ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия (3812)37-26-06, факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, info@8aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело № А46-15612/2017

18 декабря 2018 года

город Омск

Резолютивная часть постановления объявлена  13 декабря 2018 года

Постановление изготовлено в полном объеме  18 декабря 2018 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Краецкой Е.Б.,

судей Аристовой Е.В., Еникеевой Л.И.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-13673/2018) Департамента имущественных отношений Администрации города Омска на решение Арбитражного суда Омской области от 26 сентября 2018 года по делу № А46-15612/2017 (судья Луговик С.В.), по иску Департамента имущественных отношений Администрации города Омска (ИНН 5508001003, ОГРН 1025500748613) к обществу с ограниченной ответственностью «Макавини» (ИНН 5501256933, ОГРН 1145543014880) о расторжении концессионного соглашения, 

при участии в судебном заседании представителей:  

от Департамента имущественных отношений Администрации города Омска  - представитель ФИО2, по доверенности №  ИсДИО/14817 от 03.10.2018 сроком действия  1 год;

от общества с ограниченной ответственностью «Макавини»  - представитель ФИО3, по доверенности от 20.09.2017 сроком действия 3  года; представитель ФИО4, по доверенности от 01.06.2017 сроком действия 3  года;

установил:

Департамент имущественных отношений Администрации города Омска (далее - Департамент, истец) обратился в Арбитражный суд Омской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью «Макавини» (далее - ООО «Макавини», ответчик) о расторжении концессионного соглашения от 19.09.2014, обязании передать по акту приема – передачи в течение трех рабочих дней с момента вступления судебного акта в законную силу нежилое строение, расположенное по адресу: 

<

...>.

Решением Арбитражного суда Омской области от 26.09.2018 по делу № А46-15612/2017 в удовлетворении исковых требований Департамента отказано.

Не согласившись с принятым решением, истец обратился в суд апелляционной инстанции с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований в полном объеме. В обоснование жалобы указано, что в соответствии с условиями концессионного соглашения и Федеральным законом «О концессионных соглашениях» срок проведения реконструкции относится к существенным условиям договора, нарушение которого дает возможность его расторжения. Кроме того, предоставления в обеспечения исполнения обязательств по концессионному соглашению безотзывная банковская гарантия закончила свое действие 01.01.2018, а дебиторская задолженность по договору аренды земельного участка составляет 2 680 483 руб. 41 коп.

ООО «Макавини» в отзыве на апелляционную жалобу просит оставить решение Арбитражного суда Омской области без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения. 

При рассмотрении апелляционной жалобы представитель истца поддержал изложенные в ней доводы. Считает решение суда первой инстанции незаконным и необоснованным, вынесенным с нарушением норм материального права. Просил его отменить, апелляционную жалобу – удовлетворить. 

Представитель ответчика поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просил оставить решение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Изучив материалы дела, рассмотрев апелляционную жалобу и отзыв на нее, заслушав представителей сторон, проверив законность и обоснованность обжалуемого решения в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), суд апелляционной инстанции не усмотрел оснований для его отмены.

Согласно материалам дела, 19.09.2014 между Администрацией города Омска, выступающей от имени Муниципального образования город Омск, представляемой департаментом имущественных отношений Администрации города Омска (концедент), и ООО «Макавини» (концессионер) заключено концессионное соглашение (далее - соглашение), по условиям которого Концессионер обязался за свой счет реконструировать в соответствии с разделом 3 соглашения недвижимое имущество, принадлежащее на праве собственности Концеденту, а именно: нежилое строение, расположенное по адресу: 

<

...>, общей площадью 562,6 кв.м, литера А, 1962 года постройки (далее - Объект), и осуществлять деятельность с использованием (эксплуатацией) объекта концессионного соглашения, указанную в пункте 1.2 настоящего соглашения: для осуществления услуг дошкольного образования, а Концедент обязался предоставить Концессионеру на срок, установленный настоящим соглашением, права владения и пользования объектом соглашения для осуществления указанной деятельности.

Пунктом 3.1 соглашения предусмотрено, что концессионер обязан за свой счет реконструировать объект соглашения в сроки, указанные в пункте 7.2 настоящего соглашения, а именно не более 23 месяцев с момента подписания соглашения. При этом сроки выполнения этапов не должны превышать: 

- первый этап реконструкции: получение разрешения на реконструкцию – 10 месяцев; 

- второй этап реконструкции: строительно-монтажные работы – 6 месяцев; 

- третий этап реконструкции: отделочные работы – 5 месяцев; 

- четвертый этап реконструкции: благоустройство территории – 2 месяца.

Согласно пункту 3.2 в целях исполнения концессионного соглашения к реконструкции объекта относятся мероприятия по его переустройству, модернизации и замене морально устаревшего и физически изношенного оборудования новым более производительным оборудованием, изменению технологического или функционального назначения объекта концессионного соглашения или его отдельных частей, иные мероприятия по улучшению характеристик и эксплуатационных свойств объекта концессионного соглашения.

Соглашение вступает в силу с даты его подписания и действует в течение 32 лет (п. 7.1 соглашения).

Согласно п. 12.2. соглашение может быть расторгнуто досрочно на основании решения суда по требованию одной из сторон в случаях, предусмотренных статьей 15  Федерального закона от 21.07.2005 N 115-ФЗ «О концессионных соглашениях».

Указав, что концессионер длительный срок не исполняет обязанности, для которых договором установлен определенный период, что является существенным нарушением условий договора, Департамент обратился в суд с настоящим иском, по результату рассмотрения которого принято обжалуемое решение.

Поддерживая обжалуемое решение, суд апелляционной инстанции учитывает следующее.

В соответствии с частью 1 статьи 3 Федерального закона от 21.07.2005 N 115-ФЗ "О концессионных соглашениях" (далее - Закон N 115-ФЗ) по концессионному соглашению одна сторона (концессионер) обязуется за свой счет создать и (или) реконструировать определенное этим соглашением имущество (недвижимое имущество или недвижимое имущество и движимое имущество, технологически связанные между собой и предназначенные для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением) (далее - объект концессионного соглашения), право собственности на которое принадлежит или будет принадлежать другой стороне (концеденту), осуществлять деятельность с использованием (эксплуатацией) объекта концессионного соглашения, а концедент - предоставить концессионеру на срок, установленный этим соглашением, права владения и пользования объектом концессионного соглашения для осуществления указанной деятельности.

Согласно части 2 статьи 3 Закона N 115-ФЗ концессионное соглашение является договором, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных федеральными законами. К отношениям сторон концессионного соглашения применяются в соответствующих частях правила гражданского законодательства о договорах, элементы которых содержатся в концессионном соглашении, если иное не вытекает из настоящего Федерального закона или существа концессионного соглашения.

В силу подпункта 1 пункта 2 статьи 450 ГК РФ по требованию одной из сторон договор может быть изменен или расторгнут по решению суда при существенном нарушении условий договора другой стороной. Существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора.

Как следует из части 1 статьи 15 Закона N 115-ФЗ концессионное соглашение может быть расторгнуто на основании решения суда по требованию стороны концессионного соглашения в случае существенного нарушения условий концессионного соглашения другой стороной концессионного соглашения, существенного изменения обстоятельств, из которых стороны концессионного соглашения исходили при его заключении, а также по иным предусмотренным настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами или концессионным соглашением основаниям.

Частью 2 статьи 15 Закона N 115-ФЗ предусмотрен перечень нарушений условий концессионного соглашения концессионером, признаваемых существенными, и являющихся основаниями для расторжения такого соглашения в судебном порядке по требованию концедента, в частности нарушение сроков создания и (или) реконструкции объекта концессионного соглашения по вине концессионера (пункт 1); неисполнение или ненадлежащее исполнение концессионером установленных концессионным соглашением обязательств по предоставлению гражданам и другим потребителям товаров, работ, услуг, в том числе услуг по водо-, тепло-, газо- и энергоснабжению, услуг по водоотведению, услуг транспорта общего пользования (пункт 5).

Согласно части 3 статьи 15 Закона N 115-ФЗ концессионным соглашением помимо указанных в части 2 настоящей статьи существенных нарушений его условий могут быть определены действия (бездействие) концессионера, являющиеся существенными нарушениями условий концессионного соглашения.

К существенным нарушениям Концессионером условий настоящего Соглашения, в соответствии с п. 12.3, отнесены:

а) нарушение сроков, указанных в пунктах 2.7, 9.5; 

б) нарушение более, чем на 6 месяцев сроков, указанных в пунктах 7.2; 

в) использование (эксплуатация) объекта соглашения в целях, не установленных настоящим соглашением; 

г) нарушение установленных пунктами 5.1 - 5.6 настоящего соглашения порядка владения, пользования и распоряжения объектом соглашения; 

д) зафиксированное концедентом не менее трех раз неисполнение или ненадлежащее исполнение концессионером обязательств, указанных в пункте 1.2 соглашения, в том числе прекращение или приостановление концессионером соответствующей деятельности без согласия концедента; 

е) неисполнение или ненадлежащее исполнение концессионером обязательств, указанных в пункте 3.7 соглашения.

Обращаясь в суд с исковым заявлением, Департамент указал на нарушение ответчиком срока реконструкции объекта более, чем на 6 месяцев, в связи с чем не исполняются обязанности по оказанию услуг.

В соответствии со статьями 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются.

Вместе с тем, пунктом 1 части 2 статьи 15 Закона N 115-ФЗ к существенным нарушениям условий концессионного соглашения концессионером отнесено нарушение сроков создания и (или) реконструкции объекта концессионного соглашения по вине концессионера.

Вина должника в нарушении обязательства предполагается, пока не доказано обратное. Отсутствие вины в неисполнении или ненадлежащем исполнении обязательства доказывается должником (пункт 2 статьи 401 ГК РФ, пункт 5 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств").

В силу части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Таким образом, расторжение соглашения по заявленному концедентом основанию допускается лишь в случае виновных действий (бездействий) концессионера, а бремя доказывания обстоятельств отсутствия вины относится на ответчика. Истец в настоящем случае вправе опровергать представленные ответчиком доказательства.

Из материалов дела устанавливается, что объект принят ООО «Макавини» в соответствии с условиями соглашения по акту приема-передачи от 24.09.2014.

16.11.2015 между ООО «СибСтройПроект» и ООО «Макавини» был заключен договор № А 10/89/15 с заданием на проектирование объекта: реконструкция нежилого строения под детский сад, расположенный по адресу: ул. Учебная, 197 а, в Октябрьском АО г. Омска», что следует из согласованного технического задания.

Согласно техническому отчету ООО «АС-Проект» от 25.04.2015, было произведено инженерно-геологическое обследование основания фундамента здания детского сада в связи с его реконструкцией.

30.05.2015 утвержден отчет ФГБОУ ВПО «СибАДИ» обследования несущих и ограждающих строительных конструкций детского сада по адресу: ул. Учебная, 197 А в ОАО г. Омска. При этом техническое задание было утверждено в марте 2015 года

05.08.2015 АО «Омск РТС» выданы ответчику условия подключения к системе теплоснабжения объекта – детского сада, расположенного по адресу: ул. Учебная, 197 А, в г. Омск.

Разрешение на реконструкцию объекта концессионного соглашения было получено ООО «Макавини» 11.02.2016 по проектной документации ООО «СибСтройПроект».

13.05.2016 между ОАО «ОмскВодоканал» и ООО «Макавини» был заключен договор на организацию водопроводно-канализационного хозяйства.

22.12.2016 между АО «Омск РТС» (исполнитель) и ООО «Макавини» (заказчик) заключен договор о подключении объекта к системе теплоснабжения, 23.12.2016 выданы новые условия.

Из договора № 15 Т/17 от 04.04.2017 следует, что ООО «Макавини» поручило ООО «НПК «Этис» работы по монтажу автоматизированного теплового узла с приборами учета тепловой энергии и теплообменником.

07.11.2017 утвержден акт разграничения балансовой принадлежности теплосетей между МП г. Омска «Тепловая компания» и ООО «Макавини».

По акту № ЛМ-7 АО «Омск РТС» произведена приемка в эксплуатацию тепловых энергоустановок – автоматизированного теплового узла по условиям подключения к системе теплоснабжения от 23.12.2016 на основании проекта ООО НПК «Этис» от 2017 года и ООО ПЦ «Капитель» от 15.08.2017.

В материалы дела также представлен проект наружных сетей водопровода и канализации ООО «Глобус» от мая 2016 года, из которого следует, что выполняемые работы необходимо было согласовать с обслуживающими организациями. В частности, имеются подписи уполномоченных лиц ООО «Радо», Омского филиала ОАО «Ростелеком», ООО «Сибдальсвязь-Ангара», БУ г. Омска «Управление дорожного хозяйства и благоустройства», АО «Омскгоргаз», МП «Тепловая компания», ОАО «Ростелеком», ОАО «Омскводоканал».

Благоустройство территории детского сада выполнялось в 2016 году силами подрядной организации, что подтверждено соответствующими актами о приемке выполненных работ и актами освидетельствования скрытых работ ООО «ТПК «Борнео-Сибирь».

Актом о технической готовности электромонтажных работ от 28.11.2016 приняты работы ООО ТПК «Амурская» по прокладке сетей, систем вентиляции. Акты проверки представлены с августа 2016 года.

Также представлены акты по приемке работ по монтажу системы отопления по проекту ООО ПЦ «Капител» за период август-сентябрь 2016 года.

Актом обследования Департамента от 31.10.2017 подтверждено выполнение работ по устройству фасада, замене кровли, монтажу теплового узла, оборудовании электрощитовой, коммуникаций здания, замене окон и дверей, внутренней отделке, монтажу водосточной системы, установки противопожарных лестниц. Отмечено, что не в полном объеме смонтированы малые архитектурные формы.

По результатам проведенной судебной экспертизы на предмет выполненных ответчиком работ в материалы дела представлено заключение эксперта ООО «Архитектура и акустика» № 33418 от 08.08.2018, которым установлен факт надлежащего исполнения ООО «Макавини» своих обязательств по концессионному соглашению – реконструкции объекта.

Экспертное заключение оценено судом первой инстанции в соответствии со статьями 71, 86 АПК РФ наряду с другими доказательствами. Ответчик экспертное заключение не оспаривает, отрицательных рецензий не предоставляет, замечаний к выполненным работам не предъявляет.

Между тем, пунктом 3.2. соглашения были установлены виды работ и мероприятия по улучшению характеристик и эксплуатационных свойств объекта, предусматривающие:

- ремонт, восстановление либо замена конструктивных элементов объекта; концессионного соглашения с условием обеспечения дальнейшей безопасности эксплуатации данного объекта на период не менее 40 лет с момента заключения концессионного соглашения; 

- укрепление фундамента; 

- внутренняя перепланировка с учетом функционального назначения и потребностей дошкольного общеобразовательного учреждения; 

- ремонт, восстановление фасадов;

- замена системы водопровода и канализации, системы электроснабжения; 

- благоустройство прилегающей территории.

Таким образом, условиями договора не была предусмотрена замена освещения, обеспечение работоспособности инженерных коммуникаций (помимо водопровода и электроснабжения), не предусмотрена установка теплового узла, который был установлен вследствие выданных АО «Омск РТС» условий подключения к системе теплоснабжения, не предусмотрена замена наружных сетей. Но данные работы были выполнены ответчиком, срок их выполнения занял продолжительный период.

Срок исполнения ООО «Макавини» обязательств соглашения наступил 19.08.2016 (23 месяца), 19.03.2017 истек шестимесячный срок, что обуславливает существенное нарушение условий договора.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии вины ООО  «Макавини» в нарушениях срока реконструкции. Материалами дела подтверждается исполнение ответчиком условий договора, действия направлены на реальное выполнение обязательств, в то время как некоторые виды работы концессионным соглашением не были предусмотрены, а возможные сроки согласования работ не рассматривались.

Более того, условиями договора и Закона № 115-ФЗ нарушение срока признается существенным нарушением, однако из материалов дела не устанавливается что работы, перечень которых был предусмотрен концессионным соглашением, были проведены с нарушением срока. В материалах дела не имеется каких-либо актов обследования состояния помещения на 19.08.2016, на 19.03.2017, Департаментом какие-либо действия для выяснения хода работ не предпринимались, а в настоящее время материалами дела подтверждается исполнение ответчиком своих обязательств. Мотивированных возражений и доказательств в отношении того, что внеплановые работы не были необходимы для проведения реконструкции, не были необходимы для введения здания в эксплуатацию, либо не должны были занять столь продолжительный период, истцом не представлено.

В ходе судебного разбирательства представитель ответчика пояснил, что объект не введен в эксплуатацию в связи с препятствиями Департамента на том основании, что идет судебное разбирательство по расторжению договора. Представитель Департамента указанные доводы не отрицал.

На основании изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что ответчиком доказано отсутствие своей вины в нарушении срока введения объекта соглашения в эксплуатацию, а истцом доказательств обратного не представлено.

С учетом изложенного, у суда первой инстанции отсутствовали основания для удовлетворения исковых требований.

Согласно части 7 статьи 268 АПК РФ новые требования, которые не были предметом рассмотрения в суде первой инстанции, не рассматриваются судом апелляционной инстанции (пункт 25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции").

Материалы дела не содержат доказательств, свидетельствующих о заявлении истца в суде первой инстанции о наличии иных оснований для расторжения договора (истечение банковской гарантии, наличия задолженности), как и изложение указанных нарушений в досудебном обращении истца к ответчику о расторжении договора. Данные требования судом не рассматривались, позиция сторон не выяснялась, доказательства не истребовались, в связи с чем данные основания судом апелляционной инстанции не рассматриваются.

При изложенных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение. Нарушений процессуальных норм, предусмотренных часть 4 статьи 270 АПК РФ, не установлено.

Таким образом, оснований для отмены обжалуемого решения арбитражного суда не имеется, апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

В силу подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации апеллянт освобожден от уплаты государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы, в связи с чем судебные расходы апелляционным судом не распределяются.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой  арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Омской области от 26 сентября 2018 года по делу № А46-15612/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Е.Б. Краецкая

Судьи

Е.В. Аристова

 Л.И. Еникеева