ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: (863) 218-60-26, факс: (863) 218-60-27 

E-mail: info@15aas.arbitr.ru, Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

дело № А32-23162/2017

город Ростов-на-Дону

30 ноября 2017 года

15АП-17382/2017

 

Резолютивная часть постановления объявлена 27 ноября 2017 года

Полный текст постановления изготовлен 30 ноября 2017 года

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Сурмаляна Г.А.,

судей Соловьевой М.В., Филимоновой С.С.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Костенко М.А.,

при участии в судебном заседании:

от заявителя: представитель не явился, извещен;

от заинтересованного лица: представитель не явился, извещен,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Департамента по надзору в строительной сфере Краснодарского края на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 19.09.2017 по делу № А32-23162/2017 по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Оксиген-М",

заинтересованное лицо: Департамент по надзору в строительной сфере Краснодарского края,

принятое в составе судьи Суминой О.С.,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Оксиген-М» (далее – общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Департамента по надзору в строительной сфере Краснодарского края (далее – департамент, заинтересованное лицо) о привлечении к административной ответственности по части 1 статьи 9.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 19.09.2017 заявленные требования удовлетворены.

Решение мотивировано наличием в действиях общества состава правонарушения, соблюдением порядка привлечения к административной ответственности. Между тем, суд первой инстанции счел возможным применить положения статьи 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.  

Департамент по надзору в строительной сфере Краснодарского края обжаловал решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и просил решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт, ссылаясь на невозможность применение положений статьи 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. В апелляционной жалобе департамент заявил ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в свое отсутствие.  

В отзыве на апелляционную жалобу общество с ограниченной ответственностью "Оксиген-М" просит решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения, заявило ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие своего представителя.

Лица, участвующие в деле, извещенные надлежащим образом о времени и месте рассмотрения дела, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили.

Дело рассмотрено в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле, извещенных надлежащим образом. 

Исследовав материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 10 ноября 2016 года в соответствии с запросом ФСБ России по Краснодарскому краю (вх. № 19367 от 08 ноября 2016 года) ведущий консультант отдела государственного строительного надзора муниципальных районов и городских округов департамента по надзору в строительной сфере Краснодарского края ФИО1 совместно со старшим оперуполномоченным отделения УФСБ России по Краснодарскому краю ФИО2, принял участие в проверке строящегося здания, расположенного по адресу: 

<

...>, проводимой отделением УФСБ России по Краснодарскому краю в г. Белореченске. Были выявлены нарушения, изложенные в справке от 10 ноября 2016 года. 

По поручению прокуратуры Краснодарского края (вх. № 2001 от 08 февраля 2017 года) совместно с Белореченской межрайонной прокуратурой специалист департамента по надзору в строительной сфере Краснодарского края ФИО1 принял участие в прокурорской проверке объекта капитального строительства: «восьми этажный трех секционный жилой дом со встроенными помещениями на первом этаже» расположенного по адресу: 

<

...> (справка от 15 февраля 2017 года).  

По результатам проверки было выявлено, что застройщиком ООО «Оксиген-М» в период с 10 ноября 2016 года по 05 декабря 2016 года осуществлялось строительство объекта капитального строительства: «8-ми этажный 3-х секционный жилой дом со встроенными помещениями на первом этаже», расположенного по адресу: 

<

...>, без полученного в установленном порядке разрешения на строительство. 

Фактически разрешение на строительство № 23 Ru 23504101-560-2016 указанного объекта капитального строительства выдано ООО «Оксиген-М» администрацией муниципального образования Белореченский район Краснодарского края лишь 05 декабря 2016 года.

Застройщиком ООО «Оксиген-М» 06 декабря 2016 года направлено извещение № 1 о начале строительства (реконструкции) объекта капитального строительства (вх. ДНСС № 21120 от 06.12.2016).

Белореченской межрайонной прокуратурой в департамент по надзору в строительной сфере Краснодарского края в соответствии со статьей 23.56 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях направлены материалы проверки (вх. ДНСС № 2238 от 14 февраля 2017 года, вх. № 4021 от 22 марта 2017 года) для привлечения виновных лиц к административной ответственности.

Должностным лицом, ведущим консультантом отдела государственного строительного надзора муниципальных районов и городских округов ФИО1, уполномоченным составлять протоколы об административных правонарушениях, в отношении ООО «Оксиген-М» составлен протокол № 04-147-Ю-19-НА об административном правонарушении в области строительства в присутствии представителя общества по доверенности № 2 от 10 января 2017 года главного инженера ФИО3

О времени и месте составления протокола юридическое лицо было уведомлено надлежащим образом (вызов-уведомление от 12 апреля 2017 года №69.04-106/17-04), вручено 12 апреля 2017 года представителю юридического лица по доверенности № 2 от 10 января 2017 года главному инженеру ФИО3, о чем свидетельствует его подпись.

Руководствуясь требованиями статей 29.1, 29.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях заместителем руководителя департамента по надзору в строительной сфере Краснодарского края ФИО4 27 апреля 2017 года вынесено определение № 4-Ю-269х о вызове лица, назначении времени и места рассмотрения дела об административном правонарушении. Принято во внимание ходатайство представителя общества о переносе рассмотрения административного дела; назначены дата и время рассмотрения дела: 23 мая 2017 года в 11 час. 30 мин.

Заместителем руководителя Департамента по надзору в строительной сфере Краснодарского края ФИО4 23 мая 2017 года в установленном порядке рассмотрено дело об административном правонарушении в отношении ООО «Оксиген-М» в присутствии представителя юридического лица по доверенности от 26 апреля 2017 года ФИО5.

Постановлением от 23.05.2017 общество признано виновным в совершении административного правонарушения по части 1 статьи 9.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях с назначением административного штрафа в размере 500 000 рублей.

Не согласившись с вынесенным постановлением, общество обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с соответствующим заявлением. 

 В силу статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Частью 4 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

Согласно части 7 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

В соответствии с частью 1 статьи 9.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях строительство, реконструкция объектов капитального строительства без разрешения на строительство в случае, если для осуществления строительства, реконструкции объектов капитального строительства предусмотрено получение разрешений на строительство, влечет наложение административного штрафа на лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, в размере от двадцати тысяч до пятидесяти тысяч рублей или административное приостановление их деятельности на срок до девяноста суток; на юридических лиц - от пятисот тысяч до одного миллиона рублей или административное приостановление их деятельности на срок до девяноста суток.

Объективная сторона рассматриваемого правонарушения состоит в совершении действий по строительству объекта при отсутствии разрешения на строительство.

В силу части 1 и 2 статьи 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации разрешение на строительство представляет собой документ, подтверждающий соответствие проектной документации требованиям градостроительного плана земельного участка и дающий застройщику право осуществлять строительство, реконструкцию объектов капитального строительства, а также их капитальный ремонт, за исключением случаев, предусмотренных Градостроительным кодексом Российской Федерации. Строительство, реконструкция объектов капитального строительства, а также их капитальный ремонт, если при его проведении затрагиваются конструктивные и другие характеристики надежности и безопасности таких объектов, осуществляется на основании разрешения на строительство, за исключением случаев, предусмотренных данной статьей.

Согласно пункту 10 статьи 1 Градостроительного кодекса Российской Федерации объект капитального строительства это здание, строение, сооружение, объекты, строительство которых не завершено (далее - объекты незавершенного строительства), за исключением временных построек, киосков, навесов и других подобных построек.

При осуществлении строительства, реконструкции, капитального ремонта объекта капитального строительства лицо, осуществляющее строительство, должно иметь проектную документацию, разрешение на строительство. При отсутствии разрешительных документов необходимо прекратить проведение строительных работ.

Таким образом, объективная сторона административного правонарушения состоит в совершении действий по осуществлению строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства при отсутствии разрешения на строительство.

Согласно пункту 16 статьи 1 Градостроительного кодекса Российской Федерации застройщик - это физическое или юридическое лицо, обеспечивающее на принадлежащем ему земельном участке строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объектов капитального строительства, а также выполнение инженерных изысканий, подготовку проектной документации для их строительства, реконструкции, капитального ремонта.

Согласно части 3 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации лицом, осуществляющим строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объекта капитального строительства (далее - лицо, осуществляющее строительство), может являться застройщик либо привлекаемое застройщиком или техническим заказчиком на основании договора физическое или юридическое лицо. Лицо, осуществляющее строительство, организует и координирует работы по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства, обеспечивает соблюдение требований проектной документации, технических регламентов, техники безопасности в процессе указанных работ и несет ответственность за качество выполненных работ и их соответствие требованиям проектной документации. Лицо, осуществляющее строительство, вправе выполнять определенные виды работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства самостоятельно при условии соответствия такого лица требованиям, предусмотренным частью 2 настоящей статьи, и (или) с привлечением других соответствующих этим требованиям лиц.

В соответствии с частью 9 статьи 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации в целях строительства, реконструкции, капитального ремонта объекта индивидуального жилищного строительства застройщик обращается в уполномоченные на выдачу разрешений на строительство в соответствии с частями 4 - 6 названной статьи федеральный орган исполнительной власти, орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации или орган местного самоуправления заявление о выдаче разрешения на строительство.

Таким образом, получение разрешения на строительство является обязательным в силу требований закона.

Статья 58 Градостроительного кодекса Российской Федерации устанавливает ответственность за нарушение законодательства о градостроительной деятельности. Так, лица, виновные в нарушении законодательства о градостроительной деятельности, несут дисциплинарную, имущественную, административную, уголовную ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации.

В абзаце 2 пункта 6 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 № 11 "О некоторых вопросах применения Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" разъяснено, что субъектами ответственности за административное правонарушение, предусмотренное частью 1 статьи 9.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, могут являться застройщик (заказчик по договору строительного подряда), поскольку в силу статьи 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации на нем лежит обязанность по получению разрешения на строительство, а также иные лица, осуществляющие соответствующие работы, например, подрядчик или субподрядчик, так как они обязаны удостовериться в том, что застройщик, привлекая их к осуществлению работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, обладает соответствующим разрешением на строительство.

Таким образом, застройщик (заказчик), лицо, непосредственно осуществляющее строительство объекта капитального строительства, несут ответственность по части 1 статьи 9.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, являясь самостоятельными субъектами административной ответственности.

Общество, будучи застройщиком объекта капитального строительства, вне зависимости от того, кто непосредственно осуществляет строительно-монтажные работы, несет ответственность за осуществление строительства объекта капитального строительства на принадлежащем ему земельном участке в отсутствие выданного разрешения на строительство.

Материалами дела подтверждается, что застройщиком ООО «Оксиген-М» в период с 10 ноября 2016 года по 05 декабря 2016 года осуществлялось строительство объекта капитального строительства: «8-ми этажный 3-х секционный жилой дом со встроенными помещениями на первом этаже», расположенного по адресу: 

<

...>, без полученного в установленном порядке разрешения на строительство в отсутствие разрешения на строительство указанного объекта, что документально зафиксировано материалами дела об административном правонарушении и признается самим обществом.

Общество как застройщик, является субъектом правонарушения, ответственность за которое установлена частью 1 статьи 9.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. Имея возможность для соблюдения, установленного законом запрета на строительство объекта при отсутствии разрешения на строительство Общество не приняло необходимых мер по соблюдению правил строительства, в том числе по недопущению осуществления строительных работ при отсутствии необходимой разрешительной документации.

Получение разрешения на строительство и реконструкцию объектов капитального строительства законодатель предусмотрел в целях безопасного осуществления данного вида работ, поэтому жизненный цикл продукции строительного производства (от разработки проектно-строительной документации до возведения объекта капитального строительства и сноса (демонтажа)) отражается документально в строго определенном порядке, с обязательной регламентацией объема и стоимости выполняемых работ, подробной и последовательной фиксацией данных об их исполнении.

В целях строительства, реконструкции объекта капитального строительства застройщик направляет в уполномоченные на выдачу разрешений на строительство в федеральный орган исполнительной власти, орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации, орган местного самоуправления заявление о выдаче разрешения на строительство, к которому прилагает, в том числе, положительное заключение экспертизы проектной документации и материалы, содержащиеся в проектной документации.

Таким образом, законодатель возложил обязанность по получению разрешения на строительство (реконструкцию) на застройщика.

Обществом в нарушение приведенных выше положений градостроительного законодательства, осуществлялось строительство спорного объекта без получения соответствующего разрешения на строительство в установленном законом порядке.

Наличие указанного нарушения подтверждается имеющимися в материалах дела документами и в процессе рассмотрения настоящего дела суду не были представлены доказательства свидетельствующие об обратном.

Таким образом, наличие в действиях общества объективной стороны правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 9.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, является доказанным.

Согласно части 2 статьи 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

В рассматриваемом случае доказательства того, что общество приняло все необходимые меры для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, в материалах дела отсутствуют.

Нарушений порядка привлечения общества к административной ответственности административным органом не допущено.

Общество надлежащим образом было извещено о времени и месте составления протокола об административном правонарушении и рассмотрении этого дела, что подтверждается представленными в материалы дела доказательствами и самим обществом не оспаривается.

Административным органом обществу назначено наказание в виде штрафа в размере 500000 рублей, то есть, в минимальном размере, предусмотренном санкцией вмененной статьи.

Между тем, удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции пришел к выводу о малозначительности совершенного правонарушения, ввиду того, что общество устранило допущенное нарушение и получило разрешение на строительство объекта (05.12.2016) до момента составления в отношении него протокола об административном правонарушении (03.04.2017) и до вынесения оспариваемого в деле постановления (23.05.2017).

Однако судебная коллегия не может согласиться с данным выводом суда первой инстанции. 

В соответствии со статьей 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

В соответствии с пунктами 18, 18.1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 10 от 02.06.2004 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" при квалификации правонарушения в качестве малозначительного судам необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения.

Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям. Такие обстоятельства, как, например, личность и имущественное положение привлекаемого к ответственности лица, добровольное устранение последствий правонарушения, возмещение причиненного ущерба, не являются обстоятельствами, свидетельствующими о малозначительности правонарушения. Данные обстоятельства в силу частей 2 и 3 статьи 4.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях учитываются при назначении административного наказания.

Квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях и производится с учетом положений пункта 18 названного постановления применительно к обстоятельствам конкретного совершенного лицом деяния. При этом применение судом положений о малозначительности должно быть мотивировано.

Согласно статье 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Административное правонарушение посягает на установленный и охраняемый государством порядок правоотношений в области требований к реализуемой потребителям продукции, установленных техническими регламентами, обязательными стандартами.

Соответствующие противоправные действия по строительству спорного объекта в отсутствие разрешения на строительство, влияющие на безопасность строительства, повлекли за собой возникновение существенной угрозы охраняемым общественным отношениям, что исключает возможность квалификации правонарушения в качестве малозначительного.

Доказательств исключительности обстоятельств совершения правонарушения обществом в материалы дела не представлено. Вмененные обществу противоправные деяния совершены им умышленно в течение длительного времени и исключительно с целью приобретения определенной экономической выгоды.

   Кроме того, самовольное строение многоквартирного жилого дома при отсутствии соответствующего разрешения не просто является формальным нарушением установленных норм и правил, а характеризуется значительной степенью общественной опасности. В рассматриваемом случае отсутствие проектной и разрешительной документации, без проведения государственного строительного надзора за соблюдением при строительстве технических норм и правил, не обеспечивает безопасность как самого процесса строительства, так и несущих конструкций, в том числе фнудамента, строящегося многоквартирного жилого дома, там самым создавая реальную угрозу жизни и здоровья людей, проживающих в этом доме и окружающих, а также угрозу причинения значительного материального ущерба.

Сам по себе факт получения разрешения на строительство после выявления данного нарушения уполномоченными контролирующими и надзирающими органами не может быть расценено как исключительное обстоятельство или даже смягчающим ответственность обстоятельством. Продолжение строительных работ могло повлечь за собой для общества более строгой ответственности, в том числе и приостановление строительства объекта с вытекающими последствиями.

По этим же основание суд апелляционной инстанции не находит правовых оснований для применения положений статей 3.4, 4.1.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Как уже указано выше, с учетом смягчающего ответственность общества обстоятельства - непривлечение ранее к административной ответственности за совершение аналогичного правонарушения, а также отсутствие отягчающих ответственность обстоятельств, обществу было назначение административное наказание в минимальном размере, предусмотренном санкцией вмененной статьи.

Общество не заявляло о возможности снижения штрафа ниже низшего предела и не представило доказательств того, что штраф в назначенном департаментом минимальном размере для общества является значительным, разорительным. Такие доказательства суду апелляционной инстанции также не представлены.

Таким образом, выводы суда первой инстанции о незаконности оспариваемого постановления административного органа сделаны по неполно выясненным обстоятельствам, что в силу пункта 1 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации является основанием для отмены обжалуемого решения и принятия нового судебного акта, которым в удовлетворении заявленных требований надлежит отказать.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 – 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 19.09.2017 по делу № А32-23162/2017 отменить, в удовлетворении заявленных требований отказать.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его вступления в законную силу, через Арбитражный суд  Краснодарского края.

Председательствующий                                                                              Г.А. Сурмалян

 

Судьи                                                                                                               М.В. Соловьева

 

С.С. Филимонова