника холина, следовательно, он не относится к группе товаров, при реализации которых ставка НДС установлена в размере 10 процентов.

Соответственно, при таможенном декларировании обществом неправомерно применена ставка налога на добавленную стоимость в размере 10 %, поскольку ввоз спорного товара на территорию Российской Федерации облагается по ставке в 18 %.

Довод общества о том, что заключение таможенного эксперта не отвечает требованиям надлежащего доказательства, поскольку эксперт Экспертно - криминалистического таможенного управления г. Владивостока является зависимым и заинтересованным лицом по отношению к таможенному органу, правомерно отклонен судом первой инстанции в силу следующего.

Раздел II Порядка проведения таможенной экспертизы при проведении таможенного контроля, утвержденного Решением Комиссии Таможенного союза от 20.05.2010 № 258, регламентирует, что организацию и порядок проведения таможенной экспертизы для Российской Федерации осуществляют экспертно - криминалистические службы, экспертно - исследовательские отделы (отделения) Центрального экспертно - криминалистического таможенного управления.

В соответствии с частью 4 статьи 137 ТК ТС таможенный эксперт - должностное лицо таможенного органа, уполномоченное на проведение таможенной экспертизы.

Согласно статье 3 Федерального закона от 31.05.2001 № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» (далее по тексту - Закон № 73-ФЗ) законодательство о таможенном деле является частью правовой основы государственной судебно-экспертной деятельности.

В статье 4 Закона № 73-ФЗ закреплены принципы государственной судебно-экспертной деятельности, которые основываются на принципах законности, соблюдения прав и свобод человека и гражданина, прав юридического лица, а также независимости эксперта, объективности, всесторонности и полноты исследований, проводимых с использованием современных достижений науки и техники.

Статьей 7 Закона № 73-ФЗ также регламентирован принцип независимости эксперта, который является основополагающим.

В соответствии со статьями 9, 25 Закона № 73-ФЗ заключение эксперта представляет собой письменный документ, отражающий ход и результаты исследований, проведенных экспертом, то есть документ, отражающий мнение эксперта по поставленным перед ним вопросам.

Таким образом, как верно указано судом первой инстанции, из вышеприведенных норм следует, что эксперт не может находиться в подчинении и зависимости от таможенного органа, назначающего таможенную экспертизу. Обладая специальными знаниями, эксперт отвечает на поставленные вопросы, при этом у эксперта отсутствует заинтересованность в принимаемых таможенным органом решениях.

Ссылка общества на то, что ЭКС - региональный филиал ЦЭКТУ г. Владивосток не аккредитован на проведение соответствующих исследований и экспертиз, также правомерно отклонена судом первой инстанции в силу следующего.  

Согласно пункту 2 Положения о Центральном экспертно - криминалистическом таможенном управлении, утвержденного приказом ФТС России от 15.06.2017 № 982 (ранее - приказом ФТС России от 03.05.2011№ 902), Центральное экспертно - криминалистическое таможенное управление (ЦЭКТУ) является специализированным региональным таможенным управлением, входящим в единую федеральную централизованную систему таможенных органов Российской Федерации, обеспечивающим реализацию полномочий ФТС России в области таможенных, судебных экспертиз и исследований, экспертиз, назначаемых по делам об административных правонарушениях, а также научно-методического обеспечения экспертной деятельности таможенных органов в пределах компетенции, определенной Положением.

Свою деятельность ЭКС - региональный филиал ЦЭКТУ г. Владивосток осуществляет в соответствии с Порядком проведения таможенной экспертизы при проведении таможенного контроля, утвержденным Решением Комиссии таможенного союза от 20.05.2010 № 258, Положением о Центральном экспертно-криминалистическом таможенном управлении, утвержденным Приказом ФТС России от 03.05.2011 № 902 (до 14.06.2017), Положением о Центральном экспертно-криминалистическом таможенном управлении, утвержденным Приказом ФТС России от 15.06.2017 № 982, Федеральным законом от 27.12.2002 № 184-ФЗ «О техническом регулировании», Приказом Центрального экспертно-криминалистического таможенного управления Федеральной таможенной службы от 05.06.2015 № 224.

При этом сфера действия Федерального закона от 28.12.2013 № 412-ФЗ «Об аккредитации в национальной системе аккредитации» не распространяется на деятельность ЦЭКТУ, в том числе и его филиалы, в связи с чем аккредитация в национальной системе не проводится.

Кроме того, в целях обоснования доводов о неправомерности применения таможней ставки НДС в размере 18% в отношении спорного товара заявитель утверждает, что ввезенный им товар является не витаминной кормовой добавкой, а амидо-витаминно-минеральным концентратом (далее по тексту - АВМК).

Отклоняя указанный довод, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего. 

В соответствии с пунктом 8 ГОСТ Р 51848-2001 АВМК используют для приготовления комбикормов только для жвачных животных.

Согласно сведениям о товаре и его применении, указанным на маркировке, а также информации, содержащейся в утвержденной Россельхознадзором Инструкции по применению, холина хлорид 60% применяется для обогащения и балансирования рационов сельскохозяйственных животных, в том числе птицы, рыб, а также кошек и собак.

В соответствии с пунктом 7.2 ГОСТ Р 51551-2000 срок хранения АВМК составляет 2 месяца со дня изготовления, при этом срок хранения ввезенного холина хлорида 60% в соответствии с утвержденной Россельхознадзором Инструкцией по применению - 2 года со дня изготовления.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что идентификация рассматриваемого товара как АВМК противоречит положениям ГОСТ Р 51551-2000.

Довод заявителя о несоответствии действий таможни требованиям Постановления Правительства Российской Федерации от 01.12.2009 № 982 «Об утверждении единого перечня продукции, подлежащей обязательной сертификации, и единого перечня продукции, подтверждение соответствия которой осуществляется в форме принятия декларации о соответствии», также не может быть принят во внимание на основании следующего.

Указанным Постановлением Правительства Российской Федерации утверждены Единый перечень продукции, подлежащей обязательной сертификации, и Единый перечень продукции, подтверждение соответствия которой осуществляется в форме принятия декларации о соответствии, положения которых не имеют отношения к правовым основам, устанавливающим порядок исчисления и взимания НДС.

При оценке объективности довода заявителя о том, что указанные в декларациях о соответствии коды продукции в соответствии с ОКП (ОКПД2) подтверждают отнесение спорных товаров к кормовым концентратам, в частности к амидо-витаминным минеральным концентратам, необходимо отметить следующее.

Приложением № 2 к Единой форме декларации о соответствии, утвержденной Решением Комиссии Таможенного союза от 18.06.2010 № 319 «О техническом регулировании в таможенном союзе» при указании в декларации о соответствии сведений о продукции предусмотрено отражение следующей информации: полное наименование продукции; сведения о продукции, обеспечивающие ее идентификацию (тип, марка, модель, артикул и др.); полное наименование изготовителя с указанием адреса (включая наименование государства); обозначение нормативных правовых актов и (или) технических нормативных правовых актов, нормативных документов, в соответствии с которыми изготовлена продукция; код ТН ВЭД; наименование типа объекта декларирования (серийный выпуск, партия или единичное изделие).

В случае серийного выпуска продукции делается запись «серийный выпуск». Для партии продукции указывается размер партии, для единичного изделия - заводской номер изделия, дополнительно в обоих случаях приводятся реквизиты товаросопроводительной документации.

Таким образом, код и (или) наименование товара в соответствии с ОКП (ОКПД2) не входит в число обязательной информации, подлежащей указанию в декларации о соответствии.

Согласно Порядку регистрации деклараций о соответствии продукции, включенной в единый перечень продукции, подлежащей декларированию соответствия (приложение 1 к приказу Минэкономразвития России от 24.11.2014 № 752 «Об утверждении порядка регистрации деклараций о соответствии и порядка формирования и ведения реестра деклараций о соответствии продукции, включенной в единый перечень продукции, подлежащей декларированию соответствия») представляемая на регистрацию декларация о соответствии заполняется самим заявителем.

Декларация о соответствии, содержащая сведения, предусмотренные пунктом 4 Порядка (в том числе код ТН ВЭД либо код ОКПД2), направляется заявителем для регистрации в Федеральную службу по аккредитации (либо в орган по сертификации), которая в течение одного рабочего дня со дня представления декларации о соответствии регистрирует декларацию о соответствии, присваивает ей регистрационный номер и вносит сведения о декларации о соответствии и ее регистрации в реестр.

Обязанность органа по сертификации, Росаккредитации проверять правильность определения и указания в декларации о соответствии кода ОКПД2/ТН ВЭД Порядком не предусмотрена, ответственность за недостоверное указание в декларации о соответствии сведений о коде ОКПД2/ТН ВЭД не установлена.

С учетом изложенного, сведения о коде ОКПД2 в декларации о соответствии носят справочный характер и не подтверждают идентификацию товара в части его отнесения к какому-либо коду ОКПД2.

Таким образом, оспариваемое решение принято таможенным органом при наличии к тому правовых оснований, не противоречит закону и не нарушает права и законные заявителя.

Соответственно суд первой инстанции правомерно в порядке части 3 статьи 201 АПК РФ отказал в удовлетворении заявленных требований.

В целом доводы апелляционной жалобы не опровергают выводы суда, положенные в основу принятого судебного акта, направлены на переоценку фактических обстоятельств дела и представленных доказательств по нему, и не могут служить основанием для отмены или изменения обжалуемого решения суда.

Учитывая изложенное, арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции сделаны в соответствии со статьей 71 АПК РФ на основе полного и всестороннего исследования всех доказательств по делу с правильным применением норм права.

Нарушений норм процессуального права, в том числе являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта, апелляционной инстанцией не установлено.

При таких обстоятельствах основания для отмены решения суда и удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

По результатам рассмотрения апелляционной жалобы судебные расходы по уплате государственной пошлины в сумме 1500 рублей на основании статьи 110 АПК РФ относятся коллегией на заявителя.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 27.06.2018  по делу №А51-21328/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

ФИО6

Судьи

О.Ю. Еремеева

ФИО7