ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-7817/2024

Дело № А40-202625/23

г. Москва

17 мая 2024 года

Резолютивная часть постановления объявлена 16 мая 2024 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 17 мая 2024 года 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи               Кочешковой М.В., 

судей:

Лепихина Д.Е., ФИО1, 

при ведении протокола              

секретарем судебного заседания Аверьяновой К.К.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу 

АО «Межрегиональный ТранзитТелеком»

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 28.12.2023 по делу № А40-202625/23

по заявлению АО «Межрегиональный ТранзитТелеком»

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве

третье лицо: Федеральное казенное учреждение «Центр по обеспечению деятельности

казначейства России»

об оспаривании решения

при участии:

от заявителя:

ФИО2 по доверенности от 05.03.2024;

от заинтересованного лица:

ФИО3 по доверенности от 02.04.2024;

от третьего лица:

ФИО4 по доверенности от 22.12.2023; 

У С Т А Н О В И Л:

Акционерное общество (далее – Заявитель, АО «Межрегиональный ТранзитТелеком», АО «МТТ», Общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (далее – Заинтересованное лицо, УФАС по г. Москве, Антимонопольный орган) о признании незаконным решения УФАС по г. Москве от 14.06.2023 № 077/06/106-7660/2023 о нарушении законодательства о контрактной системе.

К участию в деле в качестве Третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета иска, привлечено Федеральное казенное учреждение «Центр по обеспечению деятельности казначейства России» (далее также - ФКУ «ЦОКР»).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 28.12.2023 в удовлетворении заявления АО «Межрегиональный ТранзитТелеком» отказано. 

АО «Межрегиональный ТранзитТелеком» обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить. По мнению Общества при вынесении обжалуемого решения судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права, выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела. 

В судебном заседании представитель АО «Межрегиональный ТранзитТелеком» доводы апелляционной жалобы поддержал, просил решение суда отменить. 

Представитель Заинтересованного лица в судебном заседании с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным. 

Представитель Третьего лица в судебном заседании с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным. 

АО «Межрегиональный ТранзитТелеком» в соответствии с пунктом 9.2 Инструкции по делопроизводству в арбитражных судах Российской Федерации (первой, апелляционной и кассационной инстанций), утвержденной постановлением Пленума ВАС РФ от 25.12.2013 № 100 в материалы дела представлен проект судебного акта.

Рассмотрев дело в порядке статей  266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, заслушав представителей сторон по делу, Третьего лица, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отмене решения суда первой инстанции.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

При этом согласно части 5 статьи 200 АПК РФ с учетом части 1 статьи 65 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действие (бездействие).

В силу указанных норм и статьи 13 ГК РФ в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта, действия (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту, факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на обращение с заявлением в суд.

Судом первой инстанции установлено, что в УФАС по г. Москве поступила жалоба АО «МТТ» (далее - Заявитель) на действия ФКУ «ЦОКР» (далее - Заказчик) при проведении электронного аукциона на право заключения государственного контракта на оказание услуг междугородной телефонной связи с завершением вызовов на Интеллектуальные номера в КДУ 8-800 (Закупка № 0895100000123000135) (далее - аукцион), в соответствии с Федеральным законом от 05.04.2013 №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе).

14.06.2023 вынесено решение по делу № 077/06/106-7660/2023, которым жалоба Заявителя признана необоснованной.

Согласно части 1 статьи 42 Закона о контрактной системе при осуществлении закупки путем проведения открытых конкурентных способов заказчик формирует с использованием единой информационной системы, подписывает усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени заказчика, и размещает в единой информационной системе извещение об осуществлении закупки.

Согласно пункту 1 части 2 ст.42 Закона о контрактной системе извещение об осуществлении закупки должно содержать описание объекта закупки в соответствии со ст. 33 Закона о контрактной системе.

В части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе установлено, что Заказчик при описании в документации о закупке объекта закупки должен руководствоваться следующими правилами:

1) в описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки(при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование страны происхождения товара, требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования или указания влекут за собой ограничение количества участников закупки. Допускается использование в описании объекта закупки указания на товарный знак в следующих случаях:

а) сопровождение такого указания словами «или эквивалент»;

б) несовместимость товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимость обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком;

в) осуществление закупки запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование;

г) осуществление закупки медицинских изделий, специализированных продуктов лечебного питания, необходимых для назначения пациенту по медицинским показаниям (индивидуальная непереносимость, по жизненным показаниям) по решению врачебной комиссии, которое фиксируется в медицинской документации пациента и журнале врачебной комиссии. Перечень указанных медицинских изделий, специализированных продуктов лечебного питания и порядок его формирования утверждаются Правительством Российской Федерации;

2) использование при составлении описания объекта закупки показателей, требований, условных обозначений и терминологии, касающихся технических характеристик, функциональных характеристик (потребительских свойств) товара, работы, услуги и качественных характеристик объекта закупки, которые предусмотрены техническими регламентами, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, документами, разрабатываемыми и применяемыми в национальной системе стандартизации, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о стандартизации, иных требований, связанных с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика. Если заказчиком при составлении описания объекта закупки не используются установленные в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, законодательством Российской Федерации о стандартизации показатели, требования, условные обозначения и терминология, в документации о закупке должно содержаться обоснование необходимости использования других показателей, требований, условных обозначений и терминологии.

Согласно части 2 статьи 33 Закона о контрактной системе описание объекта закупки в соответствии с требованиями, указанными в части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе, должно содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям. При этом указываются максимальные и (или) минимальные значения таких показателей и (или) значения показателей, которые не могут изменяться.

Заявитель указал, что предусмотренное пунктом 3 описания объекта закупки требование приводит к ограничению количества участников закупки, поскольку исполнить его представляется возможным только оператору связи, владеющему указанными в Техническом задании номерами. Согласно находящейся в открытом доступе выписке из реестра Российской системы и плана нумерации, размещённой на сайте Министерства цифрового развития, связи и массовых коммуникаций Российской Федерации, указанные номера выделены одному оператору связи - ПАО «Ростелеком».

Согласно пункту 3 описания объекта закупки «Требования к оказываемой Услуге»:

«• оказания Услуги Заказчику с осуществлением и завершением вызова на интеллектуальные номера 8-800-301-07-77 и 8-800-100-04-44;

• в случае невозможности завершения вызова на указанные в настоящем пункте интеллектуальные номера допускается выделение Исполнителем иных номеров в виде 8-800-X1X2X3-X4X5X6X7 при условии обеспечения на них переадресации всех входящих вызовов с интеллектуальных номеров, указанных в настоящем пункте.

Исполнитель должен предоставить Получателю Услуги возможность осуществлять на интеллектуальные номера 8-800-301-07-77 и 8-800-100-04-44 телефонные вызовы от пользователей с телефонных сетей операторов мобильной и фиксированной связи из всех регионов Российской Федерации.»

В силу части 1 статьи 106 Закона о контрактной системе лица, права и законные интересы которых непосредственно затрагиваются в результате рассмотрения жалобы, вправе направить в контрольный орган в сфере закупок возражения на жалобу, участвовать в ее рассмотрении лично или через своих представителей.

Представители Заказчика в обоснование правовой позиции пояснили, что исполнение требования пункта 3 описания объекта закупки «Требования к оказываемой Услуге» о завершении или переадресации вызовов на интеллектуальные номера 8-800-301-07-77 и 8-800-100-04-44 не является юридически либо технологически невозможным и ограничивающим право участников на участие в электронном аукционе на оказание услуг связи, выполнение обеспечивается в соответствии с требованиями Федерального закона от07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» и Правил распределения и использования ресурсов нумерации единой сети электросвязи Российской Федерации, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 13.07.2004 № 350.

Заказчиком обосновано сохранение интеллектуальных номеров 8-800-301-07-77 и 8-800-100-04-44 необходимостью несения дополнительных бюджетных расходов в случае их изменения и информирования о данном факте потребителей услуг Заказчика.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, судом первой инстанции приняты во внимание то, что исполнение требования технического задания документации электронного аукциона о сохранении действующей телефонной нумерации не является юридически либо технологически невозможным и ограничивающим право участников на участие в электронном аукционе на оказание услуг связи.

Рассмотрев повторно материалы дела в порядке, предусмотренном статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, проверив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе заказчик при описании объекта закупки указывает функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости).

При этом в описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование страны происхождения товара, требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования или указания влекут за собой ограничение количества участников закупки.

Таким образом, не допускается заказчику устанавливать требования к характеристикам закупаемых услуг, если в совокупности таким характеристикам соответствует конкретный исполнитель.

В соответствии с подпунктом «б» пункта 19 Правил распределения и использования ресурсов нумерации единой сети электросвязи Российской Федерации, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 13.07.2004 № 350 «Об утверждении Правил распределения и использования ресурсов нумерации единой сети электросвязи Российской Федерации», оператор связи, получивший ресурс нумерации, обязан не допускать использование выделенного ему ресурса нумерации в целях оказания услуг телефонной связи другими операторами связи, за исключением случаев, если абонент при заключении договора об оказании услуг связи с другим оператором подвижной радиотелефонной связи принял решение о сохранении абонентского номера, выделенного ему для оказания услуг связи другим оператором подвижной радиотелефонной связи.

Согласно пункту 7 статьи 26 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» оператор связи вправе передать выделенный ему ресурс нумерации или его часть другому оператору связи, владельцу сети связи специального назначения только с согласия федерального органа исполнительной власти в области связи.

В соответствии с пунктом 115 Правил оказания услуг телефонной связи, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 09.12.2014№ 1342 «О порядке оказания услуг телефонной связи», абонент вправе сохранить абонентский номер в пределах территории субъекта Российской Федерации в случае перенесения абонентского номера.

Однако суд апелляционной инстанции отмечает, что услуги связи с использованием кодов доступа к услугам электросвязи (8-800) не являются услугами подвижной радиотелефонной связи, следовательно, порядок перенесения абонентского номера не распространяется на номера 8-800.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции соглашается с позицией Заявителя, что при описании услуг телефонной связи установление требования об осуществлении и завершении вызова на конкретные интеллектуальные номера в КДУ 8-800 приведет к невозможности исполнения иными операторами связи указанных услуг, кроме оператора связи, которому такой ресурс выделен, что, в свою очередь, приводит к ограничению количества участников такой закупки.

Изложенные выводы подтверждаются, в том числе, письмом ФАС России от 19.10.2023 № ДФ/86283/23 о рассмотрении обращения АО «МТТ» по жалобе на Московское УФАС России (т. 1 л.д. 32-34).

Однако при рассмотрении жалобы Заявителя в УФАС по г. Москве вышеуказанные выводы не приняты во внимание.

Учитывая изложенное, имеются основания для признания решения УФАС по г. Москве от 14.06.2023 № 077/06/106-7660/2023 незаконным.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что при принятии обжалуемого решения судом первой инстанции были неполно выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, допущено несоответствие выводов, обстоятельствам дела, в связи с чем на основании пунктов 1 и 4 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации решение Арбитражного суда города Москвы от 28.12.2023 подлежит отмене, заявление АО «Межрегиональный ТранзитТелеком» - удовлетворению в полном объеме.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 28.12.2023 по делу № А40-202625/23 отменить.

Признать незаконным и отменить решение Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве от 14.06.2023 № 077/06/106-7660/2023.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве в пользу АО «Межрегиональный ТранзитТелеком» государственную пошлину за рассмотрение дела в суде первой инстанции в сумме 3 000 руб., за подачу апелляционной жалобы – в сумме 1 500 руб.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в  Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья:                                                                      М.В. Кочешкова

Судьи:                                                                                                                    Д.Е. Лепихин

          ФИО1