СЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД  

ул. Пушкина, 112, г. Пермь, 614068 e-mail: 17aas.info@arbitr.ru 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

 

 № 17АП-12338/2018-ГК г. Пермь 

01.11.2018 Дело № А60-18906/2018  

Резолютивная часть постановления объявлена 25.10.2018.  Постановление в полном объеме изготовлено 01.11.2018.  

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:  председательствующего Сусловой О.В.,  

судей Гребенкиной Н.А., Муталлиевой И.О., 

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания  Полуднициным К.А.,  

рассмотрев апелляционную жалобу ответчика, АО "Управляющая компания  строительного холдинга",  

на решение Арбитражного суда Свердловской области от 26.06.2018, вынесенное судьей Бирюковой Л.А., по делу № А60-18906/2018 

по иску ЗАО фирма "АЗОС" (ОГРН 1026605400073, ИНН 6662100625, г.  Екатеринбург)  

к АО "Управляющая компания строительного холдинга" (ОГРН  1036603498931, ИНН 6660144200, г. Екатеринбург)  

о взыскании задолженности, неустойки по договору подряда, 

по встречному иску АО "Управляющая компания строительного холдинга"  к ЗАО фирма "АЗОС"  

о взыскании неустойки по договору подряда, при участии от истца: Вагин А.И., доверенность от 09.01.2018, от ответчика: не явились, установил: 

закрытое акционерное общество фирма "АЗОС" (далее – истец, общество  "АЗОС") обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с иском к  

акционерному обществу "Управляющая компания строительного холдинга"  (далее – ответчик, общество "УКСХ") о взыскании:  

- 426 884 руб. 84 коп. задолженности за август 2017 года;  

- 51 566 руб. 09 коп. задолженности/командировочные затраты за  сентябрь 2017 года;  

- 1 876 975 руб. 21 коп. гарантийного удержания (резерв);  

- 80 231 руб. 34 коп. неустойки за период с 11.10.2017 по 30.03.2018 по  договору подряда от 23.06.2016 № 23062016/ЦСК.  

Ответчиком предъявлен встречный иск о взыскании:  - 32 181 руб. 90 коп. неустойки за период с 08.10.2016 по 01.05.2017;  

- 1 876 975 руб. 21 коп. штрафа; 

- 105 545 руб. 22 коп. сумму возмещения генподрядных услуг по  договору подряда от 23.06.2016 № 23062016/ЦСК.  

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 26.06.2018  первоначальный иск удовлетворен. Встречный иск удовлетворен частично. С  истца в пользу ответчика взыскано 1 341 руб. 54 коп. неустойки, 43 982 руб. 08  коп. штрафа. В удовлетворении остальной части встречного иска отказано.  

В результате зачета с ответчика в пользу истца взыскано 2 390 333 руб. 95  коп.  

Ответчик обжалует решение в части отказа в удовлетворении встречного  иска, просит отменить решение в связи с неполным выяснением обстоятельств,  имеющих значение для дела, принять новый судебный акт.  

Истцом представлен отзыв на апелляционную жалобу, в которой он  просит оставить решение без изменения, жалобу – без удовлетворения.  

Законность и обоснованность судебного акта в обжалуемой части  проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке,  предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации.  

Как следует из материалов дела, между обществом "АЗОС"  (субподрядчик) и обществом "УКСХ" (генподрядчик) заключен договор  подряда от 23.06.2016 № 23062016/ЦСК (далее – договор).  

Согласно пункту 1.1 договора генподрядчик поручает, а субподрядчик  принимает на себя обязательства в установленный настоящим договором срок  выполнить работы в объеме и в соответствии с требованиями, определенными  рабочей документацией по проекту «Техническое перевооружение ЦСК.  Технологическая система № 1» и локальным сметным расчетом (приложение №  1,2,3).  

Стоимость работ, поручаемых субподрядчику, составляет 38 034 220 руб.  30 коп., индексация стоимости работ не предусмотрена. Затраты, связанные с  выполнением работ вахтовым методом, или командировочные оплачиваются  генподрядчиком с документальным подтверждением затрат, при этом:  суточные не более 250 руб./сут./чел.; затраты на проживание не более – 400  руб./сут./чел. В пределах сметных трудозатрат основных рабочих и рабочих,  

занятых эксплуатацией машин. Компенсация при производстве работ вахтовым  методом производится по численности фактически командированных  работников в пределах сметной трудоемкости и не может превышать 3 852 771  руб. 39 коп. (пункт 2.1 договора).  

Расчет по настоящему договору осуществляется на основании акта КС-2,  справки о стоимости выполненных работ и затрат КС-3, счета-фактуры только  за фактически выполненные и принятые генподрядчиком работы в течение 40  календарных дней с момента подписания справки о стоимости выполненных  работ и затрат за месяц по форме КС-3, и при условии предоставления  подписанной исполнительной документации у заказчика на выполненный  объем работ. Оплата производится в размере 95% от стоимости выполненных  работ, указанной в документах, названных в настоящем пункте, а 5% является  удержанием (резервом). Рассчитанная сумма в размере 95% от общей  стоимости выполненных работ оплачивается за вычетом выплаченного аванса.  Возврат резерва производится в течение 30 календарных дней с момента сдачи  объекта в эксплуатацию (пункт 2.8.1 договора).  

Субподрядчик производит возмещение генподрядчику в размере 5% от  стоимости фактически выполненных подрядчиком объемов работ, включая  НДС, без учета стоимости использованных материалов на основании  выставленных генподрядчиком актов выполненных работ и счетов-фактур на  услуги генподряда (пункт 2.8.3 договора).  

Субподрядчик приступает к выполнению работ в срок до 20.07.2016, при  условии поступления на расчетный счет подрядчика авансового платежа,  указанного в пункте 2.8.1 настоящего договора. Окончание работ по каждой  единице оборудования в течение 75 календарных дней с даты начал работ, если  иные сроки начала и окончания выполнения работ не установлены сторонами в  графике производства работ, являющимся неотъемлемой частью договора  (пункт 3.1 договора).  

За нарушение сроков выполнения работ на объекте по вине  субподрядчика, установленных календарным графиком выполнения работ по  договору, генподрядчик вправе взыскать неустойку в виде штрафа в размере  0,05% от суммы невыполненного согласно графику объема работ за каждый  день просрочки, но не более 5% от суммы невыполненных работ.  

За нарушение сроков завершения работ на объекте по вине  субподрядчика, установленных детальным календарным графиком выполнения  работ по договору, генподрядчик вправе взыскать неустойку в виде штрафа в  следующих размерах:  

- при просрочке от 30 до 100 календарных дней – 50% от суммы  гарантийного удержания, рассчитанной от всей стоимости работ;  

- при просрочке от 100 и более календарных дней – 100% от суммы  гарантийного удержания, рассчитанной от всей стоимости работ (пункт 10.3  договора).  

В дополнительном соглашении от 30.09.2016 № 1 стороны согласовали  

условие о том, что субподрядчик производит возмещение генподрядчику в  размере 7% от стоимости фактически выполненных подрядчиком объемов  работ в период октябрь, ноябрь 2016 года, на основании выставленных  генподрядчиком актов выполненных работ и счетов-фактур на услуги  генподряда.  

В дополнительном соглашении от 24.01.2017 № 2 стороны договорились  о следующем: за период с августа по декабрь 2016 года субподрядчиком  выполнены работы на общую сумму 26 722 915 руб. 27 коп.; генподрядчиком  произведена оплата работ на сумму 6 728 457 руб.; сумма гарантийного 5%  удержания составляет 1 336 145 руб. 76 коп.; сумма возмещения за услуги  генподряда – 1 607 677 руб. 01 коп.  

Стороны пришли к соглашению о зачете взаимных требований по  договору на сумму 1 675 144 руб. 89 коп. согласно акту зачета от 31.12.2016.  

В пункте 7 дополнительного соглашения от 24.01.2017 № 2 стороны  установили порядок выплаты генподрядчиком стоимости работ на сумму  16 983 166 руб. 69 коп.  

В соответствии с пунктом 8 дополнительного соглашения от 24.01.2017   № 2 стороны установили следующие срока выполнения работ по проекту  814.11-1.30.2.1, 1.30.2.2; 1.30.2.3-АЗО С л. 1-7: начало выполнения работ: 10  .02.2017; окончание выполнения работ: 01.05.2017.  

Согласно пункту 9 дополнительного соглашения от 24.01.2017 № 2  стороны отказываются от начисления любых штрафных санкций друг к другу,  имеющих место до заключения настоящего соглашения. Стороны  подтверждают, что никаких иных требований материального/нематериального  характера, вытекающих из исполнения сторонами договора, на дату  составления настоящего соглашения не имеется.  

В дополнительном соглашении от 07.02.2017 № 3 стороны согласовали  выполнение дополнительных работ на сумму 430 681 руб. 30 коп. (устройство  тепляка для сушильной башни и моногидратного абсорбера); срок выполнения  работ с 08.02.2017 по 28.02.2017.  

В дополнительном соглашении от 20.03.2017 № 4 стороны согласовали  выполнение дополнительных работ на сумму 212 216 руб. 22 коп. (устройство и  разборка лесов инвентарных).  

В дополнительном соглашении от 20.03.2017 № 5 стороны согласовали  выполнение дополнительных работ на сумму 137 872 руб. 19 коп. (Очистка  щетками).  

Согласно актам о приемке выполненных работ, справкам от 31.08.2016 №  1, от 31.08.2016 № 2, от 30.09.2016 № 3, от 30.09.2016 № 4, от 30.09.2016 № 5,  от 31.10.2016 № 6, от 31.10.2016 № 7, от 31.10.2016 № 8, от 31.10.2016 № 9, от  30.11.2016 № 10, от 31.11.2016 № 11, от 30.11.2016 № 12, от 30.11.2016 № 13, от  31.12.2016 № 14, от 28.02.2017 № 16, от 28.02.2017 № 15, от 28.02.2017 № 17, от  31.03.2017 № 18, от 31.03.2017 № 19, от 30.04.2017 № 20, от 30.04.2017 № 21, от  30.04.2017 № 22, от 31.05.2017 № 23, от 31.05.2017 № 24, от 01.09.2017 № 180- 

17, от 30.09.2017 № 25 о стоимости выполненных работ и затрат  субподрядчиком выполнены, а генподрядчиком приняты работы на общую  сумму 37 539 504 руб. 14 коп, в которую включены командировочные расходы  и расходы на проживание в размере 1 880 332 руб. 45 коп.  

В отношении объекта строительства выдано разрешение на ввод объекта  в эксплуатацию от 29.12.2017 № 56-RU-56305000-10-2017, а также оформлен  акт приемки законченного строительством объекта от 28.12.2017 № 03/17.  

Сторонами оформлены акты от 31.03.2017 № 125, от 31.03.2017 № 165, от  30.04.2017 № 268, от 31.05.2017 3 382, от 31.05.2017 № 383, от 31.08.2016 №  430, от 01.10.2016 № 530, от 01.10.2016 № 529, от 31.10.2016 № 617, от  31.10.2016 № 618, от 31.10.2016 № 619, от 30.11.2016 № 620, от 30.11.2016 №  621, от 30.11.2016 № 622 на услуги генподряда.  

Генподрядчиком оформлены акты от 31.08.2016 № 429, от 31.03.2017 №  120, от 31.03.2017 № 121, от 31.03.2017 № 122, от 31.03.2017 № 123, от  31.03.2017 № 124, от 31.03.2017 № 126, от 30.04.2017 № 330, от 30.09.2017 №  410 на услуги генподряда на общую сумму 105 545 руб. 22 коп. и письмом от  21.06.2017 № 199/П направлены субподрядчику для подписания.  

Письмом от 27.06.2017 № 544 субподрядчик отказался от подписания  вышеуказанных актов на услуги генподряда, ссылаясь на то, что услуги  генподряда за работы, выполненные в феврале, марте и апреле 2017 года были  предъявлены в актах от 31.03.2017 № 125, от 31.03.2017 № 165, от 30.04.2017 №  268; в актах от 31.03.2017 № 120, от 31.03.2017 № 121, от 31.03.2017 № 124, от  31.03.2017 № 122, от 31.03.2017 № 123, от 31.03.2017 № 126, от 01.04.2017 №  329, от 30.04.2017 № 330 невозможно определить период времени выполнения  работ, за который предъявляются услуги генподряда, а также стоимость  выполненных работ, с которых удержаны услуги генподряда.  

Письмом от 13.10.2016 № 611 субподрядчик отказался от подписания  акта от 31.08.2016 № 429 на сумму 2 669 руб. 75 коп., ссылаясь на то, что  условиями договора возмещение генподрядных услуг с сумм командировочных  затрат не предусмотрено.  

Субподрядчику направлены претензии от 02.08.2017 № 618, от 25.05.2018   № 338 с требованиями об уплате неустойки и штрафа за просрочку выполнения  работ, стоимости генподрядных услуг на сумму 105 545 руб. 22 коп.  

Неисполнение субподрядчиком указанных требований послужило  основанием для обращения генподрядчика с настоящим иском в арбитражный  суд.  

Удовлетворяя встречный иск частично, суд первой инстанции  руководствовался статьями 330, 331, 333, 405, 719 Гражданского кодекса  Российской Федерации и исходил из того, что требование ответчика о  взыскании 105 545 руб. 22 коп. стоимости генподрядных услуг по актам,  оформленным им в одностороннем порядке, не основано на условиях договора,  поскольку расчет услуг в указанных акта произведен генподрядчиком от  стоимости командировочных расходов, указанных в двусторонних актах формы  

КС-2.  

В отношении требования о взыскании неустойки суд первой инстанции  указал на то, что в связи с заключением дополнительного соглашения от  24.01.2017 № 2 неустойка не может начисляться ранее даты 24.01.2017;  неустойка за работы по дополнительным соглашениям № 4 и № 5 не может  быть взыскана, поскольку работы фактически завершены в апреле 2017 года,  оформление сторонами актов о приемке выполненных работ в иную дату не  является основанием для определения просрочки на стороне субподрядчика.  

Неустойка в отношении акта от 01.09.2017 № 180-17 о приемке  выполненных работ не может быть взыскана, поскольку необходимый для  выполнения работ газоход металлургических газов был передан субподрядчику  лишь 31.07.2017; соответствующие работы выполнены в августе 2017 года в  разумный срок и в меньший период, чем предусмотрено условиями договора.  

Суд первой инстанции пришел к выводу о том, что правомерным является  начисление генподрядчиком неустойки за просрочку выполнения работ по  дополнительному соглашению № 3, которая составила 61 день (1 341 руб. 45  коп.).  

Также судом первой инстанции сделан вывод о том, что сумма  правомерно начисленного штрафа в размере 938 487 руб. 61 коп. за просрочку  выполнения работ по дополнительному соглашению № 3 является  несоразмерной последствиям нарушения обязательства, поскольку стоимость  работ, выполненных с просрочкой, составила 43 982 руб. 08 коп., а  начисленный штраф превышает стоимость работ более чем в 21 раз.  

Принимая во внимание отсутствие доказательств возникновения у  генподрядчика каких-либо убытков в результате просрочки, суд первой  инстанции посчитал возможным уменьшить сумму штрафа до стоимости работ,  выполненных с просрочкой -43 982 руб. 08 коп.  

В апелляционной жалобе заявитель ссылается на то, что суд первой  инстанции необоснованно освободил истца от ответственности за просрочку  выполнения работ по дополнительному соглашению № 4, поскольку истцом не  представлено доказательств направления акта от 31.05.2017 № 24 о приемке  выполненных работ и справки о стоимости выполненных работ и затрат ранее  дат, указанных в них (отчетный период с 01.05.2017 по 31.05.2017).  

Данный довод отклоняется апелляционным судом ввиду следующего.  

Из материалов дела усматривается, что в дополнительном соглашении от  20.03.2017 № 4 стороны согласовали выполнение дополнительных работ на  сумму 212 216 руб. 22 коп. (устройство и разборка лесов инвентарных) по  согласно локальному сметному расчету № 814.11, а также ведомости  дополнительных работ (проект № 841.11-1.30.2.1; 1.30.2.2; 1.30.2.3-АЗО).  

В дополнительном соглашении от 20.03.2017 № 4 отдельный срок  выполнения указанных работ не установлен.  

В пункте 8 дополнительного соглашения от 24.01.2017 № 2 стороны  предусмотрели следующие сроки выполнения работ по проекту 814.11-1.30.2.1,  

1.30.2.2; 1.30.2.3-АЗО л. 1-7: начало выполнения работ: 10.02.2017; окончание  выполнения работ: 01.05.2017.  

Таким образом, срок окончания выполнения работ – 01.05.2017. 

Работы по устройству и разборке лесов инвентарных приняты  генподрядчиком согласно акту от 31.05.2017 № 24 о приемке выполненных  работ, справке от 31.05.2017 № 24 о стоимости выполненных работ и затрат без  возражений.  

Между тем из представленных в материалы дела акта от 28.04.2017 № 1 о  приемке выполненных работ и справки от 28.04.2017 № 1 о стоимости  выполненных работ и затрат, оформленных между генподрядчиком и  заказчиком, следует, что работы по устройству и разборке инвентарных лесов  были сданы генподрядчиком заказчику в апреле 2017 года и приняты  последним.  

Таким образом, суд апелляционной инстанции полагает, что фактически  работы по дополнительному соглашению № 4 завершены субподрядчиком в  апреле 2017 года, в установленный договором срок.  

Само по себе оформление акта о приемке выполненных работ позднее  даты фактического завершения работ не свидетельствует о просрочке  выполнения истцом указанных работ.  

В апелляционной жалобе ответчик ссылается на то, что суд первой  инстанции необоснованно освободил истца от ответственности за просрочку  выполнения работ по дополнительному соглашению № 5. По мнению заявителя  жалобы, просрочка выполнения данных работ составила 126 календарных дней  с 25.01.2017 по 31.05.2017.  

Данный довод не принимается апелляционным судом ввиду следующего.  

В дополнительном соглашении от 20.03.2017 № 5 стороны согласовали  выполнение работ на сумму 137 872 руб. 19 коп. (Очистка щетками) согласно  локальному сметному расчету № 78/17, а также согласованной ведомости  дополнительных работ (проект № 767.11.-1.30.1.1; 1.30.12-АЗО; № 808.11- 1.30.1.3-АЗО).  

В локальном сметном расчете 78/17 в качестве основания указано:  767.11.-1.30.1.1, 1.30.1.2-АР л. 1-5 Письмо от 24.06.2014 № 01-2014/858.  

Согласно ведомости дополнительных объемов работ № 13-11 по проекту   № 767.11-1.30.1.1; 1.30.1.2-АЗО заказчиком 30.11.2016 согласовано выполнение  работ по очистке поверхности освинцованных стен первой промывной башни  вручную металлическими щетками в объеме 395 метров квадратных.  

При этом на данной ведомости имеется отметка о том, что работа  выполнялась в сентябре.  

Также в материалы дела представлены акты освидетельствования  скрытых работ по очистке поверхности щетками, оформленные в период с  12.09.2016 по 09.10.2016.  

Таким образом, суд апелляционной инстанции полагает, что фактически  работы по дополнительному соглашению № 5 были выполнены  

субподрядчиком в сентябре 2016 года.  

Само по себе оформление актов о приемке данных работ 31.05.2017  вышеизложенные обстоятельства не опровергает.  

Ссылка генподрядчика на то, что работы, указанные в актах скрытых  работ, не относятся к работам, выполняемым субподрядчиком в рамках  дополнительного соглашения от 20.03.2017 № 5, не подтверждается  материалами дела.  

Принимая во внимание указанные обстоятельства, суд апелляционной  инстанции полагает, что подписанием дополнительного соглашения от  20.03.2017 № 5 стороны пришли к соглашению документально оформить ранее  выполненные работы (по очистке поверхности щетками), которые  генподрядчик передал заказчику в ноябре 2016 года согласно акту от 30.11.2016   № 1 о приемке выполненных работ и справке от 30.11.2016 № 1 о стоимости  выполненных работ и затрат.  

Поскольку в пункте 9 дополнительного соглашения от 24.01.2017  генподрядчик отказался от любых претензий к субподрядчику, как по качеству  так и по сроку выполнения работ по состоянию на 24.01.2017, суд  апелляционной инстанции считает, что основания для начисления неустойки за  просрочку выполнения работ, предусмотренных дополнительным соглашением  от 20.03.2017 № 5, отсутствуют.  

Довод заявителя жалобы о том, что истцом не представлено  доказательств невозможности выполнения работ по антикоррозийной защите  газохода металлургических газов к первой промывной башне в срок,  предусмотренный договором (до 08.10.2016) до выполнения ответчиком работ  по ее монтажу, отклоняется судом апелляционной инстанции, поскольку в  соответствии с пунктом 1.1 СНиП 3.04.03-85 работы по защите строительных  конструкций и сооружений, а также технологических аппаратов, газоходов и  трубопроводов от коррозии следует выполнять после окончания всех  предшествующих строительно-монтажных работ, в процессе производства  которых защитное покрытие может быть повреждено.  

Таким образом, выполнить работы по антикоррозийной защите газохода в  октябре 2016 года не представлялось возможным в связи с отсутствием  смонтированного газохода.  

С учетом того, что смонтированный газоход передан субподрядчику по  акту от 31.07.2017, соответствующие работы по антикоррозийной защите  выполнены последним в августе 2017 года (в срок, установленный пунктом 3.1  договора), суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для  привлечения подрядчика к ответственности за просрочку выполнения данных  работ.  

В апелляционной жалобе заявитель ссылается на то, что в пункте 2.8.3  договора стороны из расчета суммы возмещения генподрядных услуг  исключили только стоимость материалов, а возмещение генподрядных услуг  из суммы командировочных расходов не исключали, в связи с чем включение  

стоимости командировочных расходов в расчет суммы генподрядных услуг  является правомерным.  

Указанный довод отклоняется апелляционным судом ввиду следующего. 

В пункте 2.1 договора стороны согласовали, что генподрядчик  производит возмещение субподрядчику командировочных расходов согласно  указанному расчету.  

В соответствии с пунктом 2.8.3 договора субподрядчик производит  возмещение генподрядчику в размере 5% от стоимости фактически  выполненных подрядчиком объемов работ, включая НДС, без учета стоимости  использованных материалов на основании выставленных генподрядчиком  актов выполненных работ и счетов-фактур на услуги генподряда.  

При этом условия договора не содержат положений о том, что  командировочные расходы входят в стоимость фактически выполненных  субподрядчиком объемов работ.  

Само по себе оформление сторонами данных расходов актами о приемке  выполненных работ и справками о стоимости выполненных работ и затрат не  означает, что генподрядчик при расчете стоимости генподрядных работ вправе  включать суммы командировочных расходов в расчет объемов выполненных  субподрядчиком работ и, соответственно, производить начисление  генподрядных услуг на данные суммы.  

В связи с изложенным суд апелляционной инстанции полагает, что в  удовлетворении требования ответчика о взыскании 105 545 руб. 22 коп.  стоимости генподрядных услуг, начисленных на сумму командировочных  расходов, судом первой инстанции отказано обоснованно.  

Таким образом, суд апелляционной инстанции не находит  предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации оснований для отмены или изменения судебного акта в  обжалуемой части.  

Решение арбитражного суда от 26.06.2018 в обжалуемой части следует  оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.  

В силу части 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации судебные расходы на уплату государственной пошлины  в сумме 3 000 руб., понесенные при подаче апелляционной жалобы, относятся  на ее заявителя.  

Руководствуясь статьями 266, 269, 271 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный  суд  

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда Свердловской области от 26.06.2018 по делу   № А60-18906/2018 в обжалуемой части оставить без изменения,  апелляционную жалобу – без удовлетворения.  

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного  

производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий  двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Свердловской  области.  

Председательствующий О.В. Суслова 

Судьи Н.А. Гребенкина  

И.О. Муталлиева