022/2017-40613(1) 

ВТОРОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД 610007, г. Киров, ул. Хлыновская, 3,http://2aas.arbitr.ru 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 арбитражного суда апелляционной инстанции

Дело № А28-13772/2016

07 сентября 2017 года

г. Киров

 Резолютивная часть постановления объявлена 06 сентября 2017 года. 

Полный текст постановления изготовлен 07 сентября 2017 года.  

Второй арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Тетервака А.В., судей Горева Л.Н., Малых Е.Г. при ведении протокола судебного заседания секретарём Богатырёвой Н.Н., 

при участии в судебном заседании представителей: от истца: Хрусталёва В.С., доверенность от 15.03.2017, от ответчика: Гуцул И.В., доверенность от 08.02.2016, 

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Киров ЖД СпецСтрой»  

на решение Арбитражного суда Кировской области от 08.06.2017 по делу № А28- 13772/2016, принятое судом в составе судьи Татаренковой Т.А.,  

по иску общества с ограниченной ответственностью «Киров ЖД СпецСтрой»  (ИНН 4345282875, ОГРН 1104345013662)  

к обществу с ограниченной ответственностью фирма «Кировснабсервис» (ИНН  4346002425, ОГРН 1034316501592),  

о взыскании 3 680 757 рублей 80 копеек, 

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Киров ЖД СпецСтрой» (далее - истец, исполнитель, заявитель жалобы) обратилось в Арбитражный суд Кировской  области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью фир- ма «Кировснабсервис» (далее – ответчик, заказчик) о взыскании 2 702 605 рублей  92 копеек долга за выполненные работы по договору от 01.07.2015 № 7/2015, 304  549 рублей 15 копеек долга за материалы, приобретённые истцом для производства  работ, 673 602 рубля 73 копеек пеней, а также 5 000 рублей расходов на оплату  юридических услуг.  

В суде первой инстанции было рассмотрено заявление истца об отказе от  заявленных требований в части оплаты стоимости выполненных работ в сумме 1  144 067 рублей 80 копеек, в связи с этим он просил суд взыскать с ответчика 1  

043 255 рублей 00 копеек долга за выполненные работы по договору от 01.07.2015   № 7/2015, 304 549 рублей 15 копеек долга за материалы, 301 908 рублей 13 копеек  пеней, а также 5 000 рублей расходов на оплату юридических услуг (т. 1 л.д. 102-  103, т. 2 л.д. 1-4, 125-129).  

Арбитражный суд Кировской области принял отказ истца от иска в части  взыскания долга в сумме 1 144 067 рублей 80 копеек, производство по делу в  этой части прекратил.  

Решением суда от 8 июня 2017 года в удовлетворении остальных исковых требований было отказано.  

Не согласившись с принятым решением, истец обратился во Второй арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой в которой просил суд  полностью отменить или изменить в части данное решение и принять новый  судебный акт.  

5 сентября 2017 года уточнив апелляционную жалобу истец просил суд  принять его отказ от иска в части взыскания 1 688 410,12 руб., и взыскать с ответчика 1 043 255 рублей 00 копеек долга за выполненные работы по договору от  01.07.2015 № 7/2015, 304 549 рублей 15 копеек долга за материалы, 301 908 рублей  13 копеек пеней, а также 29 467 рублей расходов на уплату государственной по- шлины и 5 000 рублей расходов на оплату юридических услуг.  

Заявитель указывает, что поскольку стоимость стрелочного перевода, умно- женная на коэффициенты, составила 1 688 410,12 руб., то в указанной части истец  отказался от исковых требований, следовательно, с учётом установленной в рамках рассмотрения дела № А28-1270/2016 стоимости выполненных истцом работ на  объекте на сумму 2 702 606 руб. и передачи материалов ответчику на хранение  стоимостью 5 304 549,15 руб. истец обоснованно предъявил в рамках настоящего  дела требования о взыскании с ответчика задолженности за выполненные работы в  размере 1 043 255 руб., задолженности за материалы - 304 549,15 руб. Считает, что  отказ ответчика от исполнения договора обусловлен действиями последнего, так  как истец приостановил выполнение работ ввиду нарушения графика их финанси- рования. Указывает, что работы выполнены истцом качественно, результат имеет  для ответчика потребительскую ценность, что свидетельствует об обязанности  оплаты выполненных работ. Полагает, что из положений пункта 3.2.2 договора  следует, что у ответчика возникает обязанность по оплате как выполненных истцом  работ, так и по оплате истцу расходов, произведённых на покупку строительных  материалов для выполнения работ, в виде очередного платежа по договору. Таким  образом, договор от 01.07.2015 № 7/2015 имеет смешанный характер, в частности  приобретение подрядчиком материалов для выполнения работ следует квалифици- ровать в качестве сложившихся между сторонами правоотношений по поставке.  Поскольку стоимость материалов не включена в стоимость выполненных работ по  акту от 26.08.2015 № 1, при этом заказчику передана товарная накладная на материалы ВСП, то истец вправе требовать от ответчика оплаты поставленных материалов в согласованном размере. Считает неверным вывод суда о возможности воз- врата спорных материалов истцу, так как такие материалы как брус переводной тип  1, шуруп 24*170, шайбы пружинные путевые М27, противоугонные пружины, не  могут быть использованы повторно, так как стрелочные переводы имеют разные  проекты, эпюру укладки и схему разбивки стрелочного бруса. Подробно доводы  заявителя изложены в апелляционной жалобе.  

Ответчик в отзыве на апелляционную жалобу с доводами, изложенными в  апелляционной жалобе, не согласился, решение суда просил оставить в силе.  

В судебном заседании 30 августа 2017 года был объявлен перерыв до  15 час. 30 мин. 6 сентября 2017 года, с тем, чтобы истец определился с тре- бованиями по своей апелляционной жалобе.  

В судебном заседании 6 сентября 2017 года истец заявил отказ от исковых требований в сумме 515289 руб. 12 коп.  

Суд апелляционной инстанции принимает отказ от иска в указанной части, поскольку заявляя в суде первой инстанции отказ от части исковых  требований (1144067 руб. 80 коп.) и определяя сумму долга в размере 1043255  руб., оказалась разница в сумме 515283 руб. 12 коп., не вошедшая ни в  сумму долга, ни в сумму отказа от иска.  

Уточнив свои требования по апелляционной жалобе, истец просит взыскать с ответчика те суммы, которые указаны им в заявлении от 16 января  2017 года (л.д. 103).  

Законность и обоснованность судебного акта проверена Вторым арбитражным  апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266 и 268 АПК РФ  в рамках заявленных доводов.  

Изучив доводы апелляционной жалобы, исследовав материалы дела, оценивая  представленные доказательства в их совокупности, анализируя позиции сторон  настоящего спора, арбитражный суд апелляционной инстанции пришёл к следую- щим выводам.  

01 июля 2015 года между ООО «Киров ЖД СпецСтрой» (исполнитель) и ООО  «Кировснабсервис» (заказчик) был заключён договор № 7/2015 на выполнение  работ по строительству в течение шести месяцев подъездного железнодорож- ного пути необщего пользования протяжённостью 252 п.м.  

Стоимость работ сторонами согласована в Протоколе согласования договор- ной цены (Приложение № 1 к договору) и определена в сумме 13 200 000 рублей.  

Платёжными поручениями от 09.07.2015 № 611, от 16.07.2015 № 638, от  23.07.2015 № 661, от 30.07.2015 № 683, от 07.08.2015 № 714 заказчик перечислил  подрядчику аванс в сумме 5 000 000 рублей.  

Подрядчик направил заказчику для подписания акт о приёмке выполненных  работ от 26.08.2015 № 1 на сумму 2 702 606 рублей, справку о стоимости выполненных работ и затрат и счёт-фактуру от 23.09.2015 № 62 для оплаты, товарную  накладную на материалы ВСП.  

5 ноября 2015 года заказчик направил подрядчику уведомление о рас- торжении договора, которое было продублировано 27 ноября 2015 года  

Для определения стоимости фактически выполненных работ, наличия дефек- тов в выполненных работах, стоимости остатков строительных материалов ответчик обратился в экспертную организацию (общество с ограниченной ответственностью ЭКФ «Экскон»).  

Согласно экспертному заключению № Э-770/15 от 29.10.2015 стоимость фактически выполненных подрядчиком работ составляет 2 439 136 рублей, величина  зимнего удорожания работ и производства работ в зоне высоковольтных линий  электропередач - 153 345 рублей, стоимость работ, выполненных с нарушениями  проекта и требований норм составляет 85 639 рублей, стоимость остатков строительных материалов - 2 437 519 рублей 70 копеек.  

Исследовав совокупность представленных в материалы дела доказательств,  проанализировав условия договора от 01.07.2015 № 7/2015, суд первой инстанции  пришёл к выводу о том, что в стоимость работ, указанных в акте от 26.08.2015 № 1  на сумму 2 702 606 рублей, включена как стоимость работ, так и стоимость исполь- 

зованных материалов (единожды щебень, перевод стрелочный), а значит, с учётом  выплаченного аванса на сумму 5 000 000 рублей выполненные и предъявленные  работы заказчиком оплачены.  

Учитывая позицию ответчика по предъявленным требованиям, суд указал об  отсутствии препятствий для истребования истцом неиспользованных материалов,  находящиеся на хранении у ответчика.  

Отказ суда в удовлетворении заявленных исковых требований послужил осно- ванием для принесения апелляционной жалобы.  

Суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения  апелляционной жалобы ответчика.  

Статьями 702 и 711 ГК РФ предусмотрено, что к основным обязанностям за- казчика по договору подряда относится приёмка выполненных работ и их оплата  при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок,  либо с согласия заказчика досрочно.  

В соответствии с пунктом 1 статьи 704 ГК РФ, если иное не предусмотрено  договором подряда, работа выполняется иждивением подрядчика - из его материалов, его силами и средствами, при этом цена в договоре подряда включает компен- сацию издержек подрядчика и причитающееся ему вознаграждение (пункт 2 статья  709 ГК РФ).  

В силу общих положений гражданского законодательства (статьи 1, 421, 424  ГК РФ) стороны самостоятельно определяют условия договора, в том числе усло- вие о цене или порядке её расчета.  

Исходя из буквального толкования условий пунктов 1.1, 3.1, 4.1 договора от  01.07.2015 № 7/2015 следует, что стоимость материалов включена в стоимость вы- полняемых работ.  

Отказывая в удовлетворении исковых требований, суд первой инстанции  указал, что перечислив аванс в размере 5000000 руб., ответчик фактически  оплатил все выполненные работы и материалы.  

Данный вывод, а также иные выводы положенные судом первой инстанции в основания отказа в удовлетворении исковых требований, истцом  не опровергнуты.  

Оснований для удовлетворения апелляционной жалобы нет. 

При принятии решения арбитражным судом первой инстанции не допущено  нарушений норм материального и процессуального права, надлежащим образом  исследованы фактические обстоятельства дела, имеющиеся в деле доказательства,  а следовательно, оснований для переоценки выводов суда первой инстанции и от- мены решения не имеется.  

Нарушений норм процессуального права, являющихся согласно части 4 статьи  270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.  

Согласно части 1 статьи 110 АПК РФ расходы по государственной пошлине за  рассмотрение апелляционной жалобы относятся на заявителя.  

В связи с частичным отказом в суде апелляционной инстанции от иска,  на основании пункта 3 части 1 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской  Федерации истцу следует выдать справку на возврат государственной пошли- ны с суммы 515283 руб. 12 коп.  

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьёй 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный  апелляционный суд  

П О С Т А Н О В И Л:

Принять отказ общества с ограниченной ответственностью «Киров ЖД  СпецСтрой» от исковых требований в сумме 515283 руб. 12 коп.  

Производство по делу в этой части прекратить. 

Выдать обществу с ограниченной ответственностью «Киров ЖД СпецСтрой»  справку на возврат из федерального бюджета 6758 руб. 56 коп. государственной пошлины в связи с частичным отказом от исковых требований в апелляционной инстанции.  

В остальной части решение Арбитражного суда Кировской области от  08.06.2017 по делу № А28-13772/2016 оставить без изменения, а апелляционную  жалобу общества с ограниченной ответственностью «Киров ЖД СпецСтрой» – без  удовлетворения.  

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия. 

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского  округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Кировской области.  

Постановление может быть обжаловано в Верховный Суд Российской Федерации в порядке, предусмотренном статьями 291.1 - 291.15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при условии, что оно обжаловалось в  Арбитражный суд Волго-Вятского округа.  

 Председательствующий А . В . Тетервак 

 Судьи Л.Н. Горев  

ФИО1