ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

г. Москва

09.08.2023

Дело № А40-271725/2021

 

Резолютивная часть постановления объявлена 02 августа 2023 года

Полный текст постановления изготовлен 09 августа 2023 года

 

Арбитражный суд Московского округа в составе: 

председательствующего-судьи Голобородько В.Я.,

судей Каменецкого Д.В., Савиной О.Н.

при участии в заседании:

полномочные представители не явились

рассмотрев в судебном заседании кассационные жалобы ООО «ТЕСО ИНЖИНИРИНГ», временного управляющего ООО «ТЕСО ИНЖИНИРИНГ»,

на определение от 06.02.2022

Арбитражного суда города Москвы

на постановление от 02.06.2023

Девятого арбитражного апелляционного суда

по заявлению о включении в третью очередь реестра требований кредиторов должника требование АО «ДонБиоТех» 

 

УСТАНОВИЛ:

определением Арбитражного суда города Москвы от 15.08.2022 года в отношении ООО «ТЕСО Инжиниринг» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) введена процедура наблюдения, временным управляющим утвержден ФИО1 (ИНН 

<

***>).

Сообщение о введении в отношении должника процедуры наблюдения опубликован в газете «Коммерсантъ» от 03.09.2022.

В судебном заседании суда первой инстанции подлежала рассмотрению обосновать требования АО «ДонБиоТех» в размере 110 135 958, 61 руб.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 06.02.2022 включено в третью очередь реестра требований кредиторов должника требование АО «ДонБиоТех» в размере 1 880 418, 74 руб.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 02.06.2023 определение Арбитражного суда города Москвы от 06.02.2022 изменено, изложив первый абзац резолютивной части определения в следующей редакции:

Признать обоснованным и включить в третью очередь реестр требований кредиторов ООО «ТЕСО ИНЖИНИРИНГ» требование АО "ДОНСКИЕ БИОТЕХНОЛОГИИ" в размере 39 950 229,26 руб.

Не согласившись с определением суда первой инстанции и постановлением суда апелляционной инстанции, ООО «ТЕСО ИНЖИНИРИНГ» обратилось в Арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить постановление суда апелляционной инстанции и оставить в силе определение суда первой инстанции.

Заявитель в кассационной жалобе указывает на неправильное применение судом норм материального и процессуального права и неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для рассмотрения данного дела, утверждая, что   в ходе рассмотрения обособленного спора в суде апелляционной инстанции АО «Донские Биотехнологии» не было направлено ходатайство о приобщении дополнительных доказательств в материалы дела, а также апеллянт не обосновал отсутствие возможности в предоставлении доказательств в суде первой инстанции; представленные в суде апелляционной инстанции доказательства в виде восемнадцати платежных поручений, являются дополнительными доказательствами в виду того, что они не были представлены в суде первой инстанции; изменение судом апелляционной инстанции определения суда первой инстанции и увеличение размера требования, включенного в реестр требований кредиторов должника, повлекло за собой грубое нарушение установленного законом о банкротстве порядке включения требований в реестр требований кредиторов.

Не согласившись с определением суда первой инстанции и постановлением суда апелляционной инстанции, временный управляющий ООО «ТЕСО ИНЖИНИРИНГ» обратился в Арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить постановление суда апелляционной инстанции и оставить в силе определение суда первой инстанции.

Заявитель в кассационной жалобе указывает на неправильное применение судом норм материального и процессуального права и неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для рассмотрения данного дела, утверждая, что   в рассматриваемом случае 18 платежных поручений на общую сумму 38 069 810 руб. 52 коп. ответчиком при рассмотрении дела судом первой инстанции не приобщались, при этом ответчик не ссылался в качестве обоснования его непредставления на невозможность представления указанных платежных поручений в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него; у суда апелляционной инстанции отсутствовали основания для приобщения к делу приложенных к жалобе платежных поручений, поскольку статья 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предполагает наличие доказательств на момент рассмотрения дела судом первой инстанции, тогда как у стороны имелись объективные причины, препятствующие представить их в подтверждение соответствующих доводов и обстоятельств, при том, что таких препятствий по представлению суду первой инстанции доказательств не усматривается; судом апелляционной инстанции не учтено, что требования АО «ДонБиоТех» в размере 38 069 810 руб. 52 коп. могли быть заявлены после введения процедуры, следующей за процедурой наблюдения.

Надлежащим образом извещенные о месте и времени судебного разбирательства лица, участвующие в деле, явку своих представителей в суд кассационной инстанции не обеспечили, что в силу части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения дела в отсутствие представителей этих лиц.

В соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации информация о рассмотрении настоящей кассационной жалобы размещена на общедоступных сайтах Арбитражного суда Московского округа http://www.fasmo.arbitr.ru  и   http://kad.arbitr.ru в сети "Интернет".

До судебного заседания от АО "ДОНСКИЕ БИОТЕХНОЛОГИИ" поступили отзывы на кассационные жалобы, которые приобщены к материалам дела в судебном заседании суда кассационной инстанции.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационных жалоб и возражений на них, проверив в порядке статей 286, 287, 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность обжалованного судебного акта, судебная коллегия суда кассационной инстанции не находит оснований для отмены постановления по доводам кассационных жалоб, поскольку они основаны на неправильном толковании заявителем норм материального права и направлены на переоценку исследованных судами доказательств, что, в силу норм статьи 286 и части 2 статьи 287Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не входит в полномочия суда кассационной инстанции.

В соответствии со статьей 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы несостоятельности (банкротства).

В пункте 26 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.06.2012 № 35 «О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве» разъяснено, что в силу пунктов 3 - 5 статьи 71 и пунктов 3 - 5 статьи 100 Закона о банкротстве проверка обоснованности и размера требований кредиторов осуществляется судом независимо от наличия разногласий относительно этих требований между должником и лицами, имеющими право заявлять соответствующие возражения, с одной стороны, и предъявившим требование кредитором - с другой стороны. При установлении требований кредиторов в деле о банкротстве судам следует исходить из того, что установленными могут быть признаны только требования, в отношении которых представлены достаточные доказательства наличия и размера задолженности.

В соответствии с процессуальными правилами доказывания (статьи 65, 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) заявитель обязан доказать допустимыми доказательствами правомерность своих требований, вытекающих из неисполнения другой стороной ее обязательств.

Как усматривается из материалов дела и установлено судами,  между сторонами ООО «Донские биотехнологии» (Заказчик) и ООО «ТЕСО Инжиниринг» (Подрядчик) Договора № 1 Генерального подряда от 06.03.2013.

В соответствии с пунктом 1.1. договора заказчик поручает и оплачивает, а подрядчик принимает на себя генеральный подряд на строительство объектов «Комплекса по глубокой переработке зерна для производства аминокислот» в г. Волгодонск Ростовской области в составе (приложение № 1) и по проекту, разработанным ЗАО «НПК Экология».

В соответствии с пунктом 1.2. договора подрядчик обязался выполнить все виды строительно-монтажных, пуско-наладочных, специальных и иных видов работ собственными силами и силами привлеченных субподрядных организаций в соответствии с проектно-сметной документацией, выданной заказчиком, с учетом возможных изменений объема работ.

Исходя из пункта 1.3. договора перечень и виды работ по договору, сроки их выполнения, требования к качеству работ, особенности проведения отдельных видов работ и разделения обязательств сторон по поставкам оборудования и материалов приведены в приложениях к договору.

В соответствии с пунктом 2.1. договора общая стоимость строительства комплекса по договору определяется на основании сводного сметного расчета стоимости строительства (приложение № 3) и составляет ориентировочно 8 026 778 310 руб. на дату вступления договора в силу.

Указанная стоимость конкретизируется на основании приложений к договору, подписанных сторонами, на каждый вид работ отдельно. Стоимость каждого вида работ определяется в соответствии с порядком расчета цены (приложение № 4).

Кроме того, в соответствии со статьей 3 договора сроки выполнения отдельных видов работ по договору согласовываются и указываются сторонами в приложениях к договору на конкретный вид работ или в графике производства работ.

Согласно абзацу 1 и абзацу 3 пункта 2.2 Договора оплата работ производиться в течение 10-ти рабочих дней с даты подписания Заказчиком Актов выполненных работ по форме КС-2, Справки о стоимости выполненных работ по форме КС -3.

Оплата выполненных работ и оказанных по Договору услуг производится Заказчиком ежемесячно, за вычетом произведенного аванса, на основании Актов выполненных работ по форме КС-2 (с приложенной исполнительной документацией на выполненные объемы работ) и Справок о стоимости выполненных работ по форме КС-3, подписанных Сторонами, а также представленных подрядчиком счетов-фактур.

Оплата работ будет производиться в течение 10 (десяти) рабочих дней с даты подписания заказчиком указанных документов. При оплате выполненных работ подрядчику, 30% стоимости выполненных в отчетном периоде работ оплачиваются путем зачета ранее выплаченного авансового платежа, а 70% -путем перечисления денежных средств на счет подрядчика.

Также между ООО «Донские биотехнологии» (Покупатель) и ООО «ТЕСО Инжиниринг» (Поставщик) были заключены договоры поставки: - договор поставки № 185-Т/17 от 14.03.2017, - договор поставки № 186-Т/17 от 14.03.2017, - договор поставки № 252-П/18 от 15.01.2018, в соответствии с которыми Поставщик обязался поставить и передать в собственность Покупателя, а Покупатель принять и оплатить в соответствии с условиями Договоров Оборудование.

Определением суда от 24.07.2019 в рамках дела о банкротстве ООО «Донские биотехнологии» № А53-3302/2019 суд включил требования ООО «ТЕСО Инжиниринг» в третью очередь реестра требований кредиторов ООО «Донские биотехнологии» в размере 85 726 907 руб. 79 коп., из которых основной долг в размере 75 365 944 руб. 90 коп., неустойка в размере 10 360 962 руб. 89 коп.

Судом установлено неисполнение обязательств ООО «Донские биотехнологии» перед ООО «ТЕСО Инжиниринг» за выполненные и принятые Заказчиком работы по Договору генерального подряда № 1 от 06.03.2013 и договорам поставки.

Как установлено решением Арбитражного суда города Москвы от 08.12.2021 по делу № А40-137438/21-51-925, ООО «Донские биотехнологии» представлено в материалы дела уведомление исх. № б/н от 09.03.2021 о расторжении договора внешним управляющим ООО «Донские биотехнологии» в одностороннем порядке. В уведомлении указано, что причиной для расторжения договора является то обстоятельство, что в связи с проведенной процедурой замещения активов ООО «Донские биотехнологии», согласно статье 115 Закона о банкротстве было создано (зарегистрировано) АО «ДонБиоТех» и имущество ООО «Донские биотехнологии» на основании вышеуказанного (переход права собственности) зарегистрировано на АО «ДонБиоТех», в том числе земельные участки.

АО «ДонБиоТех» стало правообладателем земельного участка, на котором разрешено строительство объектов «Комплекса по глубокой переработке зерна для производства аминокислот». Имущество должника/заказчика, в т.ч. оборудование перешло в собственность АО «ДонБиоТех». Разрешение на строительство также перешло к новому правообладателю земельного участка, на котором разрешено строительство. Таким образом, основные параметры для выполнения условий договора согласно законодательству РФ, перешли к другому юридическому лицу - АО «ДонБиоТех», Договор утратил свой предмет и возможность для продолжения его реализации в дальнейшем.

Суд первой инстанции, удовлетворяя требовании кредитора в части, исходил из отчета №СК-35/09 от 10.03.2018 (лист отчета 286), из которого следует, что произведенные платежи составляют 3 541 728 229, 91 руб., остаток авансов составляет 110 135 958, 61 руб., размер выполненных работ составляет 3 539 847 811, 17 руб. Таким образом, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что размер неотработанного аванса составляет 1 880 418, 74 руб.

Изменяя определение суда первой инстанции, признавая требования обоснованными в сумме39 950 229,26 руб., суд апелляционной инстанции указал на то, что при вынесении определения, суд первой инстанции не учел платежи, согласно которым АО «ДонБиоТех» перечислило в пользу должника денежные средства в размере 38 069 810, 52 руб.

16.03.2018 были осуществлены перечисления в сумме 122 554, 07 руб., 243 698, 78 руб., 809 154, 56 руб., 1 241 035, 71 руб., 1 516 388, 47 руб., 2 075 020, 215 руб., 13.04.2018 были осуществлены перечисления в сумме - 272 585, 40 руб., 2 231 808, 21 руб., 3 072 856, 70 руб., 3 322 947, 43 руб., 3 821 963, 89 руб., 7 317 610, 91 руб., 21.05.2018 были осуществлены перечисления в сумме - 94 249, 20 руб., 1 485 691, 86 руб., 1 921 410, 60 руб., 2 127 387, 46 руб., 2 661 908, 13 руб., 3 731 538, 89 руб.

Итоговая сумма перечислений в пользу должника составляет 38 069 810, 52 руб.

Учитывая, что кредитором было оплачено всего 3 579 798 040, 43 руб. (с учетом перечислений в размере 38 069 810, 52 руб.), работ принято на 3 539 847 811, 17 руб., соответственно конечное сальдо составляет 39 950 229, 26 руб.

Принимая во внимание то обстоятельство, что отчет, подготовленный ООО «Гео Инвест» был составлен за период с 01.02.2018 по 28.02.2018, в нем не были отражены платежи, которые были перечислены в пользу должника после указанного периода, общий размер которых составил 38 069 810, 52 руб., суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что на конец февраля 2018 года неотработанный аванс составил 1 880 418, 74 руб., впоследствии кредитором было перечислено в пользу должника 38 069 810, 52 руб., что в общей сумме составляет 39 950 229, 26 руб.

Согласно ст. 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Статьей 746 ГК РФ установлено, что оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со ст. 711 настоящего Кодекса.

В соответствии с п. 1 ст. 711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

В силу статей 309 - 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона.

Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются.

В соответствии с пунктом 2 статьи 1 и статьей 421 Гражданского кодекса Российской Федерации юридические лица свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора. Из указанного принципа свободы договора следует, что стороны подрядной сделки вправе определить порядок определения цены и оплаты выполненных работ по своему усмотрению, в частности, отступить от общего правила статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации об оплате работ после окончательной сдачи их результата, установив, что частичная оплата выполненных работ производится, в частности, путем предоставления заказчиком подрядчику материалов, оборудования, необходимых для выполнения работ.

Прекращение договора подряда порождает необходимость соотнесения взаимных предоставлений сторон по этому договору и определения завершающей обязанности одной стороны в отношении другой.

Вместе с тем, передача дебиторской задолженности в размере 110 135 958, 61 руб., составляющей остаток авансов, от ООО «ДонБиоТех» к АО «ДонБиоТех» не может служить основанием для признания требования обоснованным в размере 110 135 958, 61 руб., ввиду остатка фактической задолженности с учетом сальдирования в размере 39 950 229, 26 руб.

Так, сальдирование имеет место тогда, когда в рамках одного договора (либо нескольких взаимосвязанных договоров) определяется завершающая обязанность сторон при прекращении договорных отношений полностью (либо их отдельного этапа). Сопоставление обязанностей сторон из одних отношений и осуществление арифметических (расчетных) операций с целью определения лица, на которого возлагается завершающее исполнение (с суммой такого исполнения), не может быть квалифицировано как зачет и не подлежит оспариванию как отдельная сделка по правилам статьи 61.3 Закона о банкротстве, так как в данном случае отсутствует такой квалифицирующий признак, как получение заказчиком какого-либо предпочтения -причитающуюся подрядчику итоговую денежную сумму уменьшает он сам своим ненадлежащим исполнением основного обязательства, а не заказчик, констатировавший расчетную операцию сальдирования (определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 08.04.2021 № 308-ЭС19-24043(2,3)). Соответственно в подобной ситуации не возникают встречные обязанности, а формируется лишь единственная завершающая обязанность одной из сторон договора.

Судебная коллегия суда кассационной инстанции соглашается с выводами судов о возможности сальдирования обязательств сторон.

Судебная коллегия суда кассационной инстанции считает, что выводы апелляционного суда соответствуют фактическим обстоятельствам дела и основаны на положениях действующего законодательства, в связи с чем оснований для иной оценки выводов судов у суда кассационной инстанции не имеется.

Доводы кассационных жалоб о необоснованном приобщении к материалам дела судом апелляционной инстанции дополнительных доказательств подлежат отклонению, поскольку, как следует из  судебного акта суда апелляционной инстанции, в установленный законом срок, в суд апелляционной инстанции поступили дополнения к апелляционной жалобе, в том числе платежные поручения на общую сумму 38 069 810,52 руб., которые судебная коллегия приобщила к материалам дела в целях полного и всестороннего исследования ввиду того, что заявитель апелляционной жалобы ссылался на данные документы в суде первой инстанции (том 7 л.д. 50-51), при этом судом они не были приняты во внимание.

Часть 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в целях создания условий для реализации лицами, участвующими в деле, права на судебную защиту на основе состязательности и равноправия сторон прямо устанавливает, что дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него.

В силу изложенных в абзаце пятом пункта 29 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 30.06.2020 N 12 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" разъяснений непринятие судом апелляционной инстанции новых доказательств при наличии к тому оснований является основанием для отмены постановления суда апелляционной инстанции, если это могло привести к принятию неправильного постановления.

В данном случае апелляционный суд принял во внимание и оценил доказательства, которые уже имелись в материалах дела и представлялись в суд первой инстанции, однако, не были учтены судом при вынесении определения.

Доводы кассационной жалобы подлежат отклонению, как основанные на неправильном толковании норм материального и процессуального права и направленные на переоценку доказательств, что не входит в полномочия суда кассационной инстанции. 

В силу части 3 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации нарушение или неправильное применение норм процессуального права является основанием для изменения или отмены решения, постановления арбитражного суда, если это нарушение привело или могло привести к принятию неправильного решения, постановления. Таких нарушений судом не допущено.

Нормы процессуального права, несоблюдение которых является безусловным основанием для отмены постановления в соответствии с частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, также не нарушены.

Исходя из изложенного и руководствуясь статьями 284-290 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд 

 

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 02.06.2023 по делу № А40-271725/2021 оставить без изменения, кассационные жалобы без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

 

Председательствующий судья                                                  В.Я. Голобородько

Судьи:                                                                                          Д.В. Каменецкий

О.Н. Савина