АРБИТРАЖНЫЙ СУД ПРИМОРСКОГО КРАЯ

690091, г. Владивосток, ул. Октябрьская, 27

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело № А51-14222/2020

г. Владивосток

25 ноября 2020 года

Резолютивная часть решения объявлена 18 ноября 2020 года . 

Полный текст решения изготовлен 25 ноября 2020 года.

Арбитражный суд  Приморского края в составе судьи  Фокиной А.А., 

при ведении протокола судебного заседания секретарем Ветвицким Е.А.,  

рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению открытого акционерного общества «Фирма Медполимер» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) 

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) 

третьи лица, не заявляющее самостоятельные требования на предмет спора, на стороне ответчика - Государственное бюджетное учреждение здравоохранения «Краевая клиническая больница № 2», общество с ограниченной ответственностью «Йотта-Фарм»

о признании незаконным решения № 025/06/64-1028/2020 от 21.08.2020 о признании необоснованной жалобы на действия заказчика – ГБУЗ «Краевая клиническая больница № 2» - при проведении электронного аукциона № 0820500000820002412 на поставку лекарственного препарата для медицинского применения «Натрия хлорид»,

при участии в заседании: 

от третьего лица ГБУЗ «Краевая клиническая больница № 2» - представителя ФИО2 (по доверенности от 21.05.2020), 

от заявителя, от УФАС, от третьего лица ООО «Йотта-Фарм» - не явились, извещены, 

установил:

Открытое акционерное общество «Фирма Медполимер» (далее – заявитель, общество, ОАО «Фирма Медполимер») обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (далее – антимонопольный орган, Управление, УФАС по ПК) и просит суд признать незаконными решение № 025/06/64-1028/2020 от 21.08.2020.

Определениями от 08.09.2020 и от 01.10.2020 суд в порядке статьи 51 АПК РФ привлек к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора на стороне ответчика, Государственное бюджетное учреждение здравоохранения «Краевая клиническая больница № 2» и общество с ограниченной ответственностью «Йотта-Фарм» соответственно (далее – третьи лица, ГБУЗ «ККБ № 2», Заказчик и ООО «Йотта-Фарм», Победитель аукциона соответственно). 

Заявитель, Управление и третье лицо ООО «Йотта-Фарм» в судебное заседание представителей не направили, в материалах дела имеются доказательства их надлежащего извещения о времени и месте рассмотрения дела в порядке статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), в связи с чем дело рассмотрено судом в их отсутствие в порядке статей 156, 200 АПК РФ.

Заявитель в обоснование требования по тексту заявления указал, что Заказчиком в конкурсной документации допущены нарушения Закона № 44-ФЗ в части описания объекта закупки, что влечёт ограничение количества участников закупки.

Управление по тексту письменного отзыва против требований возразило, считает оспариваемое решение законным и обоснованным, поскольку конкурсная документация содержит все необходимые сведения об описании предмета закупки, нарушений Закона № 44-ФЗ в ходе рассмотрения жалобы ОАО «Фирма Медполимер» на действия Заказчика не установлено.

Представить третьего лица ГБУЗ «ККБ № 2» в судебном заседании и по тексту отзыва против требований также возражал, поддержал доводы Управления.

Из материалов дела и пояснений участвующих в нем лиц суд установил следующее.

ГБУЗ «ККБ № 2» является лечебным учреждением, оказывающим медицинскую помощь гражданам. 

07.08.2020 ГБУЗ «ККБ № 2» как Заказчик на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок разместило извещение № 0820500000820002412 о проведении электронного аукциона на поставку лекарственного препарата для медицинского применения «Натрия хлорид».

Техническое задание (Том №3 Документации об аукционе) содержит таблицы, в которых содержаться требования к лекарственным препаратам: 

МНН - Натрия хлорид;

Лекарственная форма - раствор для инфузий и эквивалентная лекарственная форма - раствор для инфузий изотонический;

Дозировка - 0,9 мг/мл, 250 мл и т.д.;

Единицы измерения - СМЗ;АМЛ; 

Остаточный срок годности - не менее 12 месяцев с даты поставки препарата Заказчику.

Также, в Техническое задание Заказчиком включены требования к техническим, функциональным характеристикам лекарственного препарата с учетом специфики деятельности ГБУЗ «ККБ № 2»: типу упаковки, к форме выпуска «градуированный полиэтиленовый флакон или бутылка», а также к наличию двух отдельных стерильных портов, к таре в виде «с колпачком, имеющим контроль первого вскрытия или оборудованный двумя отдельными стерильными портами».

ОАО «Фирма Медполимер», проанализировав Документацию об аукционе и полагая, что имеются обстоятельства, свидетельствующие о нарушении Заказчиком требований Закона № 44-ФЗ, обратилось в УФАС по ПК с жалобой на действия Заказчика - ГБУЗ «ККБ № 2».

Рассмотрев материалы жалобы с извещением заинтересованных лиц, комиссия УФАС по Приморскому краю по контролю закупок 21.08.2020 вынесла решение № 025/06/64-1028/2020 о признании жалобы ОАО «Фирма Медполимер» необоснованной.

Не согласившись с указанным решением антимонопольного органа, заявитель обратился в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением.   

Суд считает, что заявленные требования не подлежат удовлетворению по следующим основаниям. 

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы.

Часть 2 статьи 201 АПК РФ предусматривает, что арбитражный суд принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными, если установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. 

По изложенному прямо следует, что для признания решения государственного органа незаконным требуется одновременное наличие двух условий: несоответствие решения закону или иному нормативному правовому акту и нарушение этим решением прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно статье 1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон № 135-ФЗ) этот закон определяет организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения недопущения, ограничения, устранения конкуренции федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями (часть 1); его целями являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков (часть 2). 

В статье 15 Закона № 135-ФЗ предусмотрено, что федеральным органам исполнительной власти, органам государственной власти субъектов Российской Федерации, органам местного самоуправления, иным осуществляющим функции указанных органов органам или организациям, организациям, участвующим в предоставлении государственных или муниципальных услуг, а также государственным внебюджетным фондам, Центральному банку Российской Федерации запрещается принимать акты и (или) осуществлять действия (бездействие), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, за исключением предусмотренных федеральными законами случаев принятия актов и (или) осуществления таких действий (бездействия). 

В соответствии с положениями статьи 17 Закона № 135-ФЗ при проведении торгов запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции. 

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, регулируются Законом № 44-ФЗ. 

Согласно статье 8 Закона № 44-ФЗ контрактная система в сфере закупок направлена на создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок. Любое заинтересованное лицо имеет возможность в соответствии с законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок стать поставщиком (подрядчиком, исполнителем). 

При этом, согласно части 2 указанной статьи конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг. Запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок любых действий, которые противоречат требованиям настоящего Федерального закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности, к необоснованному ограничению числа участников закупок. 

Заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) (часть 1 статьи 24 Закона № 44-ФЗ). 

Конкурентными способами определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) являются конкурсы (открытый конкурс, конкурс с ограниченным участием, двухэтапный конкурс, закрытый конкурс, закрытый конкурс с ограниченным участием, закрытый двухэтапный конкурс), аукционы (аукцион в электронной форме (далее также – электронный аукцион), закрытый аукцион), запрос котировок, запрос предложений (часть 2 статьи 24 Закона № 44-ФЗ). 

Как предусмотрено пунктом 1 части 1 статьи 64 Закона № 44-ФЗ, документация об аукционе должна содержать описание объекта закупки в соответствии со статьей 33 Закона № 44-ФЗ. 

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 33 Закона № 44-ФЗ заказчик при описании в документации о закупке объекта закупки должен руководствоваться следующими правилами: в описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование страны происхождения товара, требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования или указания влекут за собой ограничение количества участников закупки. Допускается использование в описании объекта закупки указания на товарный знак при условии сопровождения такого указания словами «или эквивалент» либо при условии несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, либо при условии закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование.

Согласно пункту 6 части 1 статьи 33 Закона №44-ФЗ документация о закупке должна содержать указание на международные непатентованные наименования лекарственных средств или при отсутствии таких наименований химические, группировочные наименования, если объектом закупки являются лекарственные средства. Заказчик при осуществлении закупки лекарственных средств, входящих в перечень лекарственных средств, закупка которых осуществляется в соответствии с их торговыми наименованиями, а также при осуществлении закупки лекарственных препаратов в соответствии с пунктом 7 части 2 статьи 83, пунктом 3 части 2 статьи 83.1 настоящего Федерального закона вправе указывать торговые наименования этих лекарственных средств. Указанный перечень и порядок его формирования утверждаются Правительством Российской Федерации. В случае, если объектом закупки являются лекарственные средства, предметом одного контракта (одного лота) не могут быть лекарственные средства с различными международными непатентованными наименованиями или при отсутствии таких наименований с химическими, группировочными наименованиями при условии, что начальная (максимальная) цена контракта (цена лота) превышает предельное значение, установленное Правительством Российской Федерации, а также лекарственные средства с международными непатентованными наименованиями (при отсутствии таких наименований с химическими, группировочными наименованиями) и торговыми наименованиями. Положения настоящего пункта не применяются при определении поставщика лекарственных препаратов, с которым заключается государственный контракт в соответствии со статьей 111.4 настоящего Федерального закона.

В соответствии с частью 2 статьи 33 Закона № 44-ФЗ документация о закупке в соответствии с требованиями, указанными в части 1 статьи 33 Закона № 44-ФЗ должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям. При этом указываются максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться.

Таким образом, в зависимости от своих потребностей Заказчик в документации должен установить такие требования к объекту закупки, в частности, к качеству, техническим характеристикам (потребительским свойствам), размерам, упаковке товара, которые бы учитывали специфику его деятельности. 

При этом Закон № 44-ФЗ не содержит норм, ограничивающих право Заказчика включать в документацию об аукционе требования к объекту закупки, которые являются для него значимыми, как и норм, обязывающих заказчика устанавливать в документации, вопреки его потребностям, такие требования к характеристикам объекта закупки, которые соответствовали бы абсолютно всем существующим видам товаров.

В силу положений части 5 статьи 33 Закона № 44-ФЗ особенности описания отдельных видов объектов закупок могут устанавливаться Правительством Российской Федерации.

Постановлением Правительства РФ от 15.11.2017 № 1380 «Об особенностях описания лекарственных препаратов для медицинского применения, являющихся объектом закупки для обеспечения государственных и муниципальных нужд» утверждены особенности описания лекарственных препаратов для медицинского применения, являющихся объектом закупки для обеспечения государственных и муниципальных нужд, установленным.

В соответствии с требованиями пунктом 6 Особенностей описания описание объекта закупки, утв. Постановлением Правительства РФ от 15.11.2017 № 1380, может содержать указание на характеристики, предусмотренные подпунктами «в» - «и» пункта 5, в случае, если не имеется иной возможности описать лекарственные препараты. При этом документация о закупке должна содержать:

а) обоснование необходимости указания таких характеристик;

б) показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых лекарственных препаратов установленным характеристикам и максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться.

Таким образом, при описании объекта закупки - лекарственные препараты для медицинского применения - в документации указывают сведения, предусмотренные пунктом 6 части 1 статьи 33 Закона №44-ФЗ и пунктом 2 Особенностей описания объекта закупки: международное непатентованное наименование (в случае отсутствия химическое, группировочное наименование), лекарственная форма (с учетом всех эквивалентных лекарственных форм), дозировка (с учетом эквивалентных кратных/некратных дозировок), количество лекарственного препарата (с соответствующим пересчетом кратных/некратных дозировок), остаточный срок годности.

Основным законодательным актом Российской Федерации в сфере охраны здоровья граждан, в целях исполнения которого осуществляются государственные закупки лекарственных средств, является Федеральный закон от 21.11.2011 № 323-ФЗ «Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации», согласно части 2 статьи 3 которого нормы об охране здоровья, содержащиеся в других федеральных законах, иных нормативных правовых актах Российской Федерации, законах и иных нормативных правовых актах субъектов Российской Федерации, не должны противоречить нормам настоящего Федерального закона. 

Пунктом 2 статьи 4 названного Федерального закона установлено, что одним из основных принципов охраны здоровья является приоритет интересов пациента при оказании медицинской помощи, а частью 2 статьи 98 предусмотрена ответственность медицинских работников в соответствии с законодательством Российской Федерации за нарушение прав в сфере охраны здоровья, причинение вреда жизни и (или) здоровью при оказании гражданам медицинской помощи.

Учитывая, что лекарственные препараты оказывают непосредственное влияние на здоровье и жизнь человека, при установлении конкретных требований к предмету закупок на поставку лекарственных средств, главным является достижение при лечении пациентов наилучшего терапевтического эффекта и максимальное исключение любых нежелательных реакций.

Требования к техническим, функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара являются значимыми для заказчика, и по общему правилу указание в аукционной документации особых характеристик товара, которые отвечают потребностям и необходимы заказчику с учетом специфики использования такого товара, не может рассматриваться как ограничение круга потенциальных участников закупки. Названная правовая позиция соответствует пункту 1 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утв. Президиумом Верховного Суда РФ 28.06.2017.

Таким образом, Заказчик не только вправе, но и обязан закупать препараты с характеристиками, отвечающими потребностям учреждения; описание объекта закупки должно быть объективным, сформированным исходя из реальных нужд Заказчика в целях защиты прав и здоровья пациентов.

Анализ Документации об аукционе показывает, что препараты в требуемой упаковке необходимы Заказчику для обеспечения оптимального процесса лечения, исходя из установленных схем, профиля учреждения, медицинских стандартов и инструкции по применению на лекарственный препарат.

Препарат предназначен для использования в отделениях реанимации, отделениях, оказывающих высокотехнологичную медицинскую помощь, и будет использоваться, в том числе, для разведения дорогостоящих лекарственных средств и лекарственных средств, требующих особых условий и правил введения.

Таким образом, поставка товара, не соответствующего требованиям Заказчика, может отрицательно отобразиться на качестве медицинской помощи, состоянии здоровья пациентов, а также привести к срыву лечебного процесса.

Включение в Техническое задание к аукциону требований к типу упаковки, наличию двух отдельных стерильных портов, обусловлены разными медицинскими показаниями лечения пациентов, условиями хранения и использования, в целях предупреждения случаев внутрибольничной инфекции, травматизации больных и персонала, а также экономической эффективности при применении и утилизации.

Требование в технической документации к форме выпуска «градуированный полиэтиленовый флакон или бутылка» обусловлено в первую очередь безопасностью проведения процедуры для пациента, а также удобством утилизации: не требует вентиляции при проведении инфузионной терапии, чем снижает риск проникновения болезнетворных микроорганизмов в инфузионную систему, которое возможно при использовании стеклянных флаконов, требующих вентиляции; после опорожнения флакон значительно уменьшается в объеме и требует меньше места при утилизации отходов и меньших затрат бюджетных средств.

Кроме того, полиэтиленовый флакон, в отличие от стеклянной бутылки, не бьется, что исключает риск травмирования пациентов и медперсонала. В отличие от стеклянных флаконов, полиэтиленовый флакон возможно использовать для проведения инфузий под давлением с использованием инфузионной манжеты.

Разведение лекарственных препаратов во флаконе инфузионного раствора напрямую влияет на скорость данного процесса, а значит и на скорость начала инфузии, а также на стерильность манипуляций, что в условиях лечебных учреждений зачастую оказывает непосредственное влияние на качество оказания медицинской помощи, а значит и на терапевтический эффект.

Требование технической документации к аукциону о таре в виде «с колпачком, имеющим контроль первого вскрытия или оборудованный двумя отдельными стерильными портами», обусловлено требованиями безопасности обращения при проведении процедур, связанных с введением раствора, позволяет обеспечить безопасность при проведении процедур и обеспечивает защиту персонала. Два отдельных стерильных порта, раздельно запечатанные фольгой, позволяют использовать один стерильный порт для добавления лекарственных средств во флакон и второй стерильный порт для подсоединения инфузионной системы. Данное свойство позволяет снизить риск микробного загрязнения раствора и дальнейший риск возникновения внутрибольничной инфекции.

Конструкция колпачка с устройством контроля первого вскрытия обеспечивает герметичность и надежность соединения с инфузионной системой; контроль первого вскрытия представляет собой полиэтиленовую мембрану, которая является устойчивой к механическим повреждениям, и обеспечивается высокая защита стерильности портов и исключает риск контаминации.

При изложенных обстоятельствах суд поддерживает вывод антимонопольного органа о том, что Заказчик, излагая в конкурсной документации описание объекта закупки в соответствии с требованиями Закона № 44-ФЗ, нарушений не допустил. 

Доводы заявителя по сути сводятся к иному, чем у Заказчика и Управления, толкованию положений конкурсной документации и  Закона № 44-ФЗ, что само по себе не может свидетельствовать о фактах нарушения Закона № 44-ФЗ Заказчиком, поскольку в спорном случае речь идёт не только о соблюдении принципов конкуренции, но и об эффективном использовании Заказчиком бюджетных средств непосредственно для своих нужд в деятельности, связанной с охраной здоровья граждан и оказания им медицинской помощи.

Поскольку требования к техническим, функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара являются значимыми для заказчика, то указание в аукционной документации особых характеристик товара, которые отвечают потребностям и необходимы заказчику с учетом специфики использования такого товара, не может рассматриваться как ограничение круга потенциальных участников закупки. Заказчик при осуществлении закупки не имеет возможности установить требования к товарам, которые удовлетворяли бы всех возможных участников закупки. Отсутствие товаров с необходимыми характеристиками у одного из участников закупки (потенциального участника) не может являться признаком ограничения круга участников закупки.

Таким образом, описание объекта закупки Заказчиком в спорной Документации об аукционе является объективным, сформировано в соответствии с требованиями статей 64, 33 Закона 44-ФЗ, исходя из реальных нужд Заказчика в целях защиты прав и здоровья пациентов.

При изложенных обстоятельствах суд приходит к выводу о том, что решение № 025/06/64-1028/2020 комиссии Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю по контролю закупок от 21.08.2020 является законными, обоснованными и права и интересы заявителя в сфере экономической деятельности не нарушает. 

В соответствии с частью 3 статьи 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования. 

Учитывая изложенное, суд отказывает заявителю в удовлетворении его требований и относит на последнего расходы по уплате госпошлины.

Руководствуясь статьями 110, 112, 167-170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

р е ш и л:

В удовлетворении требования открытого акционерного общества «Фирма Медполимер» о признании незаконным решения № 025/06/64-1028/2020 комиссии Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю по контролю закупок от 21.08.2020 отказать.

Решение может быть обжаловано через Арбитражный суд Приморского края в течение месяца со дня его принятия в Пятый арбитражный апелляционный суд и в Арбитражный суд Дальневосточного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления решения в законную силу, при условии, что оно было предметом рассмотрения апелляционной инстанции.

Судья                                                                              Фокина А.А.