ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: (863) 218-60-26, факс: (863) 218-60-27 

E-mail: info@15aas.arbitr.ru, Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

дело № А32-12602/2019

город Ростов-на-Дону

25 декабря 2019 года

15АП-21770/2019

 

Резолютивная часть постановления объявлена 23 декабря 2019 года

Полный текст постановления изготовлен 25 декабря 2019 года

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи  Величко М.Г.

судей Барановой Ю.И., Ереминой О.А.

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1

при участии:

от истца: представитель не явился, извещен;

от ответчика: представитель ФИО2 по доверенности № 60-11.01-8473/19 от 02.07.2019, паспорт,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Строй Маркет» 

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от  11.10.2019 

по делу № А32-12602/2019 

по иску общества с ограниченной ответственностью «Строй Маркет» 

(ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)    

к ответчику Министерству транспорта и дорожного хозяйства Краснодарского края (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)    

о взыскании убытков

                                   УСТАНОВИЛ:

 

общество с ограниченной ответственностью «Строй Маркет» (далее - истец)  обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с исковым заявлением к Министерству транспорта и дорожного хозяйства Краснодарского края (далее - ответчик) о взыскании убытков в виде расходов на получение кредита для внесения обеспечительного платежа на участие в электронном аукционе в размере 123 108,86 руб., 213 900 руб. расходов на оплату по договору предоставления банковской гарантии, 5 326 447,80 руб. упущенной выгоды (неполученная прибыль).

Решением от 11.10.2019 в удовлетворении иска отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, истец обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение от 11.10.2019, принять по делу новый судебный акт. 

В судебное заседание истца, надлежащим образом уведомленный  о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку представителя не обеспечил. В связи с изложенным, апелляционная жалоба рассматривается в его отсутствие, в порядке, предусмотренном статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. 

           В материалы дела от истца поступили письменные дополнения к апелляционной жалобе, из которых следует, что в связи с ненадлежащим исполнением заказчиком взятых на себя обязательств по финансированию, выразившихся в отказе в оплате аванса, одностороннем отказе от исполнения контракта,  подрядчик был лишен возможности получить запланированную прибыль. По причине изложенного обществу нанесен ущерб в виде затрат на заключение и исполнение  контракта,  в том числе расходы на получение кредита для внесения обеспечительного платежа на участие в электронном аукционе,  расходов на оплату по договору предоставления банковской гарантии. Размер упущенной выгоды вследствие одностороннего прекращения государственного контракта составил по заключению оценщика 5 326 447 рублей 80 копеек. Обстоятельства, установленные вступившими в законную силу судебными актами по делам №А32-7226/2018, № А32-43705/2018, №А56-48993/2018,  №А32-7168/2019, которыми установлено что отказ учреждения от исполнения контракта признан незаконным, являются преюдициальными для суда в силу статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. 

Представитель ответчика возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, просил решение оставить без изменения, апелляционную жалобу –  без удовлетворения.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом, между ответчиком (заказчик) и истцом (подрядчик) заключен государственный контракт № 783 на содержание автомобильных дорог регионального или межмуниципального значения Краснодарского края и сооружений на них в 2018 году в г. Новороссийск в соответствии с перечнем автомобильных дорог, мостов с заданным уровнем содержания, технической и эксплуатационной категориями (пункт 1.1 контракта).

Общая стоимость работ составляет 41 857 002,29 руб. (пункт 2.1. контракта).

Согласно пункту 2.2. контракта, после заключения контракта заказчик перечисляет подрядчику аванс в размере 10% от стоимости работ в сумме 4185700,23 руб.

В пункте 5.1.1. контракта указано, что предоставляемый аванс носит целевой характер, используется подрядчиком исключительно для реализации целей контракта, и не может быть использован для целей, не связанных с исполнением контракта.

Пунктом 3.2. контракта определены календарные сроки начала выполнения работ - 01.01.2018 и окончания работ - 31.12.2018.

По условиям контракта заказчик выделяет для приемки выполненных работ, освидетельствования скрытых работ, осуществления технического надзора, контроля за качеством работ, постоянного уполномоченного представителя ГКУ КК «Краснодаравтодор», который отдает указания и распоряжения по надлежащему выполнению работ в части контракта (п. 4.2.5 контракта).

Пунктом 4.1.2. контракта предусмотрена обязанность подрядчика выполнить работы по контракту в объеме, с качеством, в сроки, установленные контрактом, в соответствии с технической документацией, с действующими нормативными документами в сфере строительства, с применением материалов и технологий, отвечающих требованиям заказчика.

В обеспечение исполнения обязательств по контракту предоставлена банковская гарантия, выданная АКБ «Абсолют банк» (ПАО) 21.12.2017 N 036644.

В исковом заявлении истец указывает, что в связи с ненадлежащим исполнением заказчиком взятых на себя обязательств по финансированию, выразившихся в отказе в оплате аванса, одностороннем отказе от исполнения контракта, отказе от оплаты фактически выполненных работ, подрядчик был лишен возможности получить запланированную прибыль.

В связи с изложенным истцу был нанесен реальный ущерб в виде затрат на заключение и исполнение указанного контракта в размере 337 008,86 рублей, из которых: 123 108, 86 рублей расходы на получение финансового кредита для внесения обеспечительного платежа на участие в Электронном аукционе ИКЗ 182230807719023080100102190014211244; 213 900 рублей расходов на оплату по договору предоставления банковской гарантии № НБГК-036644-44ФЗ-Т для обеспечения исполнения Контракта № 783 от 27.12.2017.

Кроме того, согласно Заключению № 031519.01-30 от 15.03.2019 ООО «БЮРО ОЦЕНКИ» размер упущенной выгоды вследствие одностороннего прекращения государственного контракта №783, заключенного между сторонами, определен в размере 5 326 447 рублей 80 копеек.

Подпунктом 16 п. 4.1.3 контракта установлено, что подрядчик обязан до начала работ предъявить заказчику (уполномоченному представителю) сертификаты качества применяемых материалов и конструкций, утвердить у заказчика (уполномоченного представителя) составы выпускаемых смесей и полуфабрикатов.

Во исполнение подрядчиком пункта 4.1.3 контракта уполномоченный представитель подрядчика - ГКУ КК «Краснодаравтодор» направил в адрес подрядчика письмо от 27.12.2017 № 01-04/3780-КАД о предоставлении информации согласно условиям контракта, однако запрашиваемую информацию подрядчик не представил.

В нарушение п. 3.2 контракта подрядчик в установленный срок к выполнению работ не приступил, за дачей указаний и разъяснений, связанных с производством работ по контракту не обращался. 

В январе и феврале 2018 года подрядчику были направлены предписания об устранении нарушений (дефектов, замечаний), о необходимости выполнения работ по контракту и предоставлении информации, а также выдано требование № 02/01 об установлении временных дорожных знаков. 

На указанные предписания подрядчик не реагировал, нарушения (дефекты, замечания) не устранил.

09.01.2018 ГКУ КК «Краснодаравтодор» была создана рабочая группа для проверки текущего содержания автомобильных дорог согласно условиям контракта, в ходе которой был выявлен ряд нарушений, о чем составлен акт от 09.01.2018 о ненадлежащем исполнении государственного контракта №783 от 27.12.2017.

В связи с неисполнением обществом с ограниченной ответственностью «Строй Маркет» своих обязательств по обеспеченному гарантией контракту, Министерство транспорта и дорожного хозяйства Краснодарского края направило акционерному коммерческому банку «Абсолют банк» (публичное акционерное общество) требование от 26.01.2018 об уплате денежных сумм по гарантии в размере 2092850,11 руб., которые исполнены Банком по требованию бенефициара 09.02.2018 (платежное поручение № 631604 от 09.02.2018).

При этом, решением Арбитражного суда Краснодарского края от 04.07.2018 по делу  № А32-7226/2018, оставленным без изменения постановлением арбитражного апелляционного суда от 25.09.2018 и постановлением арбитражного суда кассационной инстанции от 22.11.2018, признан недействительным односторонний отказ Министерства транспорта и дорожного хозяйства Краснодарского края от исполнения государственного контракта от 27.12.2017 N 783 в связи с нарушением ООО «Строй Маркет» срока его исполнения.

Судами установлено, что Министерство транспорта и дорожного хозяйства Краснодарского края не доказало ненадлежащее выполнение обществом условий контракта. При этом Министерство транспорта и дорожного хозяйства Краснодарского края до расторжения контракта не совершило вытекающих из существа обязательства действий, предусмотренных контрактом и необходимых для производства работ, до совершения которых подрядчик не мог надлежащим образом исполнить своего обязательства.

Решением Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 15.12.2018 по делу № А56-48993/2018 с ООО «Строй Маркет» в пользу акционерного коммерческого банка «Абсолют Банк» (публичное акционерное общество) взыскано 2092850,11 руб. задолженности, 113673,30 руб. вознаграждения, 50000 руб. неустойки, а также 35084 руб. расходов на уплату госпошлины.

В рамках указанного дела судом установлено, что 12.12.2017 между Банком и обществом заключен договор банковской гарантии № НБГК-036644-44ФЗ-Т, в соответствии с которым Банк 21.12.2017 выдал банковскую гарантию № 036644 на сумму 4924354,20 руб., сроком действия с 21.12.2017 по 31.01.2019, обеспечивающую обязательства Принципала по исполнению контракта, заключенного между Принципалом и Министерством транспорта и дорожного хозяйства Краснодарского края.

Постановлением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 31.07.2019 по делу № А32-43705/2018 с Министерства транспорта и дорожного хозяйства Краснодарского края в пользу ООО «Строй Маркет» взыскано неосновательное обогащение  (ранее взысканная с подрядчика сумма обеспечительных средств) в размере 2 092 850,11 руб., проценты за пользование чужими денежными средствами в размере 18219,26 руб.

В рамках настоящего дела суд установил, что денежные средства (банковская гарантия), ранее взысканные с истца решением Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 15.12.2018 по делу № А56-48993/2018 в пользу акционерного коммерческого банка «Абсолют Банк» (публичное акционерное общество) в сумме 2092850 руб. 11 коп., обратно возмещены в пользу ООО «Строй Маркет» с ответчика на основании судебного акта по делу № А32-43705/2018.

Согласно п. 13 Обзора судебной практики разрешения споров, связанных с применением законодательства о независимой гарантии (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 05.06.2019) расходы принципала на оплату банковской гарантии по государственным (муниципальным) контрактам, являются убытками принципала, подлежащими возмещению бенефициаром только по контрактам, прекращенным по обстоятельствам, за которые отвечает бенефициар.

В настоящем же случае контракт продолжил свое действие,  такие расходы не подлежат компенсации при продолжающем свое действие контракте. 

Аналогично данное положение касается и расходов на получение финансового кредита для внесения обеспечительного платежа на участие в Электронном аукционе ИКЗ 182230807719023080100102190014211244, так как контракт между истцом и ответчиком продолжил свое действие.

В п. 2 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 (ред. от 07.02.2017) «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» указано, что если лицо, нарушившее право, получило вследствие этого доходы, лицо, право которого нарушено, может требовать возмещения наряду с другими убытками упущенной выгоды в размере не меньшем, чем такие доходы (пункт 2 статьи 15 ГК РФ).

Судебными актами по делу № А32-7226/2018 права ООО «Строй Маркет» восстановлены, в настоящее время государственный контракт №783 от 27.12.2017 является действующим, представленное истцом заключение №031519.01-30 от 15.03.2019 ООО «БЮРО ОЦЕНКИ» о размере упущенной выгоды в сумме                          5 326 447 рублей не подтверждают факта лишения каких-либо доходов ООО «Строй Маркет» при действующем договоре или получения ответчиком доходов, на которые рассчитывал истец (пункт 2 статьи 15 ГК РФ).

Кроме того,  следует также учитывать следующее. 

На основании пункта 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

В части 23 статьи 95 Закона N 44-ФЗ законодатель указывает на право стороны потребовать возмещения фактически понесенного ущерба, в то время как пункт 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации подразделяет убытки на реальный ущерб и упущенную выгоду.

Упущенная выгода не является реальным ущербом, а частью 23 статьи 95 Закона N 44-ФЗ не предусмотрена возможность требовать других убытков, за исключением фактически понесенного ущерба.

Таким образом, истец вообще не вправе потребовать возмещения упущенной выгоды - неполученных доходов, которые он получила бы в случае, если заказчик не отказывался бы от исполнения контракта (Обобщение судебной практики по спорам, связанным с применением законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (утв. Президиумом Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 29 января 2016 г.) 

На основании вышеуказанного, судебная коллегия полагает апелляционную жалобу не подлежащей удовлетворению. Суд первой инстанции правильно определил спорные правоотношения сторон и предмет доказывания по делу, с достаточной полнотой выяснил обстоятельства, имеющие значение для рассмотрения дела. Выводы суда основаны на доказательствах, указание на которые содержится в обжалуемом судебном акте и которым дана оценка в соответствии с требованиями ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Суд правильно применил нормы материального и процессуального права. Нарушений процессуального права, являющихся основанием для безусловной отмены судебного акта в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не допущено.

В соответствии с правилами статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы по оплате государственной пошлины при подаче апелляционной жалобы подлежат отнесению на заявителя жалобы.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 11.10.2019 по делу № А32-12602/2019 оставить без изменений, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Строй Маркет» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) в доход федерального бюджета 3000 рублей госпошлины по апелляционной жалобе.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий                                                           М.Г. Величко

 

Судьи                                                                                             Ю.И. Баранова

 

О.А. Еремина