РЕШЕНИЕ

Именем Российской Федерации

Дело № А40-182167/23-134-1037

12 июля 2024 года

город Москва

 

Резолютивная часть решения объявлена   13 июня 2024 г.

Решение в полном объёме изготовлено 12 июля 2024 г.

 

Арбитражный суд г. Москвы в составе судьи Титовой Е.В.,  

при ведении протокола секретарем судебного заседания Адыг У.Г. 

рассмотрев в судебном заседании (с учетом перерыва с 29 мая 2024 года по 13 июня 2023 года) дело по исковому заявлению:

истец: Общество с ограниченной ответственностью «Монитех» (121351, 

<

...>,этаж 5, под. 2, комн. 43, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 30.09.2016, ИНН: 

<

***>)

ответчик: Общество с ограниченной ответственностью «Пелискер» (121353, 

<

...>, этаж 7 пом I комн 24, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 20.09.2002, ИНН: 

<

***>)

третье лицо: Государственное бюджетное учреждение города Москвы по эксплуатации и ремонту инженерных сооружений «Гормост» (111033, 

<

...>, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 30.12.2011, ИНН: 

<

***>)

о взыскании гарантийной суммы в размере 20 279 707 руб. 88 коп. (в том числе НДС 20%), неустойки за просрочку оплаты выполненных работ и возврату гарантийной суммы в размере 6 609 499 руб. 71 коп., стоимости выполненных работ в размере 135 006 542 руб. 48 коп., суммы стоимости работ, уменьшенной в связи с применением понижающего коэффициента в размере 88 354 778 руб. 75 коп., с учетом уточнений принятых в порядке ст. 49 АПК РФ;

по встречному иску Общества с ограниченной ответственностью «Пелискер» (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>)

к ответчику 1: Обществу с ограниченной ответственностью «Монитех» (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>),

ответчику 2: Обществу с ограниченной ответственностью «Лоритэль» (115114, 

<

...>, стр 4, э 5 ком 52-53, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 30.08.2016, ИНН: 

<

***>) о взыскании солидарно денежных средств в размере 24 557 859 руб. 00 коп.

при участии в судебном заседании:

до перерыва:

от истца: ФИО1, (паспорт, доверенность № б/н от 18 сентября 2023 года, приказ № 1-К от 23 января 2023 года); ФИО2, (удостоверение адвоката № 19299 от 15 декабря 2021 года, доверенность № б/н от 27 июля 2023 года);

от ответчика: ФИО3, (паспорт, доверенность № 42 от 23 апреля 2024 года, диплом);

от третьего лица: ФИО4, (паспорт, доверенность № 28 от 15 января 2024 года, диплом);

от ответчика 2 по встречному иску: ФИО5, (паспорт, доверенность № 34 от 08 мая 2024 года, диплом);

после перерыва:

от истца: ФИО1, (паспорт, доверенность № б/н от 18 сентября 2023 года, приказ № 1-К от 23 января 2023 года); ФИО2, (удостоверение адвоката № 19299 от 15 декабря 2021 года, доверенность № б/н от 27 июля 2023 года);

от ответчика: ФИО6, (паспорт, доверенность № б/н от 15 января 2024 года, диплом); ФИО7, (паспорт, доверенность № б/н от 27 февраля 2024 года); ФИО3, (паспорт, доверенность № 42 от 23 апреля 2024 года, диплом);

от третьего лица: ФИО8, (паспорт, доверенность № 34 от 15 января 2024 года, диплом);

от ответчика 2 по встречному иску: ФИО5, (паспорт, доверенность № 34 от 08 мая 2024 года, диплом);

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Монитех» (далее – истец по первоначальному иску) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к Обществу с ограниченной ответственностью «Пелискер» (далее – ответчик по первоначальному иску) о взыскании гарантийной суммы в размере 20 279 707 руб. 88 коп. (в том числе НДС 20%), неустойки за просрочку оплаты выполненных работ и возврату гарантийной суммы в размере 6 609 499 руб. 71 коп., стоимости выполненных работ в размере 135 006 542 руб. 48 коп., суммы стоимости работ, уменьшенной в связи с применением понижающего коэффициента в размере 88 354 778 руб. 75 коп., с учетом уточнений принятых в порядке ст. 49 АПК РФ. 

На основании статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Государственное бюджетное учреждение города Москвы по эксплуатации и ремонту инженерных сооружений «Гормост».

Определением Арбитражного суда города Москвы от 13 декабря 2023 года по делу № А40-182167/2023-134-1037 встречное исковое заявление ООО «Пелискер»  к Обществу с ограниченной ответственностью «Монитех» (Ответчик 1 по встречному иску), Обществу с ограниченной ответственностью «Лоритэль» (Ответчик 2 по встречному иску) о солидарном взыскании денежных средств в размере 24 557 859 руб. 00 коп. принято к производству для рассмотрения совместно с первоначальным иском.

Истец выступил по доводам первоначального искового заявления, в удовлетворении встречного иска просил отказать.

Ответчик первоначальные исковые требования не признал, встречное исковое заявление поддержал в полном объеме.

Ответчик 2 по встречному иску возражал против удовлетворения встречного иска по доводам отзыва на встречный иск.

Рассмотрев материалы дела, основания и предмет заявленных требований, оценив представленные доказательства, суд приходит к выводу о частичном удовлетворении исковых требований, об отказе в удовлетворении встречного иска, на основании следующего.

Как следует из материалов дела, между истцом по первоначальному иску ООО «МОНИТЕХ» (Подрядчик) и ответчиком по первоначальному иску ООО «ПЕЛИСКЕР» (Генподрядчик) заключен договор подряда № 2021-47 от 31 августа 2021г. (далее, Договор). 02 сентября 2022 года между истцом и ответчиком было заключено дополнительное соглашение № 01 к указанному договору подряда.

Предметом договора в соответствии с пунктом 1.1. является выполнениеПодрядчиком комплекса строительно-монтажных работ по капитальному ремонту ипереустройству инженерных систем «под ключ» (согласно приложению № 1 кнастоящему Договору) на объекте: «Выполнение строительно-монтажных работ покапитальному ремонту Алабяно-Балтийского тоннеля», расположенном по адресу:

<

...> район «Аэропорт», САО, а Генподрядчикобязался принять результат работ и оплатить Подрядчику стоимость работ всоответствии с Договором.

Как следует из пункта 1.3. Договора, настоящий Договор заключен во исполнение гражданско-правового договора бюджетного учреждения № 01732000014210007740001 от 09.07.2021, заключенного между Генподрядчиком и ГБУ города Москвы по эксплуатации и ремонту инженерных сооружений «Гормост» (идентификационный код закупки 212772276542877220100102850010000243 (третье лицо по настоящему иску).

В соответствии с п. 2.1. Дополнительного соглашения стоимость работ по договору определяется Ведомостью объемов и стоимостью работ, являющейся Приложением № 1 к Договору, и составляет 405 594 157 рублей 63 копейки, в том числе НДС 20 %.

В соответствии с п. 2.7 Договора Генподрядчик ежемесячно оказывает Подрядчику услуги по обеспечению технической документацией; координации выполняемых подрядчиком СМР; взаимодействию с заказчиком; контроль за обеспечением подрядчиком пожарной безопасности; экологической безопасности, электробезопасности; контроль за соблюдением подрядчиком охраны труда, строительного контроля; проведение инструктажей, в том числе вводного для ответственных лиц подрядчика по охране труда и промышленной безопасности; за предоставление обеспечения обязательств по договору и т.п. (услуги генподряда). Стоимость услуг генподряда (в том числе НДС -20%) составляет 11,27 % от стоимости выполненных подрядчиком работ (в том числе НДС -20%). В соответствии с п. 2.8. Договора оплата услуг генподряда осуществляется путем проведения зачета на основании ст. 410 ГК РФ следующим образом: сумма, подлежащая оплате за выполненные Подрядчиком за отчетный период работы, уменьшается на стоимость услуг генподряда за соответствующий период.

В соответствии с п. 2.12. Договора Генподрядчик производит оплату выполненных работ с учетом удержания 5% от стоимости работ, принятых по Акту о приемке выполненных работ (КС-2) и справке о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3) за соответствующий период (гарантийная сумма). Возврат гарантийной суммы осуществляется в течение 20-ти календарных дней с момента (даты) подписания сторонами Акта приемки-передачи результатов выполненных работ по договору (Приложение № 5).

В обоснование заявленных требований истец по первоначальному иску указал, что ООО «МОНИТЕХ» выполнило основные и согласованные сторонами дополнительные работы по договору, однако ООО «ПЕЛИСКЕР» неправомерно исключило из завершающего акта о приемке выполненных работ № 8 от 28.12.2022г. (КС-2) и справки о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3) № 8 от 28.12.2023г. часть стоимости выполненных работ по договору. Согласно доводам первоначального иска отдельные виды и объемы работ были исключены с целью привести в соответствие стоимость работ и сумму контракта, и по этой причине ответчик применил к стоимости указанных в КС-2 № 8 от 28.12.2023г. работ не предусмотренный договором понижающий коэффициент.

ООО «МОНИТЕХ» направило ООО «ПЕЛИСКЕР» корректирующие Акт о приемке выполненных работ № 9 от 07.05.2024 (КС-2) и Справку стоимости выполненных работ и затрат № 9 от 07.05.2024, содержащие сведения о реально выполненных ООО «МОНИТЕХ» и принятых генеральным подрядчиком объемов работ и их стоимости. 

В ходе судебного разбирательства истцом по первоначальному иску производилось изменение размера исковых требований.

Согласно окончательному уточненному расчету рассматриваются требования по первоначальному иску о взыскании 135 006 542,48 рублей (в том числе дополнительных работ в размере 106 990 738, 38 руб.); суммы стоимости работ, уменьшенную в связи с применением понижающего коэффициента в размере 88 354 778,75 руб., кроме того, заявлено о взыскании гарантийного удержания 20 279 707 рублей 88 коп. и неустойки на основании п. 11.19 договора за просрочку оплаты выполненных работ и возврата гарантийного удержания в общем размере 6 609 499,71 руб.

Поскольку инициированный досудебный порядок урегулирования спора не принес положительного результата, истец обратился в арбитражный суд с настоящими требованиями.

Частично удовлетворяя исковые требования, суд исходит из следующего.

В соответствии с положениями статьей 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. При этом односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом (статья 310 ГК РФ).

В соответствии с п. 1 ст. 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно части 1 статьи 711 Гражданского кодекса установлена обязанность заказчика уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работ при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

В соответствии с пунктами 1 и 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке. Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

Согласно п. 2.12. Договора Генподрядчик производит оплату выполненных работ с учетом удержания 5 % (Пяти процентов) от стоимости работ, принятых по Акту о приемке выполненных работ (далее КС-2) и Справке о стоимости выполненных работ и затрат (далее -КС-3) за соответствующий период (далее - Гарантийная сумма). Возврат Гарантийной суммы осуществляется в течение 20-ти календарных дней с момента (даты) подписания сторонами Акта приемки-передачи результатов выполненных работ по Договору (Приложение №5) к Договору.

Согласно п. 2.16. Договора подряда (в редакции Дополнительного соглашения № 1 от 02.09.2022 г.), оплата выполненных работ по Договору за последний месяц на основании КС-2 и КС-3 производится в течении 35 (тридцати пяти) рабочих дней с даты подписания Акта приемки-передачи результатов выполненных работ по Договору (Приложение №5) и предоставления полного пакета исполнительной документации.

Завершающий акт о приемке выполненных работ № 8 (форма КС-2) и справка о стоимости работ (КС-3) были подписаны 28 декабря 2022г.

Ответчик по первоначальному иску не оспаривал в отзыве на уточненный иск, что полный комплект исполнительной документации окончательно был передан истцом по первоначальному иску 28.09.2023г., в связи с чем имеются основания для вывода об истечении установленного п. 2.12 Договора срока в 20 календарных дней для возврата гарантийной суммы. Ответчиком по первоначальному иску не возвращена истцу гарантийная сумма в размере 20 279 707,88 руб., в том числе НДС 20%, в связи с чем исковые требования о взыскании гарантийной суммы в размере 20 279 707 руб. 88 коп. (в том числе НДС 20%) подлежат удовлетворению.

Кроме того, истцом по первоначальному иску заявлено о взыскании стоимости выполненных работ в размере 135 006 542 руб. 48 коп., суммы стоимости работ, уменьшенной в связи с применением понижающего коэффициента в размере 88 354 778 руб. 75 коп.

Отказывая в удовлетворении исковых требований в данной части, суд исходит из следующего.

 ООО «МОНИТЕХ» предъявило в марте и мае 2024 года Акты выполненных работ по форме КС-2 (№ 9) на работы, преимущественно  не  учтенные проектно-сметной  документацией   и  дополнительным соглашением № 01 от 02.09.2022 к Договору подряда от 31.08.2021 № 2021-47 на сумму, составляющую практически половину цены договора.

В соответствии с положениями пункта 2 дополнительного соглашения от 02.09.2022 № 01 к Договору подряда стоимость работ по договору составляет 405 594 157 (Четыреста пять миллионов пятьсот девяносто четыре тысячи сто пятьдесят семь) рублей 63 копейки, в том числе НДС 20%, стоимость договора является твердой и изменению не подлежит, за исключением изменения объемов в порядке, установленном в статье 744 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Сумма всех ранее подписанных сторонами и оплаченных КС составила 405 594 157 (Четыреста пять миллионов пятьсот девяносто четыре тысячи сто пятьдесят семь) рублей 63 копейки, в том числе НДС 20%.

В соответствии с условиями Договора подряда и дополнительного соглашения сторонами подписаны КС-2 и КС-3 в количестве 8 шт. на общую сумму 405 594 157 (Четыреста пять миллионов пятьсот девяносто четыре тысячи сто пятьдесят семь) рублей 63 копейки, последняя из которых от 28.12.2022. 

Предъявление Истцом требований о наличии задолженности в размере 135 006 542,48 руб. в отсутствие дополнительных соглашений к Договору подряда, увеличивающих цену договора, а также в отсутствие документов, подтверждающих приемку-передачу работ, входящих в спорную сумму, необоснованно. Кроме того,  в Акт о выполнении работ от 07.05.2024 № 9  включен объем работ, который уже предъявлялся ранее и оплачены ООО «ПЕЛИСКЕР» и объёмов работ и стоимости материалов, во взыскании стоимости которых с ООО «ПЕЛИСКЕР» отказано вступившим в законную силу решением суда по делу № А40-230449/23-43-1849, а также стоимости материалов и работ (строительные леса), учтенных в стоимости работ в прочих разделах проектно-сметной документации. 

В качестве доказательств согласования дополнительных работ могут служить дополнительное соглашение, подписанное сторонами, переписка сторон, иные документы, подтверждающие согласование объема и стоимости дополнительных работ.

В отсутствие согласованной воли заказчика на выполнение дополнительных работ, Общество было вправе отказаться от исполнения договора в порядке ст. 451 ГК РФ. Подрядчик, не выполнивший обязанности по своевременному предупреждению заказчика, и согласованию дополнительных работ, лишается права требовать их оплаты и возмещения вызванных этим убытков.

Между тем подрядчик должен не только уведомить заказчика о необходимости выполнения дополнительных работ, но и заручиться его согласием. ООО «МОНИТЕХ» не предоставило в материалы дела доказательств, свидетельствующих о выполнении по поручению Ответчика спорных работ, на стоимость которых увеличена сумма исковых требований, а также доказательств передачи указанных работ в адрес ООО «ПЕЛИСКЕР» и принятия их последним.  Ответчик не направлял в адрес истца никаких гарантийных писем, из содержания которых следовало бы обязательство ответчика по оплате дополнительных работ истцу. 

В рассматриваемой ситуации документы, не содержащие конкретных сведений об объемах работ, из которых нельзя определить, какие работы были согласованы с ответчиком, а какие нет, не могут являться доказательством согласования с ответчиком обязательств истца по выполнению работ и их потребительской ценности для ответчика. 

Дополнительные соглашения к Договору подряда от 31.08.2021  № 2021-47 на выполнение дополнительного объема работ также между сторонами не заключались. Отсутствие самостоятельного договора подряда, заключенного в требуемой законом форме, не освобождает заказчика от оплаты фактически выполненных подрядчиком и принятых заказчиком работ, имеющих для последнего потребительскую ценность, однако в рамках настоящего дела судом не установлены в совокупности факты выполнения работ по поручению ответчика и в его интересах, их принятия и наличия потребительской ценности для ответчика.

Стоимость работ по завершающему Акту выполненных работ по форме КС-2 от 28.12.2022 № 8 сформирована с учетом понижающего коэффициента (0,792764636) с целью установления фактической стоимости выполненных работ, указанных в итоговой КС. Итоговая стоимость выполненных работ, сформированная с учетом понижающего коэффициента, соответствует цене Договора подряда (с учетом дополнительного соглашения от 02.09.2022 № 01) и составляет 405 594 157 (Четыреста пять миллионов пятьсот девяносто четыре тысячи сто пятьдесят семь) рублей 63 копейки, в том числе НДС 20%.

Акт выполненных работ по форме КС-2 от 28.12.2022 № 8 подписан обеими сторонами Договора подряда без замечаний как к объемам выполненных и переданных работ, так и к стоимости последних. Правовых оснований для удовлетворения исковых требований о взыскании стоимости выполненных работ в размере 135 006 542 руб. 48 коп., суммы стоимости работ, уменьшенной в связи с применением понижающего коэффициента в размере 88 354 778 руб. 75 коп., увеличивающих цену Договора подряда в ретроспективном порядке, ранее установленную положениями договора и согласованную сторонами, не имеется.

В рамках судебного разбирательства истцом по первоначальному иску было заявлено ходатайство о назначении судебной экспертизы.

Оценив представленные в материалы дела документы, свидетельствующие взаимоотношения сторон в рамках исполнения договора подряда, суд считает, что проведение экспертизы на предмет установления объема и стоимости работ нецелесообразно, в связи с чем в удовлетворении ходатайства о назначении экспертизы отказано, на основании нижеследующего.

В соответствии с частью 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации вопрос о назначении экспертизы для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, отнесен на усмотрение арбитражного суда. 

Экспертиза назначается при возникновении по делу вопросов, требующих специальных знаний в различных областях науки, техники, ремесла, искусства. Эксперт участвует в экспертизе, назначаемой судом в порядке, предусмотренном Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации, и заключение эксперта будет допустимо лишь в том случае, если сама экспертиза назначена в соответствии с требованиями Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. 

В соответствии со статьей 9 Федерального закона от 31 мая 2001 года N 73-ФЗ "О судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации", экспертиза - процессуальное действие, состоящее из проведения исследований и дачи заключения экспертом по вопросам, разрешение которых требует специальных знаний в области науки, техники, искусства или ремесла, которые поставлены судом в целях установления обстоятельств, подлежащих доказыванию по конкретному делу. 

В соответствии со статьей 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела. 

С помощью экспертизы устанавливаются факты, требующие специальных знаний, которыми суд, а также представители сторон не обладают. 

Специальные познания связаны с установлением фактических обстоятельств с использованием специальной подготовки и профессионального опыта за пределами права. 

Заключение экспертизы является средством доказывания обстоятельств, имеющих существенное значение для разрешения спора, назначение экспертизы необходимо в целях проверки допустимости и достоверности представленных доказательств. 

Таким образом, судебная экспертиза назначается судом в случаях, когда вопросы права нельзя разрешить без оценки фактов, для установления которых требуются специальные познания.

С учетом изложенных выше выводов суд не усматривает оснований для назначения по делу судебной экспертизы, в связи с чем ходатайство истца подлежит отклонению. Для разрешения настоящего дела не требуется экспертных познаний, все доводы и обстоятельства по делу находятся в правовой плоскости и требуют исключительно правовой квалификации, которую может дать суд, но не эксперт.

Кроме того, истцом по первоначальному иску заявлено о взыскании неустойки за просрочку оплаты выполненных работ и возврату гарантийной суммы в размере 6 609 499 руб. 71 коп.

Согласно пункту 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться, в том числе, предусмотренной законом или договором неустойкой.

Стороны, вступая в гражданско-правовые отношения, самостоятельно определяют меры ответственности за неисполнение обязательств.

По смыслу статьи 330 ГК РФ по основаниям возникновения неустойка подразделяется на законную (нормативную) и договорную (добровольную).

В соответствии с пунктом 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Из смысла приведенных выше нормативных положений следует, что договорная неустойка устанавливается по соглашению сторон и, соответственно, ее размер, порядок исчисления, условия применения и т.п. определяются исключительно по их усмотрению. При этом Гражданский кодекс Российской Федерации устанавливает требования к форме соглашения сторон о неустойке (статья 331 ГК РФ): соглашение о неустойке должно быть совершено в письменной форме независимо от формы основного обязательства (часть 1 статьи 331 ГК РФ); несоблюдение письменной формы влечет недействительность соглашения о неустойке.

В соответствии с п. 11.19 заключенного между истцом и ответчиком Договора подряда, если Генподрядчик по своей вине не выполнит обязательств по оплате выполненных работ в соответствии с пунктами 2.8, 2.15 Договора более чем на 10 банковских дней с установленной даты платежа, то Генподрядчик, при условии предъявления Подрядчиком письменного требования, с 11 дня просрочки выплачивает подрядчику пени в размере 0,03% (три сотых) процента от суммы просроченного платежа за каждый день просрочки, но не более 5% от стоимости этих работ.

Согласно прилагаемому к заявлению об уточнении исковых требований расчету размер суммы неустойки в виде пени по возврату суммы долга за выполненные работы и гарантийной суммы составил 6 609 499,71 руб.

Учитывая, что недостающая исполнительная документация по Договору была передана Истцом Ответчику 08.09.2023г., а окончательная оплата от ООО «ПЕЛИСКЕР» в пользу ООО «МОНИТЕХ» по КС-2. КС-3 №8 от 28.12.2022г. была произведена Истцу 26.09.2023г., Ответчик не нарушил тридцатипятидневный срок оплаты, указанный в п.2.9. Договора, таким образом, оснований для начисления пени за несвоевременную оплату выполненных работ не имеется.

Неустойка на сумму гарантийного удержания начисляется, если соответствующее условие прямо предусмотрено Договором. Договорная неустойка устанавливается по соглашению сторон и, соответственно, ее размер, порядок исчисления, условия применения определяются по их усмотрению. 

Однако исходя из условий договора, усматривается, что стороны не согласовали применение неустойки на случай задержки ответчиком оплаты гарантийного удержания.

Поскольку в условиях договора прямо не указано о возможности начисления неустойки за несвоевременный возврат размера гарантийного удержания, суд при толковании условий договора исходит из того, что сторонами не предусмотрена возможность применения ответственности к ответчику за нарушение указанных сроков. 

С учетом изложенного, вся сумма начисленной истцом по первоначальному иску неустойки 6 609 499,71 руб. (за просрочку оплаты работ и за просрочку возврата гарантийного удержания) является необоснованной, в связи с чем суд не усматривает оснований для удовлетворения требования истца в части взыскания неустойки.

В обоснование встречного иска к ответчику 1 (ООО «Монитех») и ответчику 2 (ООО «Лоритэль») истец по встречному иску ООО «ПЕЛИСКЕР» указал, что в ходе проведения проверки законности и эффективности использования средств бюджета города Москвы на эксплуатацию и ремонт инженерных сооружений при выполнении работ по капитальному ремонту Алабяно-Балтийского тоннеля, рабочей группой Контрольно-счетной палаты города Москвы установлен ряд нарушений, выразившихся в необоснованном завышении стоимости оплаченных ООО «ПЕЛИСКЕР» бюджетных средств.

Согласно пункту 11.8 Договора подряда № 2021-47 от 31 августа 2021 г. в случае установления уполномоченными контрольными органами фактов завышения стоимости выполнения работ Подрядчик осуществляет возврат Генподрядчику излишне уплаченных денежных средств.

По расчету истца по встречному иску общая завышенная стоимость оплаченных ООО «МОНИТЕХ» работ составляет 27 677,064 тыс. рублей (с учетом затрат на временные здания и сооружения, с учетом коэффициентов инфляции, коэффициента тендерного снижения и НДС 20 процентов), за минусом стоимости услуг генподряда (11,27%) завышенная стоимость оплаченных ООО «МОНИТЕХ» работ составляет 24 557 859 (Двадцать четыре миллиона пятьсот пятьдесят семь тысяч восемьсот пятьдесят девять) рублей 00 коп. ООО «ЛОРИТЭЛЬ» в соответствии с договором поручительства № 2021-001, заключенным 31.08.2021 (Договор поручительства), выступает поручителем и обязуется нести солидарную ответственность с Подрядчиком (ООО «МОНИТЕХ») перед Генподрядчиком (ООО «ПЕЛИСКЕР») за исполнение всех обязательств подрядчиком по договору подряда № 2021-47 от 31 августа 2021 г.

Ссылка Истца по встречному иску на то, что фактически работы выполнены на меньшую сумму, не может быть принята во внимание, поскольку выполнение работ в меньшем объеме, нежели указан в актах приемки работ, мог быть установлен при обычном способе приемки, который Истец по встречному иску обязан был принять во внимание при подписании актов выполненных работ. Факт несоответствия объемов работ, или их стоимости, согласованной в договоре, подлежал установлению посредством проверки исполнительной документации, факт получения которой истцом по встречному иску был подтвержден с указанием на дату окончательной передачи полного комплекта исполнительной документации 28.09.2023, при этом последние акты были подписаны 28.12.2022г. Истец по встречному иску ссылается на акт проверки  Государственным бюджетным учреждением города Москвы по эксплуатации и ремонту инженерных сооружений «Гормост», как на основание встречного иска о взыскании переплаты в заявленном размере, однако из данного акта проверки прямо не следует, кем именно из субподрядных организаций были завышены объемы, поскольку обстоятельства проверки касались только ООО «Пелискер».

Доказательств, безусловно и однозначно подтверждающих наличие излишне оплаченной суммы по контракту в материалы дела не представлено, поскольку из представленных истцом по встречному иску доказательств не представляется возможным проверить способ определения спорной суммы завышения стоимости работ и проверить достоверность заявленной во встречному иске суммы. Суд пришёл к выводу о недоказанности получения ответчиком по встречному иску оплат вследствие завышения объемов и стоимости работ, принятых истцом по встречному иску в ходе исполнения договорных обязательств, или вследствие завышения цены работ, в связи с чем в удовлетворении встречного иска отказано.

Согласно ст. 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Таким образом, стороны по делу самостоятельно распоряжаются своими процессуальными правами и обязанностями, и в силу ст. 9 АПК РФ несут риск наступления последствий совершения или несовершения им процессуальных действий.

В соответствии со ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Согласно ст. 67 АПК РФ арбитражный суд принимает только те доказательства, которые имеют отношение к рассматриваемому делу. В соответствии со ст.68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону, должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами. 

Оценив в соответствии со ст. 71 АПК РФ все приведенные доводы и представленные в материалы дела доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств, определив относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности, суд пришел к выводу, что исковые требования подлежат частичному удовлетворению, встречные исковые требования подлежат отклонению в полном объеме.

Государственная пошлина распределяется в соответствии со ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и возлагается на ответчика по первоначальному иску пропорционально удовлетворенным требованиям. 

Учитывая изложенное и на основании ст.ст. 12, 309, 310, 702, 711, 743, 746 Гражданского кодекса Российской Федерации, а также руководствуясь ст.ст. 4, 65, 67, 68, 71, 76, 110, 156, 167-171, 176-177, 180 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

Р Е Ш И Л:

Исковые требования удовлетворить частично.

Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью «Пелискер» (ИНН: 

<

***>) в пользу  Общества с ограниченной ответственностью «Монитех» (ИНН: 

<

***>) гарантийное удержание в размере 20 279 707 руб. 88 коп., а также расходы по оплате государственной пошлины в размере  16 200 руб.

В удовлетворении остальной части требований отказать.

В удовлетворении встречных исковых требований Общества с ограниченной ответственностью «Пелискер» (ИНН: 

<

***>)  отказать.

Решение может быть обжаловано в Девятый арбитражный апелляционный суд в течение одного месяца со дня его принятия.

 

Судья:

Е.В. Титова