692/2022-92797(1) 

 

ДЕСЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД 

117997, город Москва, улица Садовническая, дом 68/70, строение 1, 

www.10aas.arbitr.ru 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 10АП-17145/2022

Дело № А41-7989/20

28 сентября 2022 года

г. Москва

  Резолютивная часть постановления объявлена 21 сентября 2022 года  

Постановление изготовлено в полном объеме 28 сентября 2022 года 

Десятый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи Ивановой Л.Н., судей: Игнахиной М.В., Юдиной Н.С., при ведении протокола судебного заседания ФИО1, 

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Ассоциации ДНП  «ВИКТОРИЯ» на решение Арбитражного суда Московской области от 20 июля  2022 года по делу № А41-7989/20,  

при участии в заседании: 

от Ассоциации ДНП «ВИКТОРИЯ» - ФИО2, доверенность от 03.09.2022,  диплом, паспорт;  

от ООО «ВЕК» - ФИО3, доверенность от 30.09.2021, диплом, паспорт; УСТАНОВИЛ: 

ООО "ВЕК" (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) обратилось в Арбитражный суд Московской области с исковым заявлением к АССОЦИАЦИИ ДНП  "ВИКТОРИЯ" (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) о взыскании 1 161 403  руб., в том числе 985 123 руб. – задолженности за выполненные работы по договору  подряда № 1 от 18.07.2019 г., 176 280 руб. – стоимости перевыполненных работ по  договору подряда № 1 от 18.07.2019г.  

АССОЦИАЦИЕЙ ДНП "ВИКТОРИЯ" подано встречное исковое заявление к  ООО "ВЕК" о расторжении договора подряда № 1 от 18.07.2019 г., о взыскании 1  746 307 руб. – неотработанного аванса.  

Решением Арбитражного суда Московской области от 20.07.2022 первоначальный иск удовлетворён частично. Взыскана с АССОЦИАЦИИ ДНП  "ВИКТОРИЯ" в пользу ООО "ВЕК" 985 123 руб. – задолженность за выполненные  работы, 20 878 руб. 04 коп. – расходы по государственной пошлине. Во взыскании  остальной суммы иска отказано. Взыскано с ООО "ВЕК" в доход федерального  бюджета 1 902 руб. – государственной пошлины. Взыскано с ООО "ВЕК" в пользу  АССОЦИАЦИИ ДНП "ВИКТОРИЯ" 15 178 руб. 19 коп. – судебных издержек  АССОЦИАЦИИ ДНП "ВИКТОРИЯ" по оплате судебной экспертизы, пропорционально размеру необоснованно заявленных требований (ст.110 АПК РФ). В удовлетворении встречного иска отказано.  

Законность и обоснованность указанного судебного акта проверяются по  апелляционной жалобе АССОЦИАЦИИ ДНП "ВИКТОРИЯ", в которой заявитель  просит судебный акт суда первой инстанции отменить, в удовлетворении заявленных требований ООО "ВЕК" – отказать; встречный иск АССОЦИАЦИИ ДНП  "ВИКТОРИЯ" – удовлетворить.  

Представитель Ассоциации ДНП «ВИКТОРИЯ» в судебном заседании суда  апелляционной инстанции поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, в полном объеме, просил обжалуемый судебный акт суда первой инстанции отменить.  

Представитель ООО «ВЕК» возражал против удовлетворения апелляционной  жалобы, просил обжалуемый судебный акт суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.  

До начала судебного заседания от ООО «ВЕК» поступил отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит суд отказать в удовлетворении апелляционной  жалобы Ассоциации ДНП «ВИКТОРИЯ» в полном объёме; просит изменить Решение Арбитражного суда Московской области от 20.07.2022 по делу № А417989/2020, дополнив его резолютивную часть абзацем о взыскании с Ответчика в  пользу Истца 176 280 руб. перевыполненных по Договору подряда № 1 от  

18.07.2019 о выполнении работ по устройству дорожного полотна на территории  ДНП «Виктория» работ.  

В судебном заседании апелляционного суда Ассоциацией ДНП «ВИКТОРИЯ»  заявлено ходатайство о назначении по делу повторной судебной экспертизы с постановкой прежних вопросов, проведение которой поручить АНО «Бюро научных  экспертиз».  

Апелляционный суд не находит оснований для удовлетворения указанного ходатайства по следующим основаниям.  

В соответствии с частью 3 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации, – при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове  новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании  которых им было отказано судом первой инстанции. Суд апелляционной инстанции не вправе отказать в удовлетворении указанных ходатайств на том основании,  что они не были удовлетворены судом первой инстанции.  

Возможность заявления ходатайства о проведении экспертизы, которое не  было заявлено в суде первой инстанции, ограничена нормами части 2 статьи 268  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.  

Как разъяснено в пункте 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного  Суда Российской Федерации от 04 апреля 2014 года № 23 «О некоторых вопросах  практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе», –  ходатайство о проведении экспертизы в суде апелляционной инстанции рассматривается судом с учетом положений частей 2 и 3 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, согласно которым дополнительные доказательства принимаются судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее  в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по  причинам, не зависящим от него (в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство о назначении экспертизы), и суд признает эти  причины уважительными.  

Согласно пункту 29 Постановления Пленума Верховного Суда Российской  Федерации от 30 июня 2020 года № 12 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде  апелляционной инстанции»,– поскольку арбитражный суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской  Федерации повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной  жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции  или заявитель не представил их по независящим от него уважительным причинам.  

К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; наличие в материалах дела протокола, аудиозаписи судебного заседания, оспариваемых лицом,  участвующим в деле, в части отсутствия в них сведений о ходатайствах или об  иных заявлениях, касающихся оценки доказательств.  

Признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является  основанием для его принятия арбитражным судом апелляционной инстанции.  

В данном случае в удовлетворении ходатайства судом апелляционной инстанции отказано, поскольку отсутствует необходимость проведения экспертиз, поскольку материалы дела содержат достаточное количество иных доказательств. В  ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции было проведено 3 экспертизы, в  том числе 2 повторных.  

Проверив материалы дела, доводы, изложенные в апелляционной жалобе, суд  апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.  

Как следует из искового заявления, 18.07.2019 г. между Истцом (Подрядчик) и  Ответчиком (Заказчик) заключен Договор подряда № 1 (Приложение 1), согласно  п. 1.1 которого Подрядчик обязуется выполнить работы по устройству дорожного  полотна (далее – Объект), согласно техническому заданию. Заказчик обязуется  принимать работы, фактически выполненные Подрядчиком по Договору, в соот- 

ветствии со сметной документацией (далее – СД) и оплачивать их согласно условиям Договора.  

В соответствии с п. 1.2 Договора работы выполняются Подрядчиком с использованием материально-технических ресурсов Подрядчика, которые приобретаются им по перечню и стоимости, утвержденным Заказчиком в составе СД,  оформленной в соответствии с условиями Договора.  

В силу п. 2.1 Договора объемы работ, подлежащие выполнению подрядчиком  по Договору, определяются СД. Под СД, согласно п. 3.3 Договора, понимается  комплект документов, состоящий из Технического задания (Приложение 1 к Договору), Дефектной ведомости (Приложение 2 к Договору) и Локального сметного  расчета (Приложение 3 к Договору).  

Пунктом 2.3 Договора установлено, что предусмотренные Договором работы  должны быть выполнены в течение 30 календарных дней с момента оплаты аванса  по Работам 1-й очереди.  

В качестве Приложения № 4 к Договору Сторонами подписан График платежей, согласно которому оплата аванса по Работам 1-й очереди должна быть произведена Заказчиком в размере 700 000 руб. в течение 3-х банковских дней с момента  подписания Договора и выставления счета на аванс.  

Такая оплата произведена Заказчиком 19.07.2019 г. В соответствии с п. 3.1  Договора Цена Договора, согласно сметной документации, составляет 2 731 430  руб. Дальнейшие оплаты произведены Заказчиком: - 25.07.2019 г. в размере 250 000  руб. (аванс по 2-й очереди); - 29.07.2019 г. в размере 536 307 руб. (окончательная  оплата по 1-й очереди); - 29.07.2019 г. в размере 260 000 руб. (частичный аванс по  3-й очереди, должно было быть 450 000 руб.). Итого: 1 746 307 руб.  

Работы были выполнены Подрядчиком в срок и с перевыполнением по объемам и представлены к приемке Заказчиком к 19.08.2019 г.  

Однако от приемки Заказчик уклонился, вручив 18.08.2019 г. Перечень дефектов и Претензию от 29.08.2019 г. (Приложение 3).  

Подрядчик с указанными замечаниями и претензией не согласился, направил  Заказчику ответ от 27.09.2019 г. и Претензию от 30.09.2019 г.  

В дальнейшем между Сторонами проводились переговоры, по результатам которых Стороны обговорили ряд дополнительных действий со Стороны Подрядчика  в качестве жеста «доброй воли».  

В частности, Подрядчик предоставил счета-фактуры, товарные накладные и  заверенные копии товарно-транспортных накладных в соответствии с Федеральным законом № 402-ФЗ; 2) ямочный ремонт горячим асфальтом на Главной дороге  на участке между шлагбаумом и зеркалом; 3) плавный переход на ул. 5-я Лесная с  нового покрытия на старое; 4) устранение дефектных мест на улицах: 4-я Луговая,  3-я Луговая, 5-я Лесная горячим асфальтом; 5) утрамбовал края на ул. 3-я Луговая.  

Однако, несмотря на данные действия Подрядчика, Заказчик уклоняется как  от принятия КС-2 и КС-3, счетов-фактур и их подписания, так и от доплаты аванса  по третьей очереди и окончательной оплаты второй и третьей очередей.  

Кроме того, Ответчик уклоняется от оплаты перевыполненного Истцом по  вине Ответчика (неверные первоначальные расчеты длины и площади дорог,  неучет закруглений на поворотах) объема (176 280 руб.).  

Таким образом, как указал истец, у Заказчика имеется частично непогашенная  задолженность за указанные выполненные Подрядчиком работы по Договору подряда № 1 от 18.07.2019 г. в сумме 2 731 430 – 1 746 307 = 985 123 руб. + перевыполненные объёмы 176 280 руб. = 1 161 403 руб.  

Поскольку до настоящего времени заказчик не погасил образовавшийся долг,  истец обратился в арбитражный суд с настоящим иском.  

Спорные отношения, возникшие между сторонами, по своей правовой природе являются подрядными, подлежат регулированию общими гражданско-правовыми нормами об обязательствах, специальными положениями главы 37  Гражданского кодекса Российской Федерации.  

По договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его (пункт 1 статьи  702 ГК РФ).  

В соответствии со ст.740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика  

определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять  их результат и уплатить обусловленную цену.  

В соответствии с пунктом 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.  

Согласно статьям 711, 746 ГК РФ обязанность заказчика по оплате подрядчику обусловленной договором цены возникает с момента сдачи результатов выполненных работ.  

В соответствии с правилом части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.  

Арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, на основании полученных в установленном порядке относимых, допустимых и достоверных  доказательств путем оценки совокупности представленных в дело доказательств  (статьи 64, 67, 68, 71 АПК РФ).  

Как следует из смысла статей 702, 711 ГК РФ, а также из содержания пункта 8  информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской  Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору  подряда», основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.  

Статьей 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны  быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в  арбитражном суде иными доказательствами.  

В соответствии с пунктом 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. Таким образом, исходя из предмета настоящего спора, при наличии возражений против удовлетворения требований заказчика на подрядчика возлагается бремя  

доказывания фактов осуществления действий, направленных на выполнение и сдачу работ заказчику до предъявления иска в суд.  

В пункте 14 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного  Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору подряда» разъяснено, что односторонний акт приемки результата  работ является доказательством исполнения подрядчиком обязательства по договору, и при отказе заказчика от оплаты на суд возлагается обязанность рассмотреть  доводы заказчика, обосновывающие его отказ от подписания акта приемки результата работ.  

Судом установлено, что между сторонами возникли разногласия относительно  объема и качества выполненных работ.  

От АССОЦИАЦИИ ДНП "ВИКТОРИЯ" поступило ходатайство о назначении  судебной экспертизы.  

ООО "ВЕК" не возражало против назначения судебной экспертизы, предложило свою редакцию вопросов  

Учитывая, что между сторонами возникли разногласия по поводу объема и  качества выполненных работ, суд первой инстанции по делу была назначена строительно-техническая экспертиза на предмет определения фактического объема и качества работ, производство которой было поручено эксперту ООО НАУЧНО-ИССЛЕДОВАТЕЛЬСКИЙ ЦЕНТР "ДОРОЖНО-СТРОИТЕЛЬНЫХ  МАТЕРИАЛОВ" 127644, МОСКВА ГОРОД, УЛИЦА ЛОБНЕНСКАЯ, ДОМ 21,  ПОМ КОМН I/15, ОГРН: 

<

***> ФИО4 и/или Ан- гажи Вадиму Игоревичу и/или ФИО5. На разрешение эксперта  был поставлен следующий вопрос:  

 Каковы объем, стоимость и качество выполненных ООО "ВЕК" работ по  устройству дорожного полотна на территории АССОЦИАЦИИ ДНП "ВИКТОРИЯ"  по условиям договора подряда № 1 от 18.07.2019 г. (с учетом естественного износа)?  

 Имеются ли дефекты в дорожном покрытии, выполненном ООО "ВЕК" по  договору подряда № 1 от 18.07.2019 г.?  

Если имеются, то являются ли недостатки существенными или неустранимыми в той мере, что это не позволяет использовать результат работ в целях, которых  заключался договор?  

Из выводов, изложенных в заключении экспертов ФИО6 и ФИО5.  (далее – Заключение), следует, что стоимость качественно выполненных работ составила 2 42 982,49 руб.  

Экспертами также сделан вывод о том, что обнаруженные дефекты значительны, но являются устранимыми.  

 Судом установлено, что исходя из заключения и пояснений экспертов, расчет  объемов, стоимости и качества работ по договору был проведен с учетом перевыполненных работ без выделения в отдельную строку объемов и стоимости по договору и сверх договора.  

Такое заключение не может быть использовано судом в качестве надлежащего  доказательства, поскольку суд не может самостоятельно просчитать указанные  объемы в отдельности.  

 Заключение экспертов вызвало у суда сомнения в обоснованности выводов. В  ответах на вопросы имелись противоречия. На странице 43 экспертного заключения определены только качественно выполненные работы. Не учтены объемы и  стоимость работ, выполненных некачественно, по которым подрядчик несет ответственность в рамках гарантийных обязательств и которые имеют потребительскую  ценность.  

Поскольку заключение специалистов ООО НАУЧНО-ИССЛЕДОВАТЕЛЬСКИЙ ЦЕНТР "ДОРОЖНО-СТРОИТЕЛЬНЫХ  МАТЕРИАЛОВ не отвечало требованиям, предъявляемым к доказательствам в арбитражном процессе, ходатайство о назначении повторной судебной экспертизы  было судом удовлетворено.  

Производство повторной судебной экспертизы было поручено экспертам ООО  «ИСЭ», экспертам ФИО7 и ФИО8 На разрешение экспертов были  поставлены следующие вопросы:  

Каковы объем, стоимость и качество выполненных ООО "ВЕК" работ по  устройству дорожного полотна на территории АССОЦИАЦИИ ДНП "ВИКТОРИЯ"  

по условиям договора подряда № 1 от 18.07.2019 г. (с учетом естественного износа)?  

Имеются ли дефекты в дорожном покрытии, выполненном ООО "ВЕК" по договору подряда № 1 от 18.07.2019 г.?  

Если имеются, то являются ли недостатки существенными или неустранимыми в той мере, что это не позволяет использовать результат работ в целях, которых  заключался договор?  

В материалы дела поступило заключение по повторной экспертизе. У ООО  "ВЕК" возникли вопросы к экспертам, в связи с чем суд удовлетворил ходатайство  ООО "ВЕК" о вызове экспертов в судебное заседание.  

В судебное заседание, назначенное на 09.09.2021 г., а также в судебное заседание, назначенное на 28.10.2021 г. эксперты явку не обеспечили.  

Только после назначения судом рассмотрения вопроса о наложении на экспертов судебного штрафа, ООО «ИСЭ» направило в суд письмо, в котором пояснило, что эксперт ФИО7 с августа 2021 года находится на обучении продолжительностью 1 (один) год в области строительства и эксплуатации дорог, в «Universi- ty of Greenwich at Medway» в графстве Кент, Англия. Эксперт ФИО8 в  настоящее время находится в другом регионе, на самоизоляции. ООО «ИСЭ» предлагало сторонам подготовить письменные вопросы экспертам и направить их в адрес экспертной организации.  

В силу пункта 2 статьи 55 АПК РФ лицо, которому поручение проведение экспертизы, обязано по вызову арбитражного суда явиться в суд и дать объективное  заключение по поставленным вопросам.  

Согласно части 3 статьи 86 АПК РФ по ходатайству лица, участвующего в деле, или по инициативе арбитражного суда эксперт может быть вызван в судебное  заседание. Эксперт после оглашения его заключения вправе дать по нему необходимые пояснения, а также обязан ответить на дополнительные вопросы лиц, участвующих в деле, и суда. Обмен вопросами и ответами между сторонами, судом и  экспертами нормами арбитражного процессуального кодекса РФ не предусмотрен.  

Более того, при изучении судом, совместно с представителями сторон, экспертного заключения, установлено, что экспертное заключение не может быть при- 

знано надлежащим доказательством по делу. Отвечая на вопрос: «Каковы объем,  стоимость и качество выполненных ООО "ВЕК" работ по устройству дорожного  полотна на территории АССОЦИАЦИИ ДНП "ВИКТОРИЯ" условиям договора  подряда № 1 от 18.07.2019 г. (с учетом естественного износа)?» эксперты в таблице  на странице 23-26 применили расценки на основании приказов Минстроя России, а  не на основании сметы к договору, что требовалось, исходя из сформулированного  судом вопроса и обстоятельств рассматриваемого дела. Данное нарушение полностью делает недостоверным экспертное заключение повторной экспертизы, нарушения не могут быть устранены в рамках проведения дополнительной экспертизы.  Производство новой повторной судебной экспертизы было поручено ООО  «ЭКСИКОН», эксперту ФИО9.  

На разрешение эксперта был поставлен следующий вопрос: Каковы объем,  стоимость и качество выполненных ООО "ВЕК" работ по устройству дорожного  полотна на территории АССОЦИАЦИИ ДНП "ВИКТОРИЯ" по условиям договора  подряда № 1 от 18.07.2019 г. (с учетом естественного износа)? Имеются ли дефекты  в дорожном покрытии, выполненном ООО "ВЕК" по договору подряда № 1 от  18.07.2019 г.? Если имеются, то являются ли недостатки существенными или неустранимыми в той мере, что это не позволяет использовать результат работ в целях, которых заключался договор?  

 Из выводов, изложенных в заключении экспертов следует, что стоимость  фактически выполненных работ составляет 2 777 775 руб. 67 коп. При этом эксперт  указал, что оценить качество выполненных работ не представляется возможным.  

Учитывая изложенные обстоятельства, суд счел, что мотивы, по которым ответчик уклоняется от приемки выполненных истцом работ, являются необоснованным. В силу чего подписанные подрядчиком в одностороннем порядке акты приемки выполненных работ (формы КС-2), справки о стоимости выполненных работ  (формы КС-3) свидетельствуют о выполнении работ и являются основанием возникновения у заказчика обязанности по оплате выполненных работ.  

 При этом суд исходил из того, что в экспертном заключении эксперт приводит несколько вероятных причин, которые однозначно не относятся к строительным, а могли быть и эксплуатационными. Более того, суд учитывает, что с момента  

производства работ – август 2019 года до настоящего времени гарантийный срок  прошел.  

На основании изложенного суд пришел к выводу, что наличие незначительных дефектов не является основанием для освобождения заказчика от оплаты выполненных работ.  

Признавая встречные исковые требования необоснованными, арбитражный  суд руководствовался следующим.  

Суд отметил, что принятию и оформлению актом формы КС-2 и справкой КС- 3 подлежат именно фактически выполненные Исполнителем работы, т.е. в том виде и в том объеме, в котором они произведены. Кроме того, такая приемка должна  осуществляться в максимально короткие и приближенные к окончанию производства таких работ сроки, чтобы зафиксировать работы в том состоянии, в котором  они имеются на момент их завершения. А также в связи с тем, что такие работы  фактически передаются Заказчику в момент их завершения, и Заказчик начинает  ими пользоваться и потреблять, т.е. неминуемо и постепенно ухудшать свойства и  качество результата работ.  

 При этом приемка по качеству работ производится в соответствии со ст. 720 –  721 ГК РФ.  

Согласно п. 1 ст. 720 ГК РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые  предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять  выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора,  ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить  об этом подрядчику.  

В силу п. 2 ст. 720 ГК РФ заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее  приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе,  удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении.  

Из указанных двух норм дословно и с очевидностью следует обязанность Заказчика принять работы и подписать КС-2 и КС-3 и право Заказчика указать в таких документах все обнаруженные им недостатки качества, т.е. Ответчик обязан  

был подписать акты КС-2 и справки КС-3 с указанием фактически выполненного  вида и объема работ, но указать в них все обнаруженные недостатки.  

Работы по 1-й очереди были Исполнителем выполнены и приняты Заказчиком  29.07.2020 г. Акт по форме КС-2 от 29.07.2020 г. был направлен председателю Ответчика на ее электронную почту вместе с оплаченными в тот же день счетами на  окончательную оплату по 1-й очереди и на оплату аванса 3-й очереди. Даже если  принять довод Ответчика о том, что сама по себе оплата 1-й очереди не свидетельствует о принятии работ, то в совокупности с фактами направления 29.07.2020 г.  Акта по 1-й очереди и соответствующего счета на полную оплату 1-й очереди, а  также фактом оплаты такого счета в тот же день и фактом отсутствия претензий о  невыполнении работ по 1-й очереди до момента вручения Претензии 18.08.2020 г.,  все равно следует только один разумный и достоверный вывод о принятии Заказчиком работ по 1-й очереди. Более того, Заказчиком (Ответчик) не оспаривается  сам факт выполнения работ как по 1-й очереди, так и по остальным.  

Согласно п. 1 ст. 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы  должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами  или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно  предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для  установленного договором использования, а если такое использование договором  не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.  

В силу п. 3 ст. 721 ГК РФ если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.  

В соответствии с п. 5 ст. 721 ГК РФ при возникновении между заказчиком и  подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по  требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза. Расходы на экс- 

пертизу несет подрядчик, за исключением случаев, когда экспертизой установлено  отсутствие нарушений подрядчиком договора подряда или причинной связи между  действиями подрядчика и обнаруженными недостатками.  

В указанных случаях расходы на экспертизу несет сторона, потребовавшая  назначения экспертизы, а если она назначена по соглашению между сторонами, обе  стороны поровну. В то же время как уже отмечено выше, с учетом проведенной  экспертизы, суд признал наличие незначительных дефектов, что не является основанием для освобождения заказчика от оплаты выполненных работ.  

Таким образом, ответчиком по встречному иску представлены доказательств  выполнения работ в установленный сторонами срок путем передачи их результата  истцу в порядке, установленном договором.  

Учитывая изложенное, суд первой инстанции посчитал, что представленными  в материалы дела доказательствами опровергается факт того, что истец свои обязательства не исполнил – оплаченные работы в установленный Договором срок не  произвел, в связи с чем правомерно отказал в требованиях истца по встречному иску о взыскании неотработанного аванса и в требовании о расторжении договора.  

Принимая во внимание все вышеизложенное, арбитражный суд отказал в удовлетворении встречных исковых требований в полном объеме.  

Апелляционный суд согласен с выводами арбитражного суда первой инстанции.  

Как следует из материалов дела, в адрес ответчика направлены акты о приемке выполненных работ формы КС-2 № 1 от 29.07.2019 на сумму 1 236 307 руб.; № 2  от 18.08.2019 на сумму 509 857 руб.; № 3 от 18.08.2019 на сумму 985 266 руб.; № 4 от  18.08.2019 на сумму 175 920,40 руб., всего на сумму 2 907 350,40 руб. (л.д.4-7 том  2). От подписи актов ответчик отказался.  

Ответчиком в качестве аванса перечислены денежные средства в размере  1 746 307 руб., что не отрицается обеими сторонами.  

Истец, полагая работы выполненными с надлежащим качеством, обратился с  требованием о взыскании разницы в размере 1 161 043 руб., из которых перевыполненные работы составили 176 280 руб., т.к. цена в договоре согласована сторонами в размере 2 731 430 руб.  

Ответчик во встречном иске просит расторгнуть договор и взыскать с подрядчика перечисленную сумму аванса в полном объеме.  

Согласно ч.2 ст.450 ГК РФ по требованию одной из сторон договор может  быть изменен или расторгнут по решению суда только:  

1) при существенном нарушении договора другой стороной;  

2) в иных случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами  или договором.  

Существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора.  

В соответствии с положениями ч.3 чт.715 ГК РФ, если во время выполнения  работы станет очевидным, что она не будет выполнена надлежащим образом, заказчик вправе назначить подрядчику разумный срок для устранения недостатков и  при неисполнении подрядчиком в назначенный срок этого требования отказаться  от договора подряда либо поручить исправление работ другому лицу за счет подрядчика, а также потребовать возмещения убытков.  

В статье 717 ГК РФ указано, что если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик может в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от  исполнения договора, уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от  исполнения договора. Заказчик также обязан возместить подрядчику убытки, причиненные прекращением договора подряда, в пределах разницы между ценой,  определенной за всю работу, и частью цены, выплаченной за выполненную работу.  

Таким образом, основанием для расторжения договора подряда в данном случае могли быть такие обстоятельства, которые бы подтверждали существенное  нарушение подрядчиком условий договора, невозможность заказчиком (ответчиком) пользоваться результатом выполненных работ.  

Между тем согласно заключению экспертизы ООО «ЭКСИКОН» - выявленные при производстве экспертизы дефекты позволяют использовать результат работ в целях которых заключался договор подряда (л.д.44, том 6).  

Таким образом, материалами дела подтверждено отсутствие существенных  нарушений условий договора подрядчиком. Основания для расторжения договора  отсутствуют.  

Письмом исх. №№ 04/1019 от 04.10.2019 ответчик уведомил ООО «ВЕК» о  прекращении договора подряда со ссылкой на ст.ст.715, 717, 723 ГК РФ (л.д.69-73,  том 1).  

В соответствии с указанными нормами права заказчик обязан возместить подрядчику убытки в пределах разницы между ценой, определённой за всю работу, и  частью цены, выплаченной за выполненную работу.  

В нарушение указанных положений закона ответчик просит вернуть перечисленный аванс в полном объеме, хотя материалами дела подтверждается и не отрицается самим ответчиком, что работы по договору подряда истцом выполнены.  

Ненадлежащее качество выполненных работ давало право ООО «ВЕК», как  заказчику, до расторжения договора воспользоваться правами, предусмотренными  ч.1 ст. 723 ГК РФ.  

В соответствии с указанной нормой права в случаях, когда работа выполнена  подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если  иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от  подрядчика:  

безвозмездного устранения недостатков в разумный срок;  соразмерного уменьшения установленной за работу цены;  

возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика  устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).  

Между тем такие требования во встречном иске не заявлены. 

Более того, при проведении трех экспертиз в суде первой инстанции ответчиком не ставился перед экспертом вопрос о стоимости устранения недостатков выполненных работ.  

В силу положений ч.2 ст. 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск  наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.  

При таких обстоятельствах встречные исковые требования в том виде, в котором они заявлены, не подлежат удовлетворению.  

Следует отметить также следующие обстоятельства. 

В Техническом задании (приложение № 1 к договору подряда № 1 от  18.07.2019) очень подробно описаны работы, которые должен сделать подрядчик, а  также материалы, которые должен он использовать при производстве работ, в  частности: дробленный бетон при проведении ямочного ремонта, мелко-зернистая  асфальтовая смесь марки В тип 2 (л.д.18, том 1).При этом не предусматривался  подстилающий слой из песка и щебня.  

В экспертном заключении ООО «ЭКСИКОН» указано, что заказчиком выбрана сомнительная методика ремонта дорог и проездов.  

Эксперты указали, что на объекте исследования слой покрытия укладывался  на корыто основания (земляное полотно) без устройства слоев основания (песок и  щебенка), а соответственно, вся нагрузка приходится исключительно на слой покрытия. Повышен риск застаивания воды в теле дорожной одежды и, как следствие, морозных пучений.  

Также эксперт отметил, что слой покрытия выполнен из асфальтобетонной  крошки, которая в свою очередь, является отходом производства и не является  строительным материалом. К ней не применяются жёсткие требования ни в части  состава, ни в части физико-механических свойств.  

В отличие от асфальтобетонного покрытия, выполненного из горячей асфальтобетонной смеси, которая имеет нормированный гранулометрический состав и  содержание битума, а при уплотнении становится плотным и монолитным твердым  покрытием, асфальтобетонная крошка является материалом сыпучим, особенно в  случае, если в ее составе недостаточное количество битума.  

При таких обстоятельствах экспертом сделан вывод о том, что оценить объективно, по прошествии почти 3 лет эксплуатации качество выполненных работ не  представляется возможным, т.к. нельзя уверенно утверждать о том, чем обусловле- 

ны отклонения: некачественно выполненными работами или естесственными износами под механическим воздействием колес автомобильного транспорта.  

С учетом выводов экспертизы суд правомерно удовлетворил требования ООО  «ВЕК» в части, вычтя из стоимости работ, указанной в договоре ( 2 731 430 руб.)  сумму перечисленного аванса (1 746 307 руб.), и взыскав с ответчика сумму в размере 985 123 руб.  

Довод апелляционной жалобы ответчика о том, что между сторонами не было  сложившейся практики и практики делового оборота переписки и направления документов по электронной почте, в том числе с использованием электронной почты  председателя ФИО10 (melnikova_n82@mail.ru), отклоняется как необоснованный. Как указывал Истец в Возражениях на отзыв Ответчика, Акты выполненных работ КС-2 и КС-3 по первой очереди направлялись 29.07.2020 г. на электронную почту председателя melnikova_n82@mail.ru вместе с оплаченными в тот  же день счетами на окончательную оплату по 1-й очереди и на оплату аванса 3-й  очереди (следовательно, если эти счета были оплачены, причем в тот же день, что и  Акт по 1-й очереди также был получен председателем по электронной почте). Приемка работ по 1-й очереди была произведена также 29.07.2020 г., но подписанные  КС-2 и КС-3 Ответчик не передал.  

Довод о том, что суд не учел то, что что инженер по инфраструктуре ФИО11 был уволен 31.07.2019, отклоняется, поскольку опровергается  материалами дела. При этом, в материалы дела были приобщены сделанные в ходе  выполнения работ фотографии, на которых усматривается, что инженер ФИО11 производит измерения дорожного полотна рулеткой, а также  производит контроль и иные действия. Также на данных фотографиях члены Правления Ответчика производят контроль выполнения работ.  

В подтверждение факта выполнения всех этапов и качества работ были приобщены к материалам дела иные фотографии. Факты надлежащего выполнения  Подрядчиком работ были установлены всеми тремя экспертизами. Каждая из них  установила факт надлежащего в целом выполнения работ, того, что выявленные  недостатки не являются одновременно существенными и неустранимыми, отличалась только площадью и объёмом выполненных работ, стоимостью дефектов.  

Доводы ответчика о процессуальных нарушениях при производстве экспертизы не могут служить основанием к отмене судебного акта.  

Как следует из материалов дела, определением Арбитражного суда Московской области от 18.11.2021 назначена новая повторная экспертиза, производство  которой поручено эксперту ООО «ЭКСИКОН» ФИО9, являющемуся руководителем ООО «ЭКСИКОН» (л.д.57,58, том 5).  

24.05.2022 а Арбитражный суд Московской области поступило экспертное заключение, выполненное двумя экспертами – ФИО9, являющимся руководителем ООО «ЭКСИКОН», а также ФИО12, которому не поручалось  проведение экспертизы. (л.д. 7-63, том 6).  

Оба эксперта предупреждены об уголовной ответственности за дачу заведомо  ложного заключения по ст.307 УК РФ.  

По мнению апелляционного суда, изготовление экспертного заключения двумя экспертами, один из которых не привлекался арбитражным судом к производству экспертизы, не может опорочить выводы экспертизы, т.к. эксперт ФИО9 был приглашен в судебное заседание 16.06.2022, в установленном порядке,  дал необходимые пояснения по заключению.  

После пояснений эксперта суд признал экспертное заключение надлежащим  доказательством (протокол судебного заседания от 16.06.2022, л.д.99 т.6).  

Доводы апелляционной жалобы подлежат отклонению, поскольку не подтверждают правомерность позиции заявителя, противоречат имеющимся в материалах дела доказательствам. Данные доводы сделаны при неправильном и неверном  применении и толковании норм материального и процессуального права, регулирующих спорные правоотношения. Имеющиеся в материалах дела доказательства,  оцененные судом по правилам статей 64, 67, 68, 71 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации, не подтверждают законности и обоснованности  позиции заявителя.  

Нарушений норм процессуального права, являющихся в соответствии с положениями части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской  Федерации безусловным основанием к отмене судебного акта, судом первой инстанции не допущено.  

На основании вышеизложенного апелляционный суд считает, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению.  

Руководствуясь статьями 266, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд  

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Московской области от 20 июля 2022 года по делу № А41-7989/20 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.  

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме)  через суд первой инстанции.  

Председательствующий cудья Л.Н. Иванова  

Судьи М.В. Игнахина 

Н.С. Юдина