﻿

ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

Дело №

 А33-2419/2020

г. Красноярск

25 августа 2020 года

Резолютивная часть постановления объявлена «18» августа 2020 года. 

Полный текст постановления изготовлен         «25» августа 2020 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  -  Юдина Д.В.,

судей: Иванцовой О.А., Шелега Д.И.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Маланчик Д.Г.,

при участии: 

от заявителя (Федерального казенного учреждения «Федеральное управление автомобильных дорог «Енисей» Федерального дорожного агентства»): Соломатова А.В., представителя по доверенности от 17.01.2020, 

от антимонопольного органа (Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю): Зинкеева П.М., представителя по доверенности от 03.02.2020,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу Федерального казенного учреждения «Федеральное управление автомобильных дорог «Енисей» Федерального дорожного агентства»

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от «19» июня 2020 года по делу №  А33-2419/2020,  

 

установил:

Федеральное казенное учреждение «Федеральное управление автомобильных дорог «Енисей» Федерального дорожного агентства» (ИНН 2460028834,                            ОГРН 1022401792434, далее – заявитель, учреждение) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю (ИНН 2466009115, ОГРН 1022402675965, далее – антимонопольный орган, ответчик) об оспаривании решения от 22.11.2019                              № 024/06/105-2290/2019.

Определением к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено акционерное общество «Дорожное эксплуатационное предприятие № 369».

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 19 июня 2020 года в удовлетворении заявления отказано.

Не согласившись с данным судебным актом, заявитель обратился в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований. 

В обоснование доводов апелляционной жалобы заявитель ссылается на то, что акт приемки и эксплуатации законченного капитальным ремонтом участка автомобильной дороги от 09.12.2016 не соответствует требования законодательства, а именно: не содержит все обязательные реквизиты, не подтверждает стоимость исполненного контракта.

От антимонопольного органа в материалы дела поступил отзыв, в котором доводы апелляционной жалобы отклонены.

Третье лицо, отзыв на апелляционную жалобу не направило.

В судебном заседании представитель заявителя изложил доводы апелляционной жалобы, просил отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт. 

Представитель антимонопольного органа изложил возражения на апелляционную жалобу, просил суд оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Третье лицо, уведомленное о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы в соответствии с требованиями статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (посредством размещения текста определения о принятии апелляционной жалобы к производству и публичного извещения о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы в Картотеке арбитражных дел на официальном сайте Федеральных арбитражных судов Российской Федерации в сети «Интернет» http://kad.arbitr.ru), в судебное заседание своих уполномоченных представителей не направило. В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционная жалоба рассматривается в отсутствие представителя третьего лица.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

Извещение о проведении электронного аукциона в единой информационной системе размещено учреждением 16.10.2019.

Объектом закупки согласно извещению является выполнение работ по капитальному ремонту действующей сети автомобильных дорог общего пользования федерального значения. Капитальный ремонт автомобильной дороги Р-257 «Енисей» Красноярск - Абакан - Кызыл - Чадан - Хандагайты - граница с Монголией на участке км 359+400 - км 367+100, Республика Хакасия.

Начальная максимальная цена контракта составляет 416 592 987 рублей.

Согласно протоколу подведения итогов электронного аукциона от 07.11.2019 № 0319100010319000100 по результатам рассмотрения вторых частей заявок на участие в аукционе комиссией принято решение о несоответствии заявки на участие в электронном аукционе с идентификационным номером 106075007 (АО «ДЭП № 369») требованиям Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг  для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Федеральный закон от 05.04.2013 № 44-ФЗ) и документации об электронном аукционе.

Не согласившись с указанным решением, третье лицо обратилось с жалобой  в Управление Федеральной антимонопольной службы России по Красноярскому краю на действия аукционной комиссии при проведении электронного аукциона «Выполнение работ по капитальному ремонту действующей сети автомобильных дорог общего пользований федерального значения. Капитальный ремонт автомобильной дороги Р-257 «Енисей» Красноярск - Абакан - Кызыл - Чадан - Хандагайты - граница с Монголией на участке км 359+400, км 367+100, Республика Хакасия».

Решением антимонопольной службы от 22.11.2019 № 024/06/105-2290/2019 жалоба АО «ДЭП № 369» признана обоснованной; аукционная комиссия – нарушившей требования статьи 69 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ.

Полагая, что указанное решение не соответствует действующему законодательству, нарушает права и законные интересы, заявитель обратился в суд с рассматриваемым заявлением.

Проверив в пределах, установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального права и соблюдения норм процессуального права, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции не установил оснований для отмены судебного акта в силу следующего.

Из содержания статей 198, 200 и 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что для признания оспариваемого ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия должностных лиц незаконными, суд должен установить наличие одновременно двух условий: оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту; оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

При этом, исходя из правил распределения бремени доказывания, установленных статьями 65, 198 и 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие), в свою очередь, обязанность доказывания факта нарушения своих прав и законных интересов возлагается на заявителя.

Судом первой инстанции сделан верный вывод о том, что оспариваемое решение вынесено антимонопольным органом в пределах его компетенции.

Заявитель оспаривает решение антимонопольной службы от 22.11.2019 № 024/06/105-2290/2019.

Суд первой инстанции, исследовав материалы дела, пришел к выводу, что отсутствуют основания для признания недействительным указанного решения.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции на основании следующего.

Согласно частям 1 и 2 статьи 24 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ  заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей). Конкурентным способом определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) является аукцион в электронной форме.

Пунктами 1, 2 части 1 статьи 64 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ предусмотрено, что документация об электронном аукционе должна содержать следующую информацию: наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 настоящего Федерального закона; требования к содержанию, составу заявки на участие в таком аукционе в соответствии с частями 3 - 6 статьи 66 настоящего Федерального закона и инструкция по ее заполнению. 

Согласно материалам дела третьим лицом на участие в электронном аукционе подана заявка с идентификационным номером 106075007. 

По результатам подведения итогов электронного аукциона (результатам рассмотрения вторых частей заявок на участие в электронном аукционе) аукционной комиссией принято решение о нарушении АО «ДЭП № 369» требований части 2 статьи 69 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ, поскольку представленные акты выполненных работ подписаны ранее, чем за 3 года до даты окончания срока подачи заявок; общая сумма актов, которые подписаны не ранее 3-х лет, менее 40% от начальной максимальной цены.

По мнению заявителя, акт приемки и эксплуатации законченного капитальным ремонтом участка автомобильной дороги от 09.12.2016 не соответствует требования законодательства, а именно: не содержит все обязательные реквизиты, не подтверждает стоимость исполненного контракта.

Рассмотрев данные доводы, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии с частями 1, 2 статьи 69 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ аукционная комиссия рассматривает вторые части заявок на участие в электронном аукционе и документы, направленные заказчику оператором электронной площадки в соответствии с частью 19 статьи 68 настоящего Федерального закона, в части соответствия их требованиям, установленным документацией о таком аукционе. Аукционной комиссией на основании результатов рассмотрения вторых частей заявок на участие в электронном аукционе принимается решение о соответствии или о несоответствии заявки на участие в таком аукционе требованиям, установленным документацией о таком аукционе, в порядке и по основаниям, которые предусмотрены настоящей статьей. 

В соответствии с частью 7 статьи 69 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ принятие решения о несоответствии заявки на участие в электронном аукционе требованиям, установленным документацией о таком аукционе по основаниям, не предусмотренным частью 6 настоящей статьи, не допускается.

По части 6 статьи 69 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ заявка на участие в электронном аукционе признается не соответствующей требованиям, установленным документацией о таком аукционе, в случае: непредставления документов и информации, которые предусмотрены частью 11 статьи 24.1, частями 3 или 3.1, 5, 8.2 статьи 66 настоящего Федерального закона, несоответствия указанных документов и информации требованиям, установленным документацией о таком аукционе, наличия в указанных документах недостоверной информации об участнике такого аукциона на дату и время окончания срока подачи заявок на участие в таком аукционе; несоответствия участника такого аукциона требованиям, установленным в соответствии с частью 1, частями 1.1, 2 и 2.1 (при наличии таких требований) статьи 31 настоящего Федерального закона.

Согласно пункту 6 части 5 статьи 63 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ в извещении о проведении электронного аукциона наряду с информацией, указанной в статье 42 настоящего Федерального закона, указываются требования, предъявляемые к участникам такого аукциона, и исчерпывающий перечень документов, которые должны быть представлены участниками такого аукциона в соответствии с пунктом 1 части 1, частями 2 и 2.1 (при наличии таких требований) статьи 31 настоящего Федерального закона, а также требование, предъявляемое к участникам такого аукциона в соответствии с частью 1.1 (при наличии такого требования) статьи 31 настоящего Федерального закона.

Пунктом 2 части 5 статьи 66 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ предусмотрено, что вторая часть заявки на участие в электронном аукционе должна содержать следующие документы и информацию: документы, подтверждающие соответствие участника такого аукциона требованиям, установленным пунктом 1 части 1, частями 2 и 2.1 статьи 31 (при наличии таких требований) настоящего Федерального закона, или копии этих документов.

Согласно разделу 2 «Требования к содержанию, составу заявки на участие в электронном аукционе и инструкция по ее заполнению» документации об электронном аукционе: Выполнение работ по капитальному ремонту действующей сети автомобильных  дорог общего пользования федерального значения. Капитальный ремонт автомобильной дороги Р-257 «Енисей» Красноярск - Абакан - Кызыл – Чадан – Хандагайты - граница с Монголией  на участке км 359+400  - км 367+100,  Республика Хакасия, утвержденной приказом ФКУ Упрдор «Енисей», размещеной в общем доступе в сети «Интернет», заявка должна состоять из двух частей. Вторая часть заявки на участие в электронном аукционе должна содержать документы, подтверждающие соответствие участника такого аукциона требованиям, установленным пунктом 1 части 1 статьи 31 Закона № 44-ФЗ, или копии этих документов, а также декларацию о соответствии участника аукциона требованиям, установленным пунктами 3 - 9 части 1 статьи 31 Закона № 44-ФЗ (подпункт 2.2 пункта 2). Непредставление указанных документов в составе заявки на участие в электронном аукционе влечет за собой отказ в допуске к участию в аукционе либо признание заявки участника не соответствующей требованиям документации об аукционе.

Электронные документы (их копии), подтверждающие соответствие участника электронного аукциона дополнительным требованиям, установленным в соответствии с частями 2 и 2.1 статьи 31 Закона, не включаются участником такого аукциона в состав второй части заявки. Такие документы (их копии) направляются заказчику оператором электронной площадки с использованием программно-аппаратных средств такой площадки в соответствии с частью 19 статьи 68 Закона одновременно со вторыми частями заявок на участие в таком аукционе из числа документов (их копий), размещенных в соответствии с частью 13 статьи 24.2 Закона в реестре участников закупок, аккредитованных на электронной площадке.

В соответствии с пунктом 3 части 2 статьи 31 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ Правительство Российской Федерации вправе устанавливать к участникам закупок отдельных видов товаров, работ, услуг, дополнительные требования, в том числе к наличию опыта работы, связанного с предметом контракта.

По пункту 2 (1) приложения № 1 к Постановлению Правительства Российской Федерации от 04.02.2015 № 99 «Об установлении дополнительных требований к участникам закупки отдельных видов товаров, работ, услуг, случаев отнесения товаров, работ, услуг к товарам, работам, услугам, которые по причине их технической и (или) технологической сложности, инновационного, высокотехнологичного или специализированного характера способны поставить, выполнить, оказать только поставщики (подрядчики, исполнители), имеющие необходимый уровень квалификации, а также документов, подтверждающих соответствие участников закупки указанным дополнительным требованиям» (далее - Постановление от 04.02.2015 № 99) при выполнении работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу линейного объекта,  если начальная (максимальная) цена контракта (цена лота) превышает 10 млн. рублей установлены следующие дополнительные требования к участникам закупки: наличие за последние 3 года до даты подачи заявки на участие в закупке опыта исполнения (с учетом правопреемства) одного контракта (договора) на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу линейного объекта. При этом стоимость такого одного исполненного контракта (договора) должна составлять не менее 40 процентов начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), на право заключить который проводится закупка, если начальная (максимальная) цена контракта (цена лота) превышает 100 000 000 рублей.

Соответствие участников закупки указанным требованиям подтверждается следующими документами: копия исполненного контракта (договора); копия акта (актов) выполненных работ, содержащего (содержащих) все обязательные реквизиты, установленные частью 2 статьи 9 Федерального закона от 06.12.2011 № 402-ФЗ «О бухгалтерском учете» (далее - Федеральный закон от 06.12.2011 № 402-ФЗ), и подтверждающего (подтверждающих) стоимость исполненного контракта (договора) (за исключением случая, если застройщик является лицом, осуществляющим строительство). Указанный документ (документы) должен быть подписан (подписаны) не ранее чем за 3 года до даты окончания срока подачи заявок на участие в закупке.

Таким образом, аукционной документацией установлено дополнительное требование к участникам закупки - наличие опыта исполнения договоров на выполнение строительных работ, а именно требование о наличии в составе второй части заявки копии исполненного контракта (договора); копия акта (актов) выполненных работ, содержащего (содержащих) все обязательные реквизиты, установленные частью 2 статьи 9 Федерального закона от 06.12.2011 № 402-ФЗ, и подтверждающего (подтверждающих) стоимость исполненного контракта (договора).

Согласно материалам дела начальная (максимальная) цена контракта превышает 10 000 000 рублей и составляет 416 592 987 рублей, срок подачи заявок участников закупки: 01.11.2019 до 06-00 час. Следовательно, в составе заявке на участие в рассматриваемом аукционе заявитель обязан был приложить указанные документы, подтверждающие наличие опыта работы, связанного с предметом контракта (копию исполненного контракта (договора), копию акта (актов) выполненных работ, содержащего (содержащих) все обязательные реквизиты, установленные частью 2 статьи 9 Федерального закона от 06.12.2011 № 402-ФЗ за период с 01.11.2016 по 31.10.2019, подтверждающего стоимость  исполненного контракта (договора), составляющего не менее 40 процентов начальной (максимальной) цены контракта (цены лота).

Как следует из материалов дела, в составе второй части заявки на участие в электронном аукционе обществом предоставлены документы (государственный контракт № 2/62-16 от 08.07.2016; акт приемочной комиссии о приемке в эксплуатацию законченного капитальным ремонтом участка автомобильной дороги Р-257 «Енисей» Красноярск - Абакан – Кызыл – Чадан – Хандагайты - граница с Монголией на участке км 359+400-км 367+100, Республика Хакасия от 09.12.2016; копии актов о приемке выполненных работ по форме КС-2; копии справок о стоимости выполненных работ по форме КС-3), подтверждающие соответствие дополнительным требованиям, установленным документацией об аукционе (наличие у участника закупки АО «ДЭП № 369» опыта выполнения соответствующих работ).

По смыслу гражданско-правового регулирования отношений сторон в сфере подряда и согласно сложившейся в правоприменительной практике правовой позиции, основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику (пункт 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51).

Согласно позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 30.07.2015 по делу № А40-46471/2014, акты выполненных работ, хотя и являются наиболее распространенными в гражданском обороте документами, фиксирующими выполнение подрядчиком работ, в то же время не являются единственным средством доказывания соответствующих обстоятельств. Законом не предусмотрено, что факт выполнения работ подрядчиком может доказываться только актами выполненных работ.

Исходя из унифицированных форм первичной учетной документации по учету работ в капитальном строительстве и ремонтно-строительных работ, включенных в альбом унифицированных форм первичной учетной документации, утвержденный Постановлением Госкомстата России от 11.11.1999 №100, акт по форме № КС-2 и справка по форме № КС-3 введены для приемки промежуточных работ и текущего финансирования долговременного строительства пропорционально освоенным объемам согласно смете, при этом форма № КС-3 играет роль счета на оплату.

Поскольку условиями указанного государственного контракта предусмотрено поэтапное выполнение работ в соответствии с календарным графиком и ежемесячная оплата выполненных работ (пункт 5.2.), то представленные акты выполненных работ являются поэтапным выполнением и основанием для промежуточных платежей в рамках государственного контракта.

При этом исходя из позиции Президиума ВАС РФ, изложенной в пункте 18 Информационного письма от 14.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда», ежемесячные формы № КС-2 и № КС-3 применяются, как формы отчета подрядчика перед заказчиком, то есть расшифровка объемов выполненных подрядчиком работ с целью определить стоимость, по которой будут производиться авансовые платежи.

Согласно пунктам 5.2., 6.1 и 12.6 контракта оплата работ производится в течение 20 дней с момента подписания сторонами актов о приемке выполненных работ по форме КС-2 и справок о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3, утверждённых установлением Госкомстата России от 11.11.1999 № 100 и выставленных подрядчиком счетов-фактур и иной необходимой документации. Окончание работ по объекту подтверждается подписанием акта приемки законченного капитальным ремонтом объекта приемочной комиссии. Основным документом, подтверждающим фактическое выполнение работ, предусмотренных контрактом, является акт по форме КС-14 (акт приемки в эксплуатацию законченного капитальным ремонтом участка автомобильной дороги).

Условиями контракта также предусмотрена приемка законченного капитальным ремонтом объектом приемочной комиссией, создаваемой заказчиком, в результате которой утверждается акт по форме КС-14 (акт приемки в эксплуатацию законченного капитальным ремонтом участка автомобильной дороги), на основании которого производится окончательный расчет за выполненные работы.

Вопреки позиции заявителя, акт приемочной комиссии о приемке в эксплуатацию законченного капитальным ремонтом участка автомобильной дороги Р-257 «Енисей» Красноярск-Абакан-Кызыл-Чадан-Хандагайты-граница с Монголией на участке км 359+400-км 367+100, Республика Хакасия от 09.12.2016 содержит все необходимые реквизиты первичного учетного документа, предусмотренные частью 2 статьи 9 Федерального закона от 06.12.2011 № 402-ФЗ. Данный акт составлен и подписан сторонами контракта по унифицированной форме КС-14 09.12.2016, то есть в период с 01.11.2016 по 31.10.2019, (опыт выполненных работ подтвержден участником закупки). Из содержания данного акта, следует, что акт приемки содержит вид выполненных работ, их объем, стоимость, факт принятия и оплаты полностью. Следовательно, рассматриваемый контракт является исполненным, что подтверждается материалами дела.

На основании изложенного суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что к заявке были приложены документы, установленные извещением и аукционной документацией, в том числе документы, подтверждающие наличие необходимого опыта для выполнения работ, предусмотренных государственным контрактом, следовательно, оснований для решение о несоответствии заявки АО «ДЭП № 369» на участие в электронном аукционе требованиям Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ и документации об электронном аукционе по вышеуказанным причинам не имелось.

При таких обстоятельствах, оспариваемое решение антимонопольного органа, в котором аукционная комиссия признана нарушившей требования статьи 69 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ является правильным.

Таким образом, основания для удовлетворения заявления не имелось.

Судом апелляционной инстанции не установлено оснований для отмены решения суда первой инстанции и для удовлетворения апелляционной жалобы.

Согласно статье 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, решение суда первой инстанции подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения.

Поскольку решение суда первой инстанции оставлено без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы отказано, следовательно, в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации, судебные расходы по уплате государственной пошлины, связанные с подачей апелляционной жалобы, подлежат отнесению на заявителя.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от «19» июня 2020 года по делу № А33-2419/2020 оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения. 

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

 

Председательствующий

Д.В. Юдин

Судьи:

О.А. Иванцова

 

Д.И. Шелег