ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: (863) 218-60-26, факс: (863) 218-60-27 

E-mail: info@15aas.arbitr.ru, Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

дело № А53-30817/2021

город Ростов-на-Дону

11 августа 2022 года

15АП-11970/2022

 

Резолютивная часть постановления объявлена 04 августа 2022 года.

Полный текст постановления изготовлен 11 августа 2022 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Попова А.А.,

судей Абраменко Р.А., Сулименко О.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1,

при участии:

от истца: представителя ФИО2 по доверенности от 15.10.2021,

от ответчика: представителя ФИО3 по доверенности от 23.06.2022,

от третьего лица: представителя ФИО4 по доверенности от 18.08.2021 (после перерыва),

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу муниципального казенного учреждения «Управление жилищно-коммунального хозяйства» Первомайского района города Ростова-на-Донуна решение Арбитражного суда Ростовской областиот 27 мая 2022 года по делу № А53-30817/2021 по иску общества с ограниченной ответственностью «Ростарт Медиа»к муниципальному казенному учреждению «Управление жилищно-коммунального хозяйства» Первомайского района города Ростова-на-Донупри участии третьего лица Департамента жилищно-коммунального хозяйства и энергетики города Ростова-на-Донуо взыскании задолженности, неустойки, 

 

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Ростарт Медиа» (далее –ООО «Ростарт Медиа», общество, истец) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к муниципальному казенному учреждению «Управление жилищно-коммунального хозяйства Первомайского района» города Ростова-на-Дону (далее – учреждение, ответчик) со следующими требованиями:

- о взыскании задолженности по муниципальному контракту № 43 от 28.09.2020 в размере 23 599 461 руб. 32 коп., неустойки в размере4 050 470 руб. 71 коп. за период с 09.02.2021 по 13.05.2022, неустойки, начисленной исходя из 1/300 действующей на дату уплаты пени ключевой ставки ЦБ РФ от неоплаченной суммы за каждый день просрочки, с последующим ее начислением до момента фактического исполнения основного обязательства;

- о взыскании задолженности по муниципальному контракту № 63 от 25.12.2020 в размере 599 462 руб., неустойки за период с 27.01.2021 по 13.05.2022 в размере 132 041 руб. 50 коп., неустойки, начисленной исходя из 1/300 действующей на дату уплаты пени ключевой ставки ЦБ РФ, от неоплаченной суммы за каждый день просрочки с последующим ее начислением до момента фактического исполнения основного обязательства;

- о взыскании убытков в размере 610 000 руб.;

- о взыскании судебных расходов по проведению судебной экспертизы в размере 250 000 руб. (с учетом уточнения исковых требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Исковые требования мотивированы неисполнением ответчиком обязательств по оплате выполненных истцом работ по муниципальным контрактам № 43 от 28.09.2020, № 63 от 25.12.2020.

Определением Арбитражного суда Ростовской области от 12.04.2022 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен Департамент жилищно-коммунального хозяйства и энергетики города Ростова-на-Дону (далее – департамент).

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 27.05.2022 исковые требования удовлетворены частично, с ответчика в пользу истца взыскано:

- задолженность по муниципальному контракту № 43 от 28.09.2020 в размере 23 599 461 руб. 32 коп., неустойка в размере 3 576 908 руб. 18 коп. за период по 31.03.2022, исходя из 1/300 действующей на дату уплаты пени ключевой ставкиЦБ РФ от неоплаченной суммы за каждый день просрочки, с последующим ее начислением со следующего дня по окончании действия моратория, введенного постановлением Правительства Российской Федерации от 28.03.2022 № 497 «О введении моратория на возбуждение дел о банкротстве по заявлениям, подаваемым кредиторами», до момента фактического исполнения основного обязательства, если основное обязательство не будет исполнено до окончания действия моратория; 

- задолженность по муниципальному контракту № 63 от 25.12.2020 в размере 599 462 руб., неустойка в размере 120 012 руб. 29 коп. за период с 27.01.2021 по 31.03.2022, исходя из 1/300 действующей на дату уплаты пени ключевой ставкиЦБ РФ от неоплаченной суммы за каждый день просрочки, с последующим ее начислением со следующего дня по окончании действия моратория, введенного постановлением Правительства Российской Федерации от 28.03.2022 № 497 «О введении моратория на возбуждение дел о банкротстве по заявлениям, подаваемым кредиторами», до момента фактического исполнения основного обязательства, если основное обязательство не будет исполнено до окончания действия моратория; 

- неосновательное обогащение в размере 610 000 руб.;

- судебные расходы на оплату судебной экспертизы в размере 250 000 руб., судебные расходы на оплату государственной пошлины по иску в размере21 614 руб. 24 коп., в удовлетворении остальной части исковых требований отказано. 

Решение мотивировано тем, что материалами дела, в том числе заключением судебной экспертизы, подтверждается факт выполнения истцом работ, отвечающих условиям муниципальных контрактов и требованиям качества, имеющих для заказчика потребительскую ценность. Суд первой инстанции скорректировал расчет неустойки, с учетом действия моратория, установленного постановлением Правительства Российской Федерации от 28.03.2022 № 497 «О введении моратория на возбуждение дел о банкротстве по заявлениям, подаваемым кредиторами».

Учреждение обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и просило решение суда первой инстанции отменить, принять новый судебный акт, которым отказать обществу в удовлетворении исковых требований.

Доводы апелляционной жалобы сводятся к тому, что суд первой инстанции не дал надлежащей оценки доводам ответчика о том, что условиями контракта не были предусмотрены этапы исполнения контракта и поэтапная приемка выполненных работ и их оплата. Подрядчиком результат работ не был предъявлен к приемке, между сторонами возник спор о качестве работ, несоответствии вида работ утвержденной сторонами локальной смете, изменения не были согласованы сторонами, в связи с чем у заказчика не возникло обязанности по оплате работ. Суд первой инстанции необоснованно отклонил ходатайство учреждения об отложении судебного заседания, мотивированное болезнью представителя.

В отзыве на апелляционную жалобу департамент просил решение суда первой инстанции отменить, удовлетворить апелляционную жалобу учреждения.

Общество в отзыве на апелляционную жалобу просило решение суда первой инстанции оставить без изменения, отказать учреждению в удовлетворении апелляционной жалобы.

В судебном заседании представитель ответчика поддержала доводы апелляционной жалобы, просила решение отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить.

Представитель истца доводам апелляционной жалобы возражала, просила решение оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Представитель департамента поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить.

В судебном заседании 28.07.2022 был объявлен перерыв в порядкестатьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации до 04.08.2022, после чего рассмотрение дела было продолжено.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, отзывов на апелляционную жалобу, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, между обществом (подрядчик) и учреждением (правопреемник МКУ «Управление благоустройства Первомайского района» города Ростова-на-Дону; заказчик) заключены муниципальные контракты № 43 от 28.09.2020 и № 63 от 25.12.2020. 

В соответствии с муниципальным контрактом № 43 от 28.09.2020 предметом контракта являлось выполнение обществом работ по благоустройству пешеходной зоны по адресу: г. Ростов-на-Дону, Первомайский район, в границахул. ФИО7 (от ул. 1-ой Конной Армии до ул. Металлургическая) иул. Металлургическая (от ул. ФИО7 до ул. Воровского). 

В соответствии с пунктом 2.1 контракта № 43 цена на момент его заключения составляла 29 309 300 руб. 

В силу пункта 12.2 контракта № 43, в части приемки и оплаты работ контракт действует до полного исполнения сторонами своих обязательств. 

Согласно пункту 3.1 контракта № 43 срок окончания работ - 01.12.2020.

Дополнительным соглашением № 1 от 16.12.2020 внесены изменения в техническое задание и локальные сметные расчеты к контракту № 43. 

Дополнительным соглашением № 2 от 18.12.2020 изменена стоимость контракта № 43, которая составила 28 493 936 руб. 47 коп. 

30.12.2020 подрядчиком направлено уведомление о готовности к сдаче работ в части, акты выполненных работ на сумму 13 633 847 руб. 21 коп. и гарантийное письмо на выполнение остальной части работ в срок до 01.04.2021, которые невозможно было выполнить своевременно в связи с нарушением ответчиком сроков предоставления земельного участка под строительство и, как следствие, наступлением неблагоприятных погодных условий, что подтверждено решением Арбитражного суда Ростовской области по делу № А53-8866/2021 от 10.06.2021, оставленным без изменения постановлением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.08.2021, о признании недействительным решения заказчика об одностороннем отказе от исполнения муниципальногоконтракта № 43 от 28.09.2020. 

Согласно разделу 4 контракта заказчик должен осуществить приемку выполненных работ и оформить результаты приемки выполненных работ в течение 7 дней со дня представления документов, указанных в пункте 2.3 раздела 2 и пункте 4.2 раздела 4 настоящего контракта, и при отсутствии замечаний подписать указанные документы в день окончания приемки, и направить подрядчику 1 экземпляр подписанных документов, по факсу и (или) электронной почте.В случае, если по результатам экспертизы, предусмотренной разделом 4 настоящего контракта, установлены нарушения требований контракта, не позволяющие осуществить приемку выполненных работ, такие работы не принимаются и не оплачиваются, а подрядчику направляется мотивированный отказ от приемки работ с приложением копии экспертного заключения, с указанием срока их устранения. При этом срок устранения недостатков не должен превышать 5 рабочих дней.

В силу пункта 2.3 контракта оплата осуществляется безналичным расчетом путем перечисления денежных средств на расчетный счет подрядчика на основании счета, счета-фактуры (при наличии), в течение 15 рабочих дней с даты подписания акта выполненных работ.

Согласно пункту 6.2 контракта, в случае просрочки исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, подрядчик вправе потребовать уплаты неустоек (штрафов, пеней). Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства и устанавливается в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ключевой ставки Центрального банка Российской Федерации от не уплаченной в срок суммы. 

В связи с тем, что истцом представлены акты выполненных работ в части, а ответчиком свои обязательства по оплате не исполнены, истцом начислена неустойка на соответствующую часть работ. 

Истцом представлен следующий расчет размера неустойки по контракту № 43 от суммы выполненных работ 13 633 847 руб. 21 коп. за период с 09.02.2021 по 13.05.2022 в размере 2 920 370 руб. 07 коп., а также от суммы выполненных работ 9 965 614 руб. 11 коп. за период с 13.09.2021 по 13.05.2022 в размере1 130 100 руб. 64 коп. (с учетом уточнения исковых требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Предъявленная первоначально сумма фактически выполненных работ согласно актам выполненных работ по муниципальному контракту № 43 от 28.09.2020 составляла 24 560 177 руб. 08 коп. 

22.12.2020 истец направил ответчику уведомление о необходимости выполнения дополнительных работ по контракту № 43 в части установки бортовых камней на 1 000 м. больше, чем предусмотрено сметой контракта, поскольку ответчик не учел при расчете стоимости работ его использование при обустройстве приствольных рабаток.

25.12.2020 между истцом и ответчиком на выполнение дополнительных работ заключен муниципальный контракт № 63 на сумму 599 462 руб. по благоустройству пешеходной зоны по адресу: г. Ростов-на-Дону, Первомайский район, в границах ул. ФИО7 (от ул. 1-ой Конной Армии доул. Металлургическая) и ул. Металлургическая (от ул. ФИО7 доул. Воровского) (установка бортовых камней (поребрика), со сроком выполнения2 дня. 

25.12.2020 ответчик направил письмо о необходимости приступить к выполнению работ по муниципальному контракту № 63 и направил письмо о необходимости приступить к выполнению работ. 

28.12.2020 истец предоставил уведомление о готовности к сдаче работ и акты выполненных работ, которые также не были оплачены. 

Поскольку истцом соблюден порядок уведомления ответчика о наличии дополнительных работ, а ответчик подтвердил необходимость их проведения, истец начислил неустойку за просрочку их оплаты, представив расчет размера неустойки по контракту № 63 от суммы выполненных работ 599 462 руб. за период с 27.01.2021 по 13.05.2022 в размере 132 041 руб. 50 коп. (с учетом уточнения исковых требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

23.07.2021 истец направил в адрес ответчика досудебную претензию с просьбой в срок до 09.08.2021 возместить истцу сумму фактически выполненных работ по муниципальным контрактам № 43 и № 63, неустойки и убытков за выполнение работ по содержанию зеленых насаждений на объекте, однако требования, изложенные в претензии, оставлены ответчиком без материального удовлетворения.

В связи со вступлением в законную силу решения Арбитражного суда Ростовской области от 10.06.2021 по делу № А53-8866/2021, учитывая уведомление подрядчика от 02.04.2021 о готовности к сдаче работ, 10.08.2021 истец согласно пункту 4.2 контракта № 43 направил в адрес ответчика акты выполненных работ и исполнительную документацию.

13.08.2021 в адрес истца поступил мотивированный отказ ответчика от приемки работ с указанием замечаний, часть из которых устранены подрядчиком в марте 2021 года, истец полагает, что остальные отступления от технического задания не влияют на качество товара, поставленного в рамках исполнения контракта. 

16.08.2021 в адрес заказчика подрядчиком направлен отчет об устранении замечаний, указанных в заключении приемочной комиссии ответчика от 11.08.2021, представлены доказательства того, что отступления от технической документации не влияют на качество работ.

Так, в соответствии с заключением № 174 от 22.04.2021 по результатам строительно-технического исследования, проведенного ООО «НЭО «Эксперт», все выявленные несоответствия параметров малых архитектурных форм не являются существенными нарушениями технического задания, не влияют на их качественные характеристики и безопасную эксплуатацию.

Согласно заключению № 0489900146 от 23.04.2021, составленному экспертом союза «Торгово-промышленной палаты Ростовской области», изменение конструктивных деталей детского игрового комплекса обусловлено было необходимостью его приведения в соответствие с нормами безопасности, в связи с проведением процедуры сертификации и особенностями ландшафта. 

Согласно уведомлению истец настаивал на проведении ответчиком приемки работ с привлечением представителя истца в срок не позднее 18.08.2021, ответчик назначил дату приемки работ на 15.09.2021, которая превышает предусмотренный контрактом семидневный срок, в связи с чем 18.08.2021 истец направил в адрес ответчика уведомление о нарушении существенного условия контракта. 

Согласно гарантийному письму на выполнение работ в срок до 01.04.2021 истец уведомил ответчика 02.04.2021 о готовности к сдаче работ, в связи со вступлением в силу решения ответчика об отказе от исполнения контракта № 43 и оспариванием истцом данного решения в судебном порядке, подрядчик выполнял работы по содержанию деревьев, кустарников и многолетних растений (полив, прополка, стрижка кустарников) во избежание гибели зеленых насаждений.

Истец предъявил расходы на выполнение работ по содержанию зеленых насаждений на объекте ответчику, которые составляют 610 000 руб. 

Изложенные обстоятельства послужили основанием для обращения истца в арбитражный суд с настоящим иском.

Правоотношения подлежат регулированию в соответствии с положениями главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации и Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон№ 44-ФЗ).

Согласно пункту 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно статье 708 Гражданского кодекса Российской Федерации в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы. 

В соответствии с пунктом 1 статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан оплатить подрядчику выполненные им работы после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок. Основанием для возникновения у заказчика обязательства по оплате выполненных работ является сдача подрядчиком и принятие заказчиком результатов работы, то есть фактическое выполнение работ. 

В соответствии с положениями пункта 1 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

В соответствии с положениями статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода. Если законом, иными правовыми актами или в установленном ими порядке предусмотрены обязательные требования к работе, выполняемой по договору подряда, подрядчик, действующий в качестве предпринимателя, обязан выполнять работу, соблюдая эти обязательные требования.

Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. Доказательством сдачи работ является также акт, подписанный подрядчиком в одностороннем порядке, в случае, если отказ от подписания акта признан судом необоснованным (статья 753 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями (статья 309 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В силу статьи 310 Гражданского кодекса Российской Федерации односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом. Лица, участвующие в деле, должны добросовестно пользоваться всеми принадлежащими им процессуальными правами.

Как следует из материалов дела, подрядчиком представлены доказательства предъявления к приемке оспариваемых работ по муниципальным контрактам № 43 от 28.09.2020 и № 63 от 25.12.2020, а именно: акты формы КС-2 № 1, № 2 от 07.04.2021, КС-2 № 1 от 28.12.2020, исполнительная документация на выполненные работы.

Ответчик, возражая против удовлетворения исковых требований, не оспаривая факт выполнения работ подрядчиком по муниципальным контрактам, заявил возражения относительно качества, соответствия видов работ утвержденной локальной смете, указав на то, что изменения в локальную смету не были согласованы сторонами.

В соответствии с положениями пункта 5 статьи 754 Гражданского кодекса Российской Федерации при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза. Расходы на экспертизу несет подрядчик, за исключением случаев, когда экспертизой установлено отсутствие нарушений подрядчиком договора подряда или причинной связи между действиями подрядчика и обнаруженными недостатками. В указанных случаях расходы на экспертизу несет сторона, потребовавшая назначения экспертизы, а если она назначена по соглашению между сторонами, обе стороны поровну.

Определением суда первой инстанции от 26.11.2021 по ходатайству истца назначена судебная экспертиза, проведение которой поручено экспертуООО «Лаборатория судебных экспертиз и исследований им. СМ. ФИО5» ФИО6

На разрешение эксперта были поставлены следующие вопросы:

1). Соответствуют ли результат работ, объем и качество выполненных обществом работ муниципальному контракту № 43 от 28.09.2020 и муниципальному контракту № 63 от 25.12.2020, строительным нормам и правилам, применяемым к таким видам работ? 

2). Определить стоимость качественно выполненных обществом работ согласно условиям муниципального контракта № 43 от 28.09.2020 и муниципального контракта № 63 от 25.12.2020? 

Согласно заключению эксперта № 2022/31 от 15.02.2022 по первому вопросу экспертом сделан вывод о том, что результат работ - благоустройство пешеходной зоны по адресу: г. Ростов-на-Дону, Первомайский район, в границахул. ФИО7 (от ул. 1-ой Конной Армии до ул. Металлургическая) иул. Металлургическая (от ул. ФИО7 до ул. Воровского) соответствует муниципальному контракту № 43 от 28.09.2020 и муниципальному контракту № 63 от 25.12.2020, строительным нормам и правилам, применяемым к таким видам работ, не создает угрозы причинения вреда жизни и здоровью людей, имуществу физических и юридических лиц, государственному и муниципальному имуществу, окружающей среде, жизни и здоровью животных и растений. 

По второму вопросу эксперт пришел к выводу о том, что стоимость фактических выполненных работ и затрат предусмотренных локальной сметой № 02-01 (приложение № 3 к дополнительному соглашению № 2 от 18.12.2020 к муниципальному контракту № 43 от 28.09.2020) составляет 25 441 865 руб. 45 коп., стоимость фактически выполненных работ и затрат, предусмотренных локальной сметой № 02-02 (приложение № 3 к дополнительному соглашению № 1 от 16.12.2020 к муниципальному контракту № 43 от 28.09.2020), составляет114 684 руб. 30 коп. Стоимость фактически выполненных работ и затрат, предусмотренных локальной сметой (приложение № 1 к муниципальному контракту № 63 от 25.12.2020), составляет 599 462 руб.

Истец в суде первой инстанции уточнил исковые требования в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, с учетом  выводов экспертного заключения № 2022/31 от 15.02.2022, а также по результатам проведенных сторонами обмеров, предъявив требования о взыскании задолженности за фактически выполненные работы по муниципальному контракту № 43 от 28.09.2020 в размере 23 599 461 руб. 32 коп., а также за выполненные работы по установке бортовых камней в соответствии с муниципальным контрактом № 63 от 25.12.2020 в размере 599 462 руб.

В силу статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, заключение эксперта относится к числу доказательств по делу, которое подлежит оценке судом в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в совокупности с другими доказательствами по делу.

При этом арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Ответчик, возражая против выводов, изложенных в заключении, представил акт выездной проверки контрольно-ревизионного отдела учреждения от 14.01.2022, представление контрольно-ревизионного отдела муниципального казначейства города Ростова-на-Дону от 28.02.2022 № 5932.12-13/559. 

Судом первой инстанции в судебное заседание был вызван и допрошен эксперт ФИО6, предупрежденный об уголовной ответственности постатье 307 Уголовного кодекса Российской Федерации за дачу заведомо ложного заключения.

Согласно пояснениям эксперта ограждающая конструкция «Колосья» (Фотозона) - секции ограждающей конструкции из стального листа толщиной 6 мм размером 1,5х2,2 м, имеют порошковое лакокрасочное покрытие, соответствуют техническому заданию (схема расположения стелы и МАФ вокруг нее) и локальной смете № 02-01 раздел 8 строка 118, предоставлен сертификат качества № 5767, секции ограждающей конструкции «Колосья» (Фотозона) из стального листа толщиной 6 мм размером 1,5х2,2 м - фактически установлено 17 штук, в одностороннем акте указано 18 штук, стоек С1 из профильной трубы 80х80х4 мм фактически установлено 18 шт., в одностороннем акте указано 18 шт., в отношении объема перевезенного и утилизированного грунта, указанного в сметном расчете МК (пункты 14, 33, 97), объем переведен экспертов в тоннаж, применена сметная расценка.

На вопросы о том, влечет ли увеличение объема кома грунта при посадке клена остролистного «Глобозум», ели колючей и вишни кустарниковой «Умбракулифера» к не достижению результата работ по муниципальному контракту, соответствуют ли выполненные работы по посадке кустарника сметному расчету муниципальному контракту в части предусмотренных расценкой ТЕР 47-01-009-03 материалов и работ, эксперт указал, что данные вопросы отнесены к применению расценки заказчиком.

На вопрос о том, соответствуют ли характеристики высаженных на объекте кустарников (например, высота надземной части и количество скелетных ветвей) техническому заданию муниципального контракта, указано, что в техническом задании нет высоты надземной части и количества скелетных ветвей. 

На вопрос о том, соответствует ли количество высаженных зеленых насаждений на объекте одностороннему акту выполненных работ, учитывая тот факт, что осмотр объекта проводился экспертом в зимний период, допускается ли погрешности в количестве и состоянии (например, наличие надземной части) зеленых насаждений, в том числе многолетних цветов, эксперт указал, что при осмотре в зимнее время возможно, что некоторые растения были не учтены. 

На вопрос о том, соответствует ли фактически установленная протяженность пешеходного ограждения объемам, указанным в одностороннем акте выполненных работ, муниципальному контракту и его протяженности, указано, что пешеходные ограждения: детская площадка - 51,5 м/п, по ул. ФИО7 56м/п. 

На вопрос о том, соответствует ли установленный на объекте детский игровой комплекс техническому заданию муниципального контракта, даны пояснения о том, что детский игровой комплекс «Старинный замок» разработан и изготовлен в соответствии требованиям TP ЕАЭС 042/2017 Технический регламент Евразийского экономического союза «О безопасности оборудования для детских игровых площадок» (5), ГОСТ Р 52167-2012 «Оборудование и покрытия детских игровых площадок. Безопасность конструкции и методы испытаний качелей» (8), ГОСТ Р 52168-2012 «Оборудование и покрытия детских игровых площадок. Безопасность конструкции и методы испытаний горок. Общие требования (Переиздание)» (9), ГОСТ Р 52169-2012 «Оборудование и покрытия детских игровых площадок. Безопасность конструкции и методы испытаний. Общие требования» (10), имеет сертификат соответствия № ЕАЭС RUСНА 46.В.00904/21 с приложением. Детский игровой комплекс «Старинный замок». Срок действия с 30.03.2021 по 29.03.2026 (26). Существующее взаимное расположение качелей, горки относительно друг друга и других объектов, находящихся на детской площадке (деревьев, лавок) позволяет обеспечить безопасное использование игрового оборудования и обеспечивает необходимые зоны безопасности, зоны падения и зоны приземления, что соответствует ГОСТ Р 52169-2012 (10). Функциональное назначение детского игрового комплекса «Старинный замок» не изменилось. Игровой комплекс содержит весь набор игрового оборудования и конструкций, предусмотренных техническим заданием, при этом малые архитектурные формы соответствуют техническому заданию (приложение № 1 к дополнительному соглашению № 1 от 16.12.2020 к муниципальному контракту № 43 от 28.09.2020). 

Судом первой инстанции, с учетом пояснений эксперта о том, что при осмотре спорного объекта в зимний период часть зеленых насаждений могла быть не учтена, стороны направлены на совместный осмотр зеленых насаждений 27.04.2022 в вегетационный период, по результатам которого установлено, что часть зеленых насаждений, отсутствующих в заключении эксперта № 2022/31 от 15.02.2022, имеются в наличии. 

Так, по результатам проверки зеленых насаждений на объекте стороны установили, что произрастают следующие зеленые насаждения, созданные в рамках исполнения муниципального контракта № 43 от 28.09.2020: очиток видный - 225 шт.; ирис злаковый - 4 шт.; можжевельник - 12 шт.; сеслерия голубая - 70 шт.; спирея - 138 шт.; барбарис «Тунберга» - 145 шт.; пенниссетум лисохвостный «Moudry» - 41 шт.; овсянница сизая - 10 шт.; мискантус китайский «Morning Light» - 28 шт.; просо прутьевидное - 61 шт; малиния голубая - 45 шт.; вишня «Umbraculysera» -2 шт.; ель колючая - 22 шт.; кизильник - 52 шт.; пузыреплодник калинолистный - 393 шт.; бирючина обыкновенная - 1611 шт.; клен остролистный «Globosum» - 0 шт.

С учетом изложенного, суд первой инстанции, оценив заключение эксперта № 2022/31 от 15.02.2022 во взаимосвязи с представленными пояснениями эксперта в судебном заседании, состоявшемся 25.04.2022, и с результатами проведенного сторонами совместного осмотра зеленых насаждений 27.04.2022, установил, что указанное заключение соответствует требованиям статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и является достаточным для рассмотрения настоящего дела доказательством. Сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта у суда не возникли. 

Исследовав и оценив заключение эксперта, апелляционный суд пришел к выводу, что в выводах эксперта не имеется противоречий либо неясности, заключение составлено со ссылками на примененные методы исследования, соответствуют требованиям научности, объективности, обоснованности, достоверности и проверяемости, ответы даны по тем вопросам, которые поставлены судом; исследование проведено квалифицированным специалистом, обладающим специальными знаниями, экспертом дана подписка об ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

Суд первой инстанции обоснованно дал критическую оценку представленным ответчиком акту и представлению проверки контрольно-ревизионного отдела муниципального казначейства.

Так, в пункте 2 приложения № 19 акта проверки контрольно-ревизионного отдела муниципального казначейства указано о несоответствии локального сметного расчета и технического задания муниципального контракта № 43 от 28.09.2020 на выполнение работ по благоустройству пешеходной зоны по адресу:г. Ростов-на-Дону, Первомайский район, в границах ул. ФИО7 (от ул. 1-ой Конной Армии до ул. Металлургическая) и ул. Металлургическая(от ул. ФИО7 до ул. Воровского) в части панелей металлических. В частности, в локальном сметном расчете указаны параметры - 1,5 х 2,2 м, а в техническом задании - 1550 х 3000 мм. 

Как следует из материалов дела и установлено судом, по поводу вышеизложенных разночтений истцом в адрес ответчика направлено письмо № 444 от 19.11.2020, в котором подрядчик обратился к заказчику за согласованием рисунка ограждения и его высоту, на которое получен ответ № 59.726/1209 от 19.11.2020 о том, что замена ограждения высотой 2,2 м на ограждение высотой 3 м возможна при условии сохранения или улучшения характеристик товара.

Кроме того, 18.12.2020 сторонами подписано дополнительное соглашение № 1, в соответствии с приложением № 1 которого в техническое задание внесено изменение в части высоты ограждения.

Судом установлено, что акт и представление контрольно-ревизионного отдела муниципального казначейства основывается на техническом задании в первоначальной редакции, что не соответствует фактическим обстоятельствам дела. Таким образом, контрольно-ревизионный отдел муниципального казначейства провел проверку без учета изменений, внесенных дополнительным соглашением № 1 к муниципальному контракту № 43, при этом для проведения судебной экспертизы в распоряжение судебного эксперта представлялось техническое задание с изменениями с учетом дополнительного соглашения № 1 от 18.12.2022 к контракту № 43, и заключением судебной экспертизы сделан вывод о соответствии результата выполненных работ строительным нормам и правилам, применяемым к таким видам работ, несоответствия в указанной части выполненных работ документации муниципального контракта № 43 не выявлены. 

В пункте 3 приложения № 19 акта указано о завышении объема утилизированного грунта за счет неправомерного применения коэффициента его плотности в размере 1,75 т/м3, плотность грунта должна быть 1,2 т/м3, что признано судом первой инстанции не соответствующим фактическим обстоятельствам дела и нормативным предписаниям, поскольку согласно пункту 9 таблицы 1-1 сборника № 1 территориальных единичных расценок для определения стоимости строительных работ в Ростовской области плотность 1,2 т/м3 применяется для растительного грунта. Грунт, который подлежал утилизации при выполнении демонтажных работ на объекте, относится к подпункту «в» пункта 35 - легкие и лессовидные, мягкопластичные с примесью гальки, щебня, гравия, или строительного мусора более 10% тугопластичные с примесью до 10%, а также тяжелые, полутвердые и твердые без примесей и с примесью до 10%, поскольку находился под тротуарной плиткой, и имеет плотность равную 1,75 т/м3. 

Истцом представлены договор на оказание услуг по размещению и утилизации отходов 5 класса опасности и грунтов, а также справка об утилизации 2390 тонн перевезенных и утилизированных отходов, подтверждающие фактическое выполнение подрядчиком данных работ в заявленном объеме.

Таким образом, при проведении проверки принят в учет неприменимый вид грунта, в силу чего выводы в данной части не соответствуют выполненным подрядным работам по муниципальному контракту. 

В пункте 1 приложения № 34 акта указано о несоответствии фактической длины пешеходного ограждения, поскольку согласно акту проверки длина составила 100 м, в одностороннем акте выполненных работ - 106 м.

Как следует из заключения эксперта, исследованиями подтверждено наличие на объекте пешеходного ограждения общей протяженностью 107,5 м согласно таблице № 4, а именно 56 м. по ул. ФИО7 и 51,5 м. вокруг детской площадки, что превышает объемы, указанные в одностороннем акте выполненных работ, при этом замеры производились в присутствии сторон, указанное не опровергалось ответчиком. Следовательно, в указанной части акт противоречит фактическим обстоятельствам дела и документально опровергается иными письменными доказательствами, в том числе заключением судебной экспертизы. 

В пункте 2 приложения № 34 акта указано о несоответствии детского игрового комплекса техническому заданию в части отсутствия 1-го наклонного спуска, 1-ой вертикальной веревочной лестницы и 2-х оконных рам. 

В отношении вертикальной веревочной лестницы и наклонного спуска судом установлено, что их отсутствие связано с тем, что в данной части техническое задание муниципального контракта № 43 противоречит нормам безопасности, что выявлено в ходе проведения подрядчиком оценки качества оборудования на месте его установки на соответствие действующим государственным стандартам, по итогам которой получен сертификат соответствия Евразийского экономического союза № ЕАЭСC-RU.HA46.B.00904/21(серия RU № 0308760). Как указывает истец, по аналогичной причине перенесены песочница и подвесные качели «Гнездо». 

В судебном заседании эксперт подтвердил соответствие установленных частей игрового комплекса нормам безопасности. Заключением судебной экспертизы не выявлено нарушений при выполнении истцом указанных работ, в связи с чем доводы ответчика о несоответствии работ условиям контракта в указанной части правомерно отклонены судом первой инстанции. 

По факту отсутствия оконных рам и наличия признаков других действий, связанных с порчей установленного имущества и выполнения работ, судом установлено, что подрядчиком 17.05.2021 и 11.10.2021 в отдел полиции № 6 направлены заявления, что с учетом первоначального выполнения работ и предъявления их к приемке и несвоевременной организации приемки выполненных работ заказчиком свидетельствует о выполнении данных видов работ подрядчиком. 

В пункте 3 приложения № 34 акта указано о несоответствии фактически установленного количества ограждающих металлических панелей «Колосья»(17 шт.) количеству, указанному в одностороннем акте выполненных работ (ошибочно внесены 18 шт.). Как следует из материалов дела, истец воспринял выявленные несоответствия, откорректировав объемы выполненных работ в одностороннем акте выполненных работ.

В пунктах 4 и 5 приложения № 34 акта указано о несоответствии малых архитектурных форм (лавки простые и круглые большие) техническому заданию. 

Согласно странице 18 заключения экспертизы все отклонения от технического задания в части увеличения их параметров не влияют на их качественные характеристики и не препятствуют их использованию по назначению, отклонение в сторону увеличения составляет несколько сантиметров, на стоимость материалов и работ указанное увеличение не отражается, сумма в одностороннем акте соответствует расценкам сметного расчета муниципального контракта № 43. 

В пунктах 6 приложения № 34 акта указано о несоответствии параметров посадочного материала (кусты породы спирея, кизильник и пузыреплодник) по их высоте. 

В соответствии с пунктом 3.1.4.16 постановления мэра города Ростова-на-Дону от 27.07.2006 № 870 «Об утверждении регламента производства работ на объектах озеленения города Ростова-на-Дону» «живые» изгороди и бордюры из кустарника подвергаются формовочной обрезке для усиления роста боковых побегов, увеличение густоты кроны, поддержания заданной формы изгороди. Их начинают стричь в первый год после посадки. Стрижку проводят сверху на одной (определенной) высоте от поверхности земли и с боков, срезая 1/3 длины прироста предшествующего года. Изгородь из светолюбивых кустарников следует формировать в виде усеченной пирамиды с наклоном боковых сторон 20-25° и более широким основанием внизу. В первый год кустарники в «живой» изгороди стригут один раз в вегетационный сезон - ранней весной до начала сокодвижения. Позднее - 3-6 раз за вегетацию по мере отрастания. 

Поскольку судом установлено, что подрядчик до сентября 2021 года выполнял работы по содержанию зеленых насаждений на объекте и письмом № 20 от 24.05.2021 подрядчик уведомил заказчика о необходимости проведения работ по обрезке кустарников с приложением фотоматериалов, при этом ответчик направил представителя, который зафиксировал выполнение работ по формовочной обрезке, учитывая, что проверка контрольно-ревизионным отделом проводилась в зимний период времени и по истечении более полугода после выполнения работ истцом, при этом участие в приемке работ контрольно-ревизионный отдел не принимал, на дату приемки работ замеры не осуществлял, у ответчика замечаний в указанной части не имелось, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что в данной части работы выполнены подрядчиком надлежащим образом. 

Рассмотрев доводы о несоответствии применимых коэффициентов в сметном расчете при определении стоимости работ по посадке кустарников с комом земли (не исключены колья, шпагат и мешковина), что отражено впункте 7.4 приложения № 34, суд первой инстанции исходил из того, что указанные виды работ и использование материалов непосредственно отражены в конкурсной документации и сметном расчете к муниципальному контракту, прошедшем положительное заключение государственной экспертизы и использованным муниципальным заказчиком при расчете начальной (максимальной) цены контракта.

В пункте 7 приложения № 34 акта указано об отсутствии на момент проверки части посадочного материала. 

Судом первой инстанции установлено, что относительно отсутствия кленов остролистных «Глобозум» подрядчиком своевременно 01.06.2021 по факту их кражи направлено заявление в полицию, ведутся следственные мероприятия. По факту отсутствия ели колючей истец пояснил, что на данный момент на объекте насчитывается 22 дерева данной породы. На месте 23-его дерева в настоящее время находится выемка, свидетельствующая, что оно украдено. Истцом приобретено 24 дерева указанной породы, высажено 23 дерева, при этом на момент мотивированного отказа ответчика от 16.08.2021 у ответчика не имелось возражений в указанной части, что свидетельствовало о выполнении данных работ, наличии деревьев на объекте.

По факту отсутствия можжевельника и фактическом нахождении на объекте 12 кустарников данной породы судом выявлено соответствие количества, указанного в одностороннем акте выполненных работ. 

По вопросу отсутствия иных зеленых насаждений судом установлено, что все указанные в одностороннем акте выполненных работ растения высажены на объекте, о чем свидетельствуют в том числе иные относимыми и допустимые доказательства, представленные подрядчиком, а именно: фотоматериалы, товарно-транспортные накладные, свидетельствующие о приобретении истцом соответствующего товара, а также отсутствие возражений ответчика в данной части при мотивированном отказе от приемки выполненных работ, что в совокупности свидетельствует о том, что в данной части работы выполнены подрядчиком надлежащим образом.

Судом принято во внимание, что сторонами осуществлен совместный осмотр зеленых насаждений 27.04.2022, по результатам которого установлено, что часть зеленых насаждений, отсутствующих в заключении эксперта № 2022/31 от 15.02.2022, в вегетационный период имеется в наличии. 

В материалы дела не представлено доказательств того, что проверка муниципальным казначейством проводилась с привлечением специалистов-дендрологов. По состоянию на дату направления односторонних актов выполненных работ у ответчика не имелось возражений по количеству зеленых насаждений, при этом подрядчик, действуя разумно и осмотрительно, своевременно 01.06.2021 подал заявление в правоохранительные органы о краже клена «Глобозум» в количестве 5 штук стоимостью 150 000 руб. 

Риск случайной гибели или повреждения имущества перешел к ответчику с момента передачи односторонних актов выполненных работ, 30.12.2020 и 02.04.2021 соответственно, а с учетом отведенного контрактом срока на приемку в течение 7 дней: с 18.01.2021 согласно акту формы КС-2 № 1 от 28.12.2020 и с 13.04.2021 согласно актам формы КС-2 № 1, 2 от 07.04.2021.

Согласно разделу 4 контракта № 43 заказчик обязан осуществить приемку выполненных работ и оформить результаты приемки выполненных работ в течение 7 дней со дня представления документов, указанных в пункте 2.3 раздела 2 и пункте 4.2 раздела 4 контракта, и при отсутствии замечаний подписать указанные документы в день окончания приемки, и направить подрядчику 1 экземпляр подписанных документов, по факсу и (или) электронной почте. В случае если по результатам экспертизы, предусмотренной разделом 4 настоящего контракта, установлены нарушения требований контракта, не позволяющие осуществить приемку выполненных работ, такие работы не принимаются и не оплачиваются, а подрядчику направляется мотивированный отказ от приемки работ с приложением копии экспертного заключения, с указанием срока их устранения. При этом срок устранения недостатков не должен превышать 5 рабочих дней. 

Согласно пункту 2 статьи 718 Гражданского кодекса Российской Федерации, в случаях, когда исполнение работы по договору подряда стало невозможным вследствие действий или упущений заказчика, подрядчик сохраняет право на уплату ему указанной в договоре цены с учетом выполненной части работы. 

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 10.06.2021 по делу № А53-8866/2021 установлено, что работы проводились в отношении участка, ограниченного застройкой многоквартирных жилых домов. Материалами дела также подтверждено, что приступив к выполнению работ (спустя 9 дней после заключения спорного контракта), истец обратился к ответчику с запросом о выносе в натуру границ земельного участка для производства работ с указанием кадастровых номеров отмежеванных земельных участков входящих в муниципальную собственность, просил ответчика передать строительный участок для производства работ на объекте (письмо от 07.10.2020 исх. № 428). Повторно истец запрашивал у ответчика разрешение на использование земель и подробную схему расположения объекта благоустройства письмами от 07.10.2020 исх. № 428, от 16.10.2020 исх. № 433, от 28.10.2020 исх. № 435, от 11.11.2020 исх. № 440. Разрешения на использование земель от 12.11.2020 № 665-р, разрешение от 16.11.2020 № 670-р направлены ответчиком истцу письмом от 19.11.2020исх. № 59.726/1209. 

Таким образом, истец не мог завершить выполнение работ по контракту в части устройства детского игрового комплекса в период с 07.10.2020 по 19.11.2020 (43 дня) по вине заказчика ввиду длительного предоставления истцу схемы расположения границ земельного участка, в пределах которого необходимо проводить работы. Истец также запрашивал у ответчика согласование на замену работ и материалов, что свидетельствует представленная в дело переписка. Новые техническое задание и сметная документация были приняты сторонами в декабре 2020 года, что повреждается дополнительными соглашениями №№ 1, 2 от 16.12.2020 и 18.12.2020, то есть спустя 82 дня с момента заключения спорного контракта и после истечения отведенного срока на выполнение работ.

Судом установлено, что ответчик уклонился от своевременной приемки работ у истца согласно условиям муниципального контракта, что свидетельствует о невозможности возложений на истца убытков в результате незаконных действий ответчика, в том числе по расторжению муниципального контракта № 43 от 28.09.2020 в одностороннем порядке. 

Суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что задолженность в части утраченных на момент проведения судебной экспертизы зеленых насаждений возлагается на ответчика, поскольку на момент передачи односторонних актов указанные зеленые насаждения имелись и у ответчика отсутствовали мотивированные возражения в указанной части. 

Согласно пункту 7 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации, если уклонение заказчика от принятия выполненной работы повлекло за собой просрочку в сдаче работ, риск случайной гибели изготовленной (переработанной или обработанной) вещи признается перешедшим к заказчику в момент, когда передача вещи должна была состояться.

Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 14 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда», односторонний акт приемки результата работ является доказательством исполнения подрядчиком обязательства по договору и при отказе заказчика от оплаты на суд возлагается обязанность рассмотреть доводы заказчика, обосновывающие его отказ от подписания акта приемки результата работ. 

Из материалов дела следует, что подрядчик письменно уведомлял заказчика о необходимости приемки результата выполненных работ, что ответчиком в нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не опровергнуто надлежащими доказательствами.

По смыслу статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации и иных норм главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации с учетом специфики правоотношений, вытекающих из договора строительного подряда, доводы заказчика, обосновывающие его отказ от подписания акта приемки результата работ, должны являться существенными, т.е. исключающими возможность принятия результата выполненных работ, какие-либо иные мотивы заказчика от подписания акта о приемке будут носить формальный характер и при наличии самого факта выполнения работ не могут являться основанием для отказа от их оплаты. В соответствии с пунктом 6 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком. 

Отказываясь от приемки выполненных подрядчиком работ, заказчик не указал на наличие существенных недостатков, которые исключают возможность использования результата выполненных работ для указанной в договоре подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком. Ни факт, ни объем, ни качество выполненных работ, зафиксированных в акте КС-2, составленном подрядчиком в одностороннем порядке, заказчиком не опровергнуты. 

Получив от подрядчика односторонние акты о приемке выполненных работ, сообщение о готовности выполненных работ, заказчик должен был организовать приемку выполненных работ, осмотреть их результат, проверить объемы и качество выполненных работ, а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику. При необходимости получения от подрядчика каких-либо дополнительных документов, необходимых для проверки объема качества выполненных работ, заказчик должен был также сообщить об этом, либо организовать проведение экспертизы в случае возникновения сомнений в качестве выполненных подрядчиком работ. В противном случае, отказываясь от подписания акта о приемке выполненных работ, и не исполнив при этом предусмотренную законом обязанность, заказчик принял на себя риск наступления неблагоприятных последствий в виде возможного признания в дальнейшем одностороннего отказа от подписания акта о приемке работ немотивированным, а соответствующего одностороннего акта - действительным. 

Судом первой инстанции установлено, что заключение эксперта № 2022/31 от 15.02.2022 подтверждает качество, объем и стоимость фактически качественно выполненных подрядчиком работ по муниципальному контракту № 43 от 28.09.2020 на сумму 25 556 549 руб. 75 коп. (25 441 865 руб. 45 коп. +114 684 руб. 30 коп.) и муниципальному контракту № 63 от 25.12.2020 на сумму 599 462 руб., при этом примененные экспертом коэффициенты и расценки в сметных расчетах при определении стоимости работ определены верно и отражают объем и стоимость фактически качественно выполненных подрядчиком работ по спорным контрактам.

Истец уточнил исковые требования, руководствуясь проведенным совместным осмотром объекта 27.04.2022 и примененными в расчете расценками контрольно-ревизионного отдела муниципального казначейства при проведении проверки, с целью исключения дальнейшего спора, что признано судом допустимым, поскольку указанный расчет направлен в сторону уменьшения. 

Установив, что для заказчика выполненные подрядчиком работы по муниципальным контрактам имеют потребительскую ценность, что подтверждается использованием спорных объектов, суд пришел к обоснованному выводу о взыскании с заказчика в пользу подрядчика задолженности за выполненные работы по муниципальному контракту № 43 от 28.09.2020 согласно актам формы КС-2 № 1 от 07.04.2021, № 2 от 07.04.2021 на сумму23 599 461 руб. 32 коп., а также задолженности за выполненные работы по муниципальному контракту № 63 от 25.12.2020 согласно акту формы КС-2 № 1 от 28.12.2020 на сумму 599 462 руб. 

Также истцом предъявлено требование о взыскании убытков в размере610 000 руб., возникших в связи с выполнением уходовых работ за зелеными насаждениями, высаженными во исполнение муниципального контракта № 43 от 28.09.2020.

Судом первой инстанции данное требование квалифицировано как требование о взыскании неосновательного обогащения, поскольку уходовые работы осуществлялись в целях сохранения результата выполненных работ, имеющего для ответчика потребительскую ценность по муниципальному контракту № 43 от 28.09.2020.

В соответствии с пунктом 2 статьи 705 Гражданского кодекса Российской Федерации при просрочке передачи или приемки результата работы риски, предусмотренные в пункте 1 указанной статьи, несет сторона, допустившая просрочку.

Как указывалось судом ранее, согласно гарантийному письму на выполнение работ в срок до 01.04.2021 истец уведомил ответчика 02.04.2021 о готовности к сдаче работ в полном объеме, но в связи со вступлением в силу решения ответчика об отказе от исполнения муниципального контракта № 43 и оспариванием истцом данного решения в Арбитражном суде Ростовской области, подрядчик при наступлении весеннего периода приступил к выполнению работ по содержанию деревьев, кустарников и многолетних растений (полив, прополка, стрижка кустарников).

Как установлено судом, в рамках выполнения работ по вышеуказанному муниципальному контракту высажены зеленые насаждения (очиток видный -225 шт.; ирис злаковый - 4 шт.; можжевельник - 12 шт.; сеслерия голубая - 70 шт.; спирея - 138 шт.; барбарис «Тунберга» - 145 шт.; пенниссетум лисохвостный «Moudry» - 41 шт.; овсянница сизая - 10 шт.; мискантус китайский «Morning Light» - 28 шт.; просо прутьевидное - 61 шт.; малиния голубая - 45 шт.; вишня «Umbraculysera» - 2 шт.; ель колючая - 22 шт.; кизильник - 52 шт.; пузыреплодник калинолистный - 393 шт.; бирючина обыкновенная - 1611 шт.), за которыми требовался постоянный уход в сезонный период во избежание гибели в данной части результата работ.

Поскольку в результате рассмотрения дела № А53-8866/2021 установлено, что заказчик необоснованно отказался от исполнения контракта № 43 от 28.09.2020, выполненные подрядчиком работы по контракту № 48 от 28.09.2020 в части зеленых насаждений имеют потребительскую ценность для заказчика, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что подрядчик, проявив необходимую степень заботливости и осмотрительности, предпринял все необходимые и допустимые меры для сохранения результата работ по спорному контракту, продолжив производство работ по уходу за зелеными насаждениями вплоть до конца августа 2021 года. 

Судом установлено, что письмом № 54 от 01.09.2021 истец уведомил ответчика о прекращении работ по содержанию зеленых насаждений, высаженных в рамках исполнения муниципального контракта № 43 от 28.09.2020. 

В соответствии с постановлением мэра города Ростова-на-Дону от 27.07.2006 № 870 «Об утверждении регламента производства работ на объектах озеленения города Ростова-на-Дону» содержанию зеленых насаждений должно уделяться особое внимание, так как воздушная и почвенная среда в городе резко отличаются от естественных условий, в которых формировались наследственные биологические свойства используемых для озеленения растений. 

Повышенная загазованность, задымленность и запыленность воздуха, особенности температурного и водного режимов воздуха и почвы, неблагоприятные химические и физико-механические свойства почвы, загрязненность ее веществами антропогенного происхождения, наличие каменных и металлических поверхностей, асфальтовое покрытие улиц и площадей, наличие подземных коммуникаций и сооружений в зоне корневой системы, дополнительное освещение растений в ночное время, механические повреждения и интенсивный режим использования городских насаждений оказывают постоянное негативное влияние на растения. В результате изменения экологии города нарушается стабильность процессов обмена веществ, прекращается рост и снижается адаптационная способность растений, т.е. возможность приспосабливаться к изменяющимся факторам городской среды, что приводит в конечном итоге к более раннему физиологическому старению растительного организма. Соблюдение правил содержания зеленых насаждений с учетом специфичности среды их произрастания является необходимым условием создания устойчивых долговечных и высоко декоративных насаждений в городе.

В пункте 3.1 указанного постановления регламентировано содержание деревьев и кустарников, которым истец обоснованно руководствовался для сохранения результата работ, которые должны были в указанный период выполняться силами ответчика и за счет соответствующих средств муниципального бюджета, в том числе следующими пунктами. 

Судом установлено, что истцом до осуществления ухода за зелеными насаждениями предварительно осуществлен сметный расчет стоимости таких работ по содержанию земельных насаждений на указанном объекте согласно действующим государственных расценок, отраженных в ТЕР 47-01-080-03, стоимость которых составила 1 813 133 руб. 24 коп. В обоснование заявленных требований о взыскании неосновательного обогащения подрядчиком представлена первичная документация, подтверждающая несение указанных расходов и их размер, которые приняты судом в качестве относимых и допустимых доказательств, подтверждающих размер неосновательного обогащения в сумме610 000 рублей. 

Так, стоимость работ по прополке, стрижке и рыхлению зеленых насаждений согласно заключенному договору № 04-05 от 05.04.2021 с подрядчикомФИО8 в месяц составила 50 000 руб. Несение расходов подтверждается платежными документами - расписками от 14.05.2021, от 11.06.2021, 16.07.2021, 13.08.2021, 17.09.2021 на общую сумму 250 000 руб. 

Стоимость работ по поливу зеленых насаждений согласно заключенному договору № 04-15 от 15.04.2021 с подрядчиком ФИО9 в месяц составила 90 000 руб. Судом установлено, что несение расходов подтверждается платежными документами - расписками от 17.06.2021, от 21.06.2021, 11.08.2021, 23.09.2021 на общую сумму 360 000 руб.

Таким образом, расходы истца по содержанию зеленых насаждений по состоянию на 31.08.2021 составили 610 000 руб., что ниже стоимости сметного расчета согласно ТЕР 47-01-080-03 и соответствует рыночным ценам на аналогичные услуги. 

На основании изложенного, требования истца о взыскании неосновательного обогащения в размере 610 000 руб. правомерно удовлетворены судом первой инстанции.

Также истцом предъявлено требование о взыскании неустойки в размере4 050 470 руб. 71 коп. за период с 09.02.2021 по 13.05.2022 муниципальному контракту № 43 от 28.09.2020, неустойки за период с 27.01.2021 по 13.05.2022 в размере 132 041 руб. 50 коп. по муниципальному контракту № 63 от 25.12.2020, а также неустойки, начисленной исходя из 1/300 действующей на дату уплаты пени ключевой ставки ЦБ РФ от неоплаченной суммы за каждый день просрочки, с последующим ее начислением до момента фактического исполнения основного обязательства.

Согласно пункту 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

В пунктах 6.2 муниципальных контрактов согласованы аналогичные условия о начислении подрядчиком заказчику неустойки в случае просрочки исполнения обязательства по оплате выполненных работ в размере 1/300 действующей на дату уплаты пени ключевой ставки ЦБ РФ от не уплаченной в срок суммы. 

Судом первой инстанции правомерно отклонены доводы ответчика о недопустимости поэтапной сдачи работ судом как противоречащие фактическим обстоятельствам дела и приложению № 2 к муниципальному контракту № 43. 

Проверив расчет неустойки, выполненный истцом по муниципальному контракту № 43, суд признал его неверным, поскольку неустойка подлежала начислению по пункту 6.2 контракта во взаимосвязи пунктов 2.3 контракта, приложения № 2 к контракту по работам, выполненным 30.12.2020 на сумму13 633 847 руб. 21 коп., за период с 09.02.2021 по 31.03.2022, что составило2 646 784 руб. 20 коп. 

Как следует из материалов дела, первоначально уведомление о готовности и акты выполненных работ формы КС-2 №№ 1, 2 от 07.04.2021 направлены 10.08.2021, 13.08.2021 заявлен мотивированный отказ, в результате которого 16.08.2021 составлен отчет об устранении замечаний, 18.08.2021 - уведомление о приемке выполненных работ. Таким образом, 19.08.2021 должна быть организована приемка выполненных работ. 

Неустойка в порядке пункта 6.2 контракта № 43 подлежали начислению во взаимосвязи пунктов 2.3 контракта, приложения № 2 к контракту по работам, выполненным согласно актам КС-2 от 07.04.2021 на сумму 9 965 614 руб., за период с 13.09.2021 по 31.03.2022, что составило 930 123 руб. 98 коп. 

Таким образом, по состоянию на 31.03.2022 судом удовлетворены требования о взыскании неустойки по контракту № 43 от 28.09.2020 в сумме3 576 908 руб. 18 коп. 

Неустойка в порядке пункта 6.2 контракта № 63 от 25.12.2020 согласно акту формы КС-2 № 1 от 28.12.2020 на сумму 599 462 руб. подлежала начислению за период с 27.01.2021 по 31.03.2022, что составило 120 012 руб. 29 коп.

Судом первой инстанции принято во внимание, что постановлением Правительства Российской Федерации от 28.03.2022 № 497 «О введении моратория на возбуждение дел о банкротстве по заявлениям, подаваемым кредиторами» введен мораторий на возбуждение дел о банкротстве по заявлениям, подаваемым кредиторами, в отношении юридических лиц и граждан, в том числе индивидуальных предпринимателей (с 01.04.2022 по 01.10.2022).

В силу статьи 9.1 Федерального закона Российской Федерации от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)», на срок действия моратория в отношении должников, на которых он распространяется, наступают следующие последствия: приостанавливается исполнение исполнительных документов по имущественным взысканиям, не начисляются неустойки (штрафы, пени) и иные финансовые санкции за неисполнение или ненадлежащее исполнение денежных обязательств и обязательных платежей, за исключением текущих платежей.

Таким образом, в силу указанного постановления Правительства № 497, с 01.04.2022 по 01.10.2022 невозможно начисление и взыскание каких-либо финансовых санкций, начисленных на задолженность ответчика.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что при расчете неустойки по 31.03.2022 размер ключевой ставки Банка России составлял 20%, однако судом первой инстанции применена ключевая ставка Банка России, равная 14%, что улучшило положение ответчика. Решение суда первой инстанции в данной части истцом не обжалуется, на что было указано представителем истца в судебном заседании.

При этом положения постановления Правительства Российской Федерации от 26.03.2022 № 474 «О некоторых особенностях регулирования жилищных отношений в 2022 году», установившие ключевую ставку Банка России, действовавшую по состоянию на 27.02.2022, к спорным отношениям не применяются, так как данный нормативный акт регулирует жилищные отношения, а спор по настоящему делу возник из отношений между договору подряда. 

Руководствуясь постановлением Правительства Российской Федерации № 497 от 28.03.2022, суд первой инстанции удовлетворил требования истца о взыскании неустойки на будущее время, исходя из 1/300 действующей на дату уплаты пени ключевой ставки ЦБ РФ от сумм долга 23 599 461 руб. 32 коп. и599 462 руб. соответственно, за каждый день просрочки, с последующим ее начислением со следующего дня по окончании действия моратория, введенного постановлением Правительства Российской Федерации от 28.03.2022 № 497 «О введении моратория на возбуждение дел о банкротстве по заявлениям, подаваемым кредиторами», до момента фактического исполнения основного обязательства, если основное обязательство не будет исполнено до окончания действия моратория.

Требование истца о взыскании судебных расходов на проведение судебной экспертизы в размере 250 000 руб. правомерно удовлетворено судом с учетом положений статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Довод апелляционной жалобы о том, что суд первой инстанции необоснованно отклонил ходатайство учреждения об отложении судебного заседания, мотивированное болезнью представителя, отклоняется апелляционным судом.

В соответствии со статьей 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если лицо, участвующее в деле и извещенное надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, заявило ходатайство об отложении судебного разбирательства с обоснованием причины неявки в судебное заседание, арбитражный суд может отложить судебное разбирательство, если признает причины неявки уважительными. Арбитражный суд может отложить судебное разбирательство по ходатайству лица, участвующего в деле, в связи с неявкой в судебное заседание его представителя по уважительной причине.

Из содержания данной нормы следует, что полномочие суда по вопросу удовлетворения ходатайства об отложении судебного разбирательства относится к числу дискреционных и зависит от наличия обстоятельств, препятствующих участию стороны в судебном заседании, которые суд оценит в качестве уважительных причин неявки.

При оценке содержания понятия уважительности причин суд апелляционной инстанции принимает во внимание абзац 5 пункта 15 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30.06.2020 № 12 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции», в соответствии с которым не могут, как правило, рассматриваться в качестве уважительных причин нахождение представителя заявителя в командировке (отпуске), кадровые перестановки, отсутствие в штате организации юриста, смена руководителя (его нахождение в длительной командировке, отпуске), а также иные внутренние организационные проблемы юридического лица.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции считает, что болезнь представителя ответчика не является уважительной причиной неявки ответчика в судебное заседание. Обстоятельств, подтверждающих невозможность явки в судебное заседание иного представителя, не приведено. В связи с изложенным, суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении ходатайства ответчика об отложении судебного разбирательства.

Судом первой инстанции правильно установлены фактические обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, дана правильная оценка доказательствам и доводам участвующих в деле лиц.

Нарушений или неправильного применения норм материального или процессуального права, являющихся в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием к отмене или изменению обжалуемого судебного акта, апелляционной инстанцией не установлено.

При указанных обстоятельствах отсутствуют предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основания для изменения или отмены судебного акта арбитражного суда первой инстанции.

Судебные расходы, связанные с рассмотрением дела в арбитражном суде апелляционной инстанции, в соответствии с частью 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относятся на заявителя апелляционной жалобы.

 На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 – 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 27 мая 2022 года по делу № А53-30817/2021 оставить без изменения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий                                                           А.А. Попов

 

Судьи                                                                                             Р.А. Абраменко

 

О.А. Сулименко