Шестой арбитражный апелляционный суд 

улица Пушкина, дом 45, город Хабаровск, 680000, 

официальный сайт:  http://6aas.arbitr.ru

e-mail: info@6aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

№ 06АП-2546/2021

03 июня 2021 года

г. Хабаровск

Резолютивная часть постановления объявлена 27 мая 2021 года.Полный текст  постановления изготовлен 03 июня 2021 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд  в составе:

председательствующего Жолондзь Ж.В.

судей  Волковой М.О., Дроздовой В.Г.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1

при участии  в заседании:

представителей общества с ограниченной ответственностью «Дальневосточная мостостроительная компания» ФИО2 по доверенности от 11 января 2021 года, ФИО3 по доверенности от 03 сентября 2020 года

представителей общества с ограниченной ответственностью «ДСК ДВ» ФИО4 по доверенности от 01 января 2021 года, ФИО5 по доверенности от 01 января 2021 года

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу  общества с ограниченной ответственностью «Дальневосточная мостостроительная компания»

на решение от 26 марта 2021  года

по делу № А73-16507/2020

Арбитражного суда Хабаровского края

по иску  общества с ограниченной ответственностью «Дальневосточная мостостроительная компания»

к обществу с ограниченной ответственностью «ДСК ДВ»

о взыскании 13 568 251, 80 рублей

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Дальневосточная мостостроительная компания» обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с иском о взыскании с общества с ограниченной ответственностью «ДСК ДВ» убытков в размере 13 568 251, 80 рублей, возникших в результате неправомерного неисполнения ответчиком договора от 25 февраля 2019 года № 1/2019 и договора от 14 апреля 2019 года № 3/2019.

Решением суда от 26 марта 2021  года в иске отказано.

Истец обратился в Шестой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, приняв новый судебный акт об удовлетворении иска. В обоснование указано нарушение норм материального и процессуального права, неполное выяснение судом обстоятельств дела. Судом сделан необоснованный вывод об отсутствии у истца права на приостановление работ; судом не учтено, что ответчиком ненадлежащим образом исполнялось обязательство в части авансирования работ и оплаты фактически выполненных работ, предоставления в установленные договором сроки фронта работ, что является существенным нарушением договорного обязательства; ответчиком нарушались сроки предоставления давальческого материала; судом неверно распределено бремя доказывания вины в нарушении обязательства, суд необоснованно возложил обязанность по доказыванию вины на истца, что противоречит положениям статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации, согласно которым вина предполагается, пока не доказано иное; по приведенным мотивам неверным является вывод суда о том, что именно истец должен был совершить действия по изменению сроков выполнения работ; при оценке состава и размера убытков судом нарушены положения пункта 5 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации, дана ненадлежащая оценка доказательствам истца, представленным в подтверждение убытков.

Представитель истца в судебном заседании доводы апелляционной жалобы поддержал.

Ходатайство представителя истца о приобщении к делу дополнительных доказательств отклонено на основании части 2 статьи 268  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, кроме того, как ненадлежащим образом оформленное и заблаговременно не раскрытое перед другой сторон (в судебное заседание суду и ответчику представлено значительное количество документов без сопроводительного документа с указанием перечня представляемых документов, что исключало возможность надлежащей сверки представленных суду и ответчику документов, участию представителей ответчика в исследовании данных доказательств, и, безусловно, привело бы к затягиваю судебного разбирательства).

Представитель ответчика заявил о несостоятельности доводов апелляционной жалобы, просил оставить обжалуемое решение суда без изменения, как законное и обоснованное.

Исследовав материалы дела, проверив обоснованность доводов, изложенных в апелляционной жалобе, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

25 февраля 2019 года между истцом (субподрядчик) и ответчиком (подрядчик) заключен договор № 1/2019, из которого у субподрядчика возникло обязательство выполнить по заданию подрядчика комплекс строительно-монтажных работ, объем, содержание, виды и другие параметры которых определяются в объеме принятых на себя обязательств и Ведомости объемов и стоимости работ, на объекте капитального строительства – «Автомобильная дорога «Обход г. Хабаровска км 13 - км 42» (далее – объект строительства) в порядке, на условиях и в сроки, установленные договором и приложениями к нему, в соответствии с рабочей документацией, строительными номами и правилами, техническими условиями, и сдать результат работ подрядчику по актам.

Подрядчик обязался принять и оплатить результат работ. 

Согласно пункту 2.1 договора цена работ определяется Ведомостью объемов и стоимости работ и составляет 33 088 875, 73 рублей, в том числе НСД 20 % - 5 514 812, 62 рублей. 

Пунктом  5.2 договора в редакции дополнительного соглашения от 10 октября 2019 года № 1 предусмотрен конечный срок выполнения работ по договору - 30 ноября 2019 года.

14 апреля 2019 года между истцом (субподрядчик) и ответчиком (подрядчик) заключен договор № 3/2019, из которого у субподрядчика возникло обязательство выполнить по заданию подрядчика комплекс строительно-монтажных работ, объем, содержание, виды и другие параметры которых определяются в объеме принятых на себя обязательств и Ведомости объемов и стоимости работ, на объекте капитального строительства – «Автомобильная дорога «Обход г. Хабаровска км 13 - км 42» (далее – объект строительства) в порядке, на условиях и в сроки, установленные договором и приложениями к нему, в соответствии с рабочей документацией, строительными номами и правилами, техническими условиями, и сдать результат работ подрядчику по актам. 

Подрядчик обязался принять и оплатить результат работ. 

Согласно пункту 2.1 договора цена работ определяется Ведомостью объемов и стоимости работ и составляет 82 271 293, 43 рубля, в том числе НСД 20 % - 13 711 882, 24 рубля. 

Пунктом  5.2 договора предусмотрен конечный срок выполнения работ по договору – 18 ноября 2019 года.

В соответствии с пунктом 7.7 договоров подрядчик обязался обеспечить субподрядчика фронтом работ для выполнения объема работ, в соответствии с согласованным сторонами графиком производства работ (Приложение № 2 к договору, являющегося неотъемлемой частью договора); в случае непредставления подрядчиком фронта работ в соответствия с графиком производства работ, календарные сроки производства работ субподрядчиком сдвигаются на аналогичный период. 

Согласно пункту 7.8 договоров подрядчик предоставляет необходимую территорию (производственные и строительную площадки с подъездными дорогами), пригодные для производства работ, предусмотренных настоящим договором. 

По договору № 1/2019 по состоянию на 22 ноября 2019 года за весь период строительства истцом выполнены работы на сумму 18 949 588, 87 рублей из запланированных 36 361 961, 63 рублей (процент выполнения составил 52%).

По договору № 3/2019 по состоянию на 12 ноября 2019 года за весь период строительства истцом выполнены работы на сумму 19 870 420, 37 рублей  из запланированных 82 271 293, 43 рублей (процент выполнения составил 24%).

В качестве мотивов такого выполнения истец указал не предоставление ответчиком фронта работ, длительное время согласования корректировки, не предоставления авансирования и нарушения сроков поставки давальческих конструкций.

Уведомлением от 22 ноября 2019 года № 332 истец поставил в известность ответчика о приостановлении исполнения обязательств по договорам до положительного решения вопросов, касающихся компенсации незапланированных дополнительных затрат, выполнения работ в период отрицательных температур, и выплате аванса. 

В связи с бездействием ответчика истцом принято решение об одностороннем отказе от исполнения договоров; соответствующее решение направлено ответчику 1 сентября 2020 года, и получено последним 8 сентября 2020 года. 

Полагая, что нарушение ответчиком договорных обязательств привело к  простою сотрудников, привлеченных для выполнения работ, по  вышеуказанным договорам, и несению истцом затрат на оплату их труда в период отсутствия фронта работ в общем размере 13 568 251, 80 рублей без последующего возмещения этих расходов  за счет стоимости выполненных работ при условии исполнения договоров в полном объеме, пришел к выводу о возникновении у него убытков в указанном размере.

В досудебном порядке спор между сторонами не урегулирован.

Отказывая в иске, суд первой инстанции признал недоказанным нарушение ответчиком договорных обязательств, возникшие в результате нарушения последствия в виде убытков, их размер и причинно-следственную связь между убытками и нарушением договоров.

В силу пункта 1 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

Пунктом 2 названной статьи установлено, что убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 15 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В силу статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Согласно  данной правовой норме  и статье 393 Гражданского кодекса Российской Федерации в качестве условий привлечения к ответственности в форме возмещения убытков, возникших в результате нарушения договорных обязательств, необходимо доказать факт нарушения ответчиком, возникшего из договора обязательства,  причинно-следственную связь между возникновением убытков и нарушением ответчиком условий договора, размер убытков, возникших у истца в связи с нарушением ответчиком договора.

Бремя доказывания наличия этих условий лежит на истце.

Отсутствие одного из перечисленных условий является основанием для отказа в удовлетворении иска о возмещении убытков.

В силу пункта 1 статьи 718 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан в случаях, в объеме и в порядке, предусмотренных договором подряда, оказывать подрядчику содействие в выполнении работы.

При неисполнении заказчиком этой обязанности подрядчик вправе требовать возмещения причиненных убытков, включая дополнительные издержки, вызванные простоем, либо перенесения сроков исполнения работы, либо увеличения указанной в договоре цены работы.

В качестве обстоятельств, свидетельствующих о ненадлежащем исполнении ответчиком договорных обязательств, истец указал факт отсутствие финансирования и удорожание выполняемых работ. 

Пунктом 4.1 договоров предусмотрено, что подрядчик производит расчет за фактически выполненные работы, подтвержденные исполнительной документацией, подписанной субподрядчиком, путем перечисления денежных средств на расчетный счет субподрядчика, в течение 30 (тридцать) календарных дней с момента подписания сторонами «Акта о приемке выполненных работ» по форме КС-2 и «Справки о стоимости выполненных работ» по форме КС-3, журнала учета выполненных работ с начала строительства, на основании представленного субподрядчиком счета, счета-фактуры. 

В пункте 4.4. договоров стороны согласовали, что в целях обеспечения финансирования работ подрядчик подает заявку о предоставлении аванса по соответствующему этапу работ в соответствии с ведомостью объемов работ и в размере не более предварительно согласованного с субподрядчиком. 

Общая сумма аванса согласована в размере, не превышающем 30% от цены работ по договору. 

Для получения очередного аванса субподрядчик в срок не позднее последнего числа первого месяца каждого квартала года, должен подать подрядчику заявку о предоставлении аванса в свободной форме с приложением надлежащим образом оформленного счета на оплату и расчета предоставления авансов в сумме не более 30% (тридцати процентов) от стоимости этапа работ (пункт п.4.5. договоров). 

Письмом от 22 ноября 2019 года № 332 «Об остановке работ» истец сообщил ответчику о необходимости предоставления аванса в размере 36 млн. рублей по договору № 3/2019.

 Заявка на предоставление аванса, содержащаяся в указанно письме, в соответствии с пунктом 4.5 договора подлежала рассмотрению в рамках финансирования на 1 квартал 2020 года, что свидетельствует о том, что вопрос о приостановке выполнения работ с 1 декабря 2019 года был поставлен истцом преждевременно. 

Из буквального толкования условий договоров не следует, что выплата ответчиком аванса является встречным обязательством по отношению к обязательству истца выполнить согласованный объем работ. 

Согласно пункту 5.1 договоров субподрядчик приступает к выполнению работ немедленно - с момента подписания договоров.

Соответственно, истец не вправе приостанавливать выполнение работ по мотиву неполучения от ответчика финансирования. 

Удорожание выполнение работ также не рассматривается ни законом, ни договорами, заключенными между сторонами, в качестве обстоятельства, позволяющего субподрядчику приостановить выполнение работ.

Доводы истца о неисполнении ответчиком обязанности своевременного предоставления необходимого фронта работ обоснованно не приняты судом по следующим мотивам. 

Согласно пункту 7.7 договоров ответчик обязался обеспечивать предоставление фронта работ для выполнения истцом объема работ в соответствии с согласованным Графиком производства работ (Приложение №2 к договору), в случае непредставления фронта работ в соответствии с Графиком производства работ, календарные сроки производства работ сдвигаются на аналогичный период. 

Приведенное содержание данных условий договоров свидетельствует о соблюдении баланса интересов сторон при заключении договоров.

Судом установлено, что в период выполнения работ по договорам в связи с возникшей необходимостью корректировки объемов и сроков выполнения работ между сторонами заключено дополнительное соглашение от 10 октября 2019 года  № 1 к договору № 1/2019 и дополнительные соглашения от 1 ноября 2019 года № 1 и № 2 к договору № 3/2019. 

Суду не представлено доказательств, свидетельствующих о том, что  при согласовании условий дополнительных соглашений истец требовал  корректировки стоимости работ с учетом дополнительных затрат на фонд оплаты труда работников, как сроков выполнения работ. Дополнительные соглашения подписаны без разногласий. 

В обоснование  дополнительных затрат на фонд оплаты труда работников истец представил трудовые договоры с сотрудниками ООО «ДМСК», договоры, заключенные между ООО «ДМСК» и привлеченными специалистами, и платежные документы об оплате оказанных специалистами услуг.

Дав надлежащую оценку представленным истцом трудовым и гражданско-правовым договорам, суд пришел к следующим выводам, с которыми соглашается суд апелляционной инстанции.

Согласно представленным трудовым договорам работники истца в период выполнения работ на объекте капитального строительства «Автомобильная дорога «Обход Хабаровска км 13 - км 42» фактически выполняли работы и для других заказчиков на нижеследующих объектах: «Приведение в нормативное состояние ул. Краснореченская на участке от ул. Богачева до ул. Прогрессивной» г. Хабаровск», «Реконструкция мостового перехода через реку Бирушка на км 182+385 автомобильной дороги А-370 «Уссури» Хабаровск-Владивосток, Хабаровский край», «Реконструкция автомобильной дороги М-60 «Уссури» - от Хабаровска до Владивостока км 12+000 - км 28+750, Хабаровский край», «Приведение в нормативное состояние двухполосной автомобильной дороги от границ земельного участка площадки «Авангард» до автомобильной дороги по ул. Новая в г.Хабаровске (строительство) 1 этап», «Железнодорожный погрузочно-разгрузочный путь №15 по ул. Промышленная в п. Корфовский Хабаровский край». В последующем, путем заключения дополнительных соглашений, истец изменил все вышеперечисленные объекты выполнения работ на единый: Автомобильная дорога «Обход Хабаровска км 13 - км 42». 

Выполнение истцом работ на других объектах в период производства работ по договорам с ответчиком подтверждается и данными единой информационной системы в сфере закупок, согласно которым 26 апреля 2019 года между ООО «ДМСК» и Управлением дорог и внешнего благоустройства администрации города Хабаровска заключен контракт № 23 (идентификационный номер в системе 3272319166419000013) на выполнение работ по приведению в нормативное состояние двухполосной автомобильной дороги от границ земельного участка площадки «Авангард» до автомобильной дороги по ул. Новая в г. Хабаровске (строительство) 1 этап. Период выполнения работ по контракту составил с 26 апреля 2019 года по 1 октября 2019 года.

 22 июня 2020 года между ООО «ДМСК» и Управлением дорог и внешнего благоустройства администрации города Хабаровска заключен контракт (идентификационный номер в системе 3272319166420000023) на выполнение работ по ремонту искусственного сооружения (путепроводная развязка Восточное шоссе - проспект 60-летия октября).

Таким образом, истец приступил к выполнению работ по контракту в период приостановки работ в рамках действующих договоров с ответчиком. Доказательств, свидетельствующих об обратном, истцом не представлено. 

Кроме того, в соответствии с представленным истцом штатным расписанием от 25 февраля 2020 года штат ООО «ДМСК» сформирован истцом на период 2019 года по структурному подразделению «Строительный участок № 12» в количестве 92 человека с общим фондом оплаты 3 501 924 рублей в месяц. 

По данным сервиса «Прозрачный бизнес», размещенного на сайте nalog.ru, ООО «ДМСК» в 2018 году имело численность сотрудников в количестве 90 человек.

Таким образом, в течение трех лет с 2018 года по 2020 года ООО «ДМСК» имело стабильную штатную численность, в том числе, и в период до и после выполнения работ для ООО «ДСК ДВ». 

Согласно сведениям из Единого реестра субъектов малого и среднего предпринимательства ООО «ДМСК» является малым предприятием со среднесписочной численностью работников 93 человека. 

В соответствии со статьей 4 Федерального закона от 24 апреля 2007 года № 209-ФЗ «О развитии малого и среднего предпринимательства в Российской Федерации» критериями малого предприятия является среднесписочная численность не более 100 человек. 

Следовательно, представленное истцом в материалы дела штатное расписание от 25 февраля 2019 года отражает основную численность и штат работников ООО «ДМСК», задействованных при выполнении всех работ на строительных объектах для разных контрагентов истца. 

При таких обстоятельствах доводы истца о том, что работники были наняты исключительно в целях исполнения договора № 1/2019 и договора № 3/2019  опровергаются материалами дела. 

Договорами  № 1/2019 и № 3/2019 не предусмотрено право истца на выполнение работ с привлечением третьих лиц для исполнения обязательств перед ООО «ДСК ДВ». 

При таких обстоятельствах возложение на ответчика обязанности компенсировать дополнительные несогласованные расходы истца, связанные с оплатой услуг привлеченных исполнителей, неправомерно. 

Кроме того, суд установлено, что граждане ФИО6, ФИО7, ФИО8, ФИО9, ФИО10, ФИО11, ФИО12, ФИО13 и другие привлекались для оказания услуг по обратной засыпке котлована, устройству монолитных ЖБК стоек, устройства откосов из габионной сетки, другим видам строительных дорожных работ, то есть выполняли работы, оказывали услуги, напрямую связанные со спецификой деятельности истца при наличии в штате технических работников, помощников технического работника, монтажников ЖБК, плотников, арматурщиков и мастеров СМР, которые должны выполнять данные работы в силу своих прямых должностных обязанностей, возложенных трудовыми договорами.

Объемы работ, указанные во всех представленных договорах возмездного оказания услуг и актах, не совпадают с объемами работ, определенными ведомостями объемов работ к договорам, заключенным между ООО «ДСК ДВ» и ООО «ДМСК».

На основании представленных истцом договоров оказания услуг не представляется возможным однозначно определить, какие именно работы производились для ООО «ДСК ДВ» силами ООО «ДМСК» и/или привлекаемых им подрядчиков, в договорах отсутствует ссылка на договоры, заключенные между истцом и ответчиком. 

Довод истца о том, что в спорных договорах имеется ссылка на строительный объекта «Автомобильная дорога «Обход г. Хабаровска км 13 - км42», не принимается судом, поскольку  данный строительный объект состоит из более десяти строительных участков, на которых производились работы различными подрядчиками. 

Согласно расчету истца к возмещению в качестве убытков им заявлена выплаченная работникам заработная плата, отчисления и выплаты в различные фонды.

В силу статей 2, 22 и 136 Трудового кодекса Российской Федерации выплата заработной платы является обязанностью работодателя, возникающей в результате заключения трудового договора между работником и работодателем.

Согласно статье 155 Трудового кодекса Российской Федерации при невыполнении норм труда, неисполнении трудовых (должностных) обязанностей по причинам, не зависящим от работодателя и работника, за работником сохраняется не менее двух третей тарифной ставки, оклада (должностного оклада), рассчитанных пропорционально фактически отработанному времени.

Выплата истцом заработной платы и соответствующие отчисления в фонд оплаты труда являются не убытками истца как субъекта гражданских правоотношений, а его законодательно установленными расходами как работодателя. 

Следовательно, заявленные расходы, как и налоги и отчисления во внебюджетные фонды не могут быть признаны расходами на восстановление нарушенного права, поскольку понесены истцом независимо от обстоятельств, вызвавших простой рабочих.

Заявление истца о наличии в действиях ответчика признаков злоупотребления правом рассмотрено судом апелляционной инстанции и признано необоснованным и недоказанным.

Согласно пункту 1 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации не допускается осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом).

При оценке действий сторон как добросовестных или недобросовестных, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации. 

По общему правилу пункта 5 статьи 10 Кодекса добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются, пока не доказано иное (абзац третий пункта 1 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23 июня 2015 года № 25).

В случае несоблюдения названных требований суд с учетом характера и последствий допущенного злоупотребления отказывает лицу в защите принадлежащего ему права полностью или частично, а также применяет иные меры, предусмотренные законом (пункт 2 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Таким образом, основным признаком наличия злоупотребления правом является намерение причинить вред другому лицу, намерение употребить право во вред другому лицу. 

В связи с этим, для квалификации действий как совершенных со злоупотреблением правом должны быть представлены доказательства того, что совершая определенные действия, сторона намеревалась причинить вред другому лицу.

Такие доказательства истцом суду не представлены.

Принимая во внимание совокупность изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о недоказанности истцом наличия всех элементов состава гражданского правонарушения, влекущего ответственность в виде убытков, в том числе наличие самих убытков по смыслу статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Оснований для иной оценки обстоятельств дела в соответствии с доводами апелляционной жалобы у суда апелляционной инстанции не имеется.

Поскольку фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судом первой инстанции на основании полного, всестороннего и объективного исследования имеющихся в деле доказательств, выводы суда соответствуют фактическим обстоятельствам и представленным доказательствам, основаны на правильном применении норм материального и процессуального права, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для отмены либо изменения обжалуемого  судебного акта.

Нарушений норм процессуального права, являющихся согласно пункту 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Принимая во внимание результат рассмотрения настоящего дела в суде апелляционной инстанции, судебные расходы истца на государственную пошлину по апелляционной жалобе по правилам статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации истцу не возмещаются.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Хабаровского края от 26 марта 2021  года по делу № А73-16507/2020 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев со дня его принятия через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Ж.В. Жолондзь

Судьи

М.О. Волкова

В.Г. Дроздова